KIO 1256/16 WYROK dnia 21 lipca 2016 roku

Sygn. akt: KIO 1256/16 

WYROK

z dnia 21 lipca 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Pakulska-Banach  

Protokolant:             Agata Dziuban  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  lipca  2016  roku  w Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  lipca  2016  roku 

przez wykonawcę:

  „TOBO” D.  Sp.  j.  z  siedzibą  w  Kurianach,  Kuriany  104,  15-589 

Białystok, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:

  Przedsiębiorstwo  Usługowo-

 Handlowo-Produkcyjne „LECH” Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, ul. Kombatantów 

4, 15-110 Białystok, 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  wykluczenie  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wykonawcy – M.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą           BENER 

M.B.  na  podstawie  art. 24 ust. 2 pkt  3  ustawy

z dnia 29 stycznia  2004  roku  Prawo 

zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Przedsiębiorstwo  Usługowo-           

Handlowo-Produkcyjne „LECH” Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

„TOBO” D. Sp. j. z siedzibą w Kurianach, tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza 

od 

zamawiającego: 

Przedsiębiorstwa 

Usługowo-Handlowo-                             

Produkcyjnego  „LECH”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Białymstoku  na  rzecz  wykonawcy: 

„TOBO”  D.  Sp.  j.  z  siedzibą  w  Kurianach

kwotę 

18  600  zł  00  gr  (słownie:            

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty                                 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  od  odwołania 

oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy  z dnia 29  stycznia 2004 r. Prawo  zamówień publicz-

nych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dorę-

czenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej                            

do Sądu Okręgowego

 w Białymstoku. 

Przewodniczący: …………………………….…... 

Sygn. akt KIO 1256/16 

                                                    UZASADNIENIE 

Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowo-Produkcyjne  „LECH”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Białymstoku [zwane dalej: „zamawiającym”] prowadzi postępowanie – w trybie przetargu 

nieograniczonego  -  o udzielenie  zamówienia  publicznego  na  realizację  zadania  pn.: 

Dostawa i montaż mebli do budynku sortowni odpadów na terenie ZUOK w Hryniewiczach. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  postawie  przepisów  ustawy  z dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ], zwanej dalej „ustawą Pzp”.

Wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  15  kwietnia  2016  roku 

pod numerem 2016/S 074-129121. 

Zamawiający w dniu 30 czerwca 2016 roku przekazał wykonawcom biorącym udział 

w postępowaniu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.  

W  dniu  11  lipca  2016  roku  wykonawca  „TOBO”  D.  Sp.  j.  z  siedzibą  w  Kurianach 

[zwany  dalej:  „odwołującym”]  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

w Warszawie zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie 

zamówienia  w  sposób  nie  zapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji 

oraz równego traktowania wykonawców; 

art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy 

„BENER”  M.B.  ze  względu  na  złożenie  nieprawdziwych  informacji  w zakresie 

parametrów  technicznych  oferowanych  przez  niego  urządzeń  oraz oznaczeń  ich 

modeli, co miało wpływ na wynik prowadzonego postępowania;

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  „BENER” 

M.B., która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o:  

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  „BENER”  M.B.,  jako 

oferty  podlegającej  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp, 

względnie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 

powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert oraz wskazanie oferty odwołującego 

jako oferty najkorzystniejszej, z pominięciem oferty „BENER” M.B.;  

zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  w  załączniku  nr  3 

do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (formularz cenowy) wymagał podania przez 

wykonawców  w  ofertach  nazw  producenta  i  modelu  oferowanych  przez  siebie  produktów. 

Ponadto,  zgodnie  z  treścią  pkt.  10.15  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  celu 

potwierdzenia  przez  oferowane  produkty  wymagań  określonych  przez  zamawiającego, 

wykonawcy  zobowiązani  byli  dołączyć  opisy  produktów  zawierające  zdjęcie/rysunek 

oferowanego  wyrobu,  nazwę  producenta,  nazwę  własną  wyrobu  (systemu)  oraz  opis 

techniczny zawierający niezbędne informacje pozwalające na weryfikację wyrobu opisanego 

w OPZ z wyrobem oferowanym.  

Odwołujący  zauważył,  że  wykonawca  „BENER” M.B.  w  swojej  ofercie  zaproponował 

m.in.  zmywarkę  Bosch  SMV69N20EU  Spec.  oraz  lodówkę  jednodrzwiową  Zanussi 

ZRA40100WA  Spec.,  a  na  potwierdzenie,  iż  powyższe  urządzenia  spełniają  wymogi 

stawiane 

przez 

zamawiającego, 

wykonawca 

ten 

dołączył 

karty 

katalogowe. 

Zdaniem odwołującego, przedłożone przez wykonawcę „BENER” M.B., karty katalogowe ww. 

produktów,  nie  są  kartami  katalogowymi  producenta,  lecz  zostały  przygotowane  przez 

wykonawcę  na  zasadzie  kopiuj  -  wklej  z  opisów  i  zdjęć  zamieszczonych  przez 

zamawiającego  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  podkreślił,  że  oferowane 

przez „BENER” M.B. produkty zostały oznaczone dodatkowym dopiskiem „Spec.”, podczas, 

gdy  według  wiedzy  odwołującego,  producenci  przedmiotowych  urządzeń  nie posiadają 

w swojej  ofercie  produktów  oznaczonych  w  ten  sposób,  dlatego  też  jego  zdaniem  jest 

to wyłącznie 

przeróbka 

nazwy 

dokonana 

przez 

wykonawcę 

„BENER” 

M.B. 

na potrzeby przedmiotowego  postępowania.  Następnie  odwołujący  wskazał,  że oferowane 

urządzenia  bez  rozszerzenia  „Spec.”,  są  dostępne  na  rynku  i  posiadają  cechy  niemal 

identyczne 

z 

opisywanymi 

w 

specyfikacji 

istotnych 

warunków 

zamówienia, 

z tym zastrzeżeniem,  iż w  przypadku  zmywarki  zamawiający  wymagał  klasy  energetycznej 

A+++,  natomiast  zaoferowana  przez  wykonawcę  „BENER”  M.B.  zmywarka  Bosch 

SMV69N20EU  posiada  gorszą  klasę  energetyczną,  tj.  A++,  natomiast  w  odniesieniu 

do lodówki  jednodrzwiowej  rozbieżność  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  dotyczy  rocznego  zużycia  energii  oraz  posiadania  przez  lodówkę  sygnalizacji 

niedomkniętych  drzwi,  a mianowicie  lodówka  Zanussi  ZRA40100WA  ma  wyższe  roczne 

zużycie  energii,  niż wymagane  przez  zamawiającego  max.90  kWh,  tj.:  148kWh  oraz  nie 

posiada sygnalizacji niedomkniętych drzwi chłodziarki. W ocenie odwołującego, zaoferowane 

przez  wykonawcę  „BENER”  M.B.  urządzenia  nie  są  zgodne  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  a  tym  samym  oferta  tego  wykonawcy  winna  zostać  odrzucona  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Następnie,  odwołujący  odniósł  się  do  wyjaśnień  składanych  zamawiającemu 

przez wykonawcę  „BENER”  M.B.  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  stwierdzając,  iż  świadczą  one,  że  wykonawca  ten  podał  w  swojej  ofercie 

informacje 

nieprawdziwe, 

mające 

istotny 

wpływ 

na 

wynik 

postępowania. 

Zdaniem odwołującego  polegać  miało  to  na  świadomym  dodaniu  rozszerzenia  „Spec.” 

do nazw  oferowanych  produktów AGD  (co  dotyczy

wszystkich  produktów AGD,  a  nie  tylko 

produktów,  w  których  wystąpiły  niezgodności  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia.).  Podkreślił  też,  że  wykonawca  w  sposób  świadomy  przedstawił  w  swojej 

ofercie  produkty  niewystępujące  na  rynku,  gdyż  przygotował  ofertę  na  którą  składały  się 

kopie opisów przedmiotu zamówienia zamawiającego oraz przerobione symbole istniejących 

produktów, przedstawiając na własnych drukach „kartach katalogowych” opisy zamieszczone 

w specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Tym  samym,  w  ocenie  odwołującego, 

wykonawca  „BENER”  M.B.,  zamieścił  w  ofercie  nieprawdziwie  informacje  mające  wpływ  na 

wynik postępowania przetargowego.  

Odwołujący  dodał  ponadto,  iż  sam  wykonawca  „BENER”  M.B.  w  złożonych  przez 

siebie  wyjaśnieniach,  wskazywał,  że  zaoferowane  urządzenia  z  rozszerzeniem  „Spec.”  są 

specjalną wersją urządzeń, które zostaną „przerobione” i „przebadane” na jego zamówienie 

przez  nieujawniony  podmiot,  co  spowoduje,  że  staną  się  zgodne  z  specyfikacją  istotnych 

warunków  zamówienia.  Takie  wyjaśnienia  są  zdaniem  odwołującego  nieprawdziwe, 

ponieważ  ewentualne  przygotowanie  specjalnego  modelu  chłodziarki  w  pojedynczym 

egzemplarzu  przez  kogokolwiek,  w  tym  nawet  przez  wyspecjalizowanych  producentów 

markowych  produktów,  wymagałoby  poniesienia  znacznych  nakładów,  zarówno  na  etapie 

projektu  nowego  urządzenia,  jak  i  w  procesie  produkcji  oraz  niezbędnych  do  wykonania 

badań, co drastycznie zwiększałoby cenę oferty, jak również byłoby niemożliwe do realizacji 

w  zakładanym  w  SIWZ  terminie  wykonania  zamówienia.  Odwołujący  poddał  również  pod 

rozwagę  -  czy  w  złożonej  ofercie  konkretne  urządzenia  wskazanych  marek  po  dokonanych 

„przeróbkach  i udoskonaleniach”  będą  nadal  urządzeniami  tych  producentów  i  czy  firmy  te 

będą  w  stanie  zaakceptować  taki  stan  rzeczy  i  pozwolą  na  używanie  w  stosunku  do  tych 

wyrobów  swoich  markowych  nazw,  symboli  i  oznaczeń.  Zdaniem  odwołującego,  po 

dokonaniu  ewentualnych  przeróbek,  urządzenie  takie  traci  również  status  przedmiotu 

„fabrycznie  nowego”,  czego  wymagał  zamawiający  w  stosunku  do  oferowanych  wyrobów  i 

urządzeń, zgodnie z § 1 pkt 3 wzoru umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ.  

Odwołujący zauważył również, iż w piśmie z dnia 29 czerwca 2016 roku wykonawca 

„BENER”  M.B.,  zadeklarował  bezpośrednio  alternatywne  rozwiązanie,  polegające 

na wskazaniu  zamiennych,  wariantowych  i  spełniających  już  wszystkie  wymagane  cechy 

użytkowe  i  techniczne  urządzeń,  tj.  wyrobu  firmy  LIEBHERR  KBes  4350  premium 

oraz zmywarki  BOSCH  SMV68N60EU,  co  stanowi  naruszenie  pkt.  7.1  SIWZ, 

w którym zamawiający  wskazał,  iż  nie  dopuszcza  składania  ofert  wariantowych. 

Nadto, odwołujący  stwierdził,  że  w  SIWZ  oraz  w  projekcie  umowy  nie  zostały  przewidziane 

okoliczności  dające  podstawy  do  ewentualnego,  zgodnego  z  przepisami  ustawy  Pzp, 

dokonania zmiany postanowień umowy w zakresie zamiany pozycji wyposażenia, jego typu 

czy producenta. 

Zamawiający  w  dniu  19  lipca  2016  roku  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej, 

a w dniu 20 lipca 2016 roku w toku posiedzenia z udziałem stron – w formie pisemnej - złożył 

odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  ma  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  oparciu  o  przesłanki, 

określone w art.189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Ponadto,  Izba  ustaliła,  że  odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp,  stanowiącego,  że  Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes 

w uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy,  przysługiwało  prawo 

do wniesienia  odwołania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym przez Zamawiającego, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. 

Izba 

dopuściła 

dowody 

z 

dokumentacji 

postępowania 

przekazanej 

przez zamawiającego  i  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym  z:  protokołu 

postępowania  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  ogłoszenia  o zamówieniu,  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia [zwanej dalej: „SIWZ”] wraz z jej zmianami, oferty złożonej 

przez  wykonawcę  M.B.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  BENER  M.B., 

korespondencji 

zamawiającego 

z wykonawcami, 

zawiadomienia 

o 

wyborze 

najkorzystniejszej oferty.  

Izba  postanowiła  także  dopuścić  dowody  z  dokumentów  złożonych  przez 

odwołującego  w  toku  rozprawy  w  dniu  20  lipca  2016  roku,  tj.:  z  wydruku  ze  strony 

internetowej  www.samsung.com/pl...  dotyczącej  lodówki  Samsung  RS7527THCSP  oraz 

korespondencji  e- mailowej  odwołującego  z  BSH  Sprzęt  Gospodarstwa  Domowego  Sp.  z 

o.o. 

Ponadto,  Izba  uwzględniła  oświadczenia  i  stanowiska  stron  wyrażone  w  pismach, 

tj. w odpowiedzi  zamawiającego  na  odwołanie,  datowanej  na  dzień  19  lipca  2016  roku,  a 

także stanowiska wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 20 lipca 2016 

roku.   

Rozpatrując  odwołanie  w  granicach  podnoszonych  zarzutów  –  stosownie 

do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest:  dostawa  i  montaż  mebli  biurowych,  warsztatowych 

i sprzętu  AGD  oraz  innego  drobnego  wyposażenia  do  części  administracyjno-socjalnej 

budynku  sortowni  odpadów  na  terenie  ZUOK  w  Hryniewiczach  (sekcja  II  pkt  II.1.5  ppkt  1 

ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 4.1. SIWZ). Zadanie jest realizowane w ramach Projektu 

„Przebudowa  instalacji  związanej  z  odzyskiem  odpadów  w  Hryniewiczach  k.  Białegostoku”, 

współfinansowanego  przez  Unię  Europejską  ze  środków  Funduszu  Spójności  w  ramach 

Programu Infrastruktura i Środowisko.  

Szczegółowe  określenie  przedmiotu  zamówienia  zamawiający  zawarł  w  Opisie 

Przedmiotu Zamówienia [zwanym dalej: „OPZ”], stanowiącym Część III SIWZ.  

I  tak  w  OPZ  zamawiający  określił  wymagania  dla  mebli  biurowych,  jak  i  dla  sprzętu 

AGD, zawierając szczegółowe opisy dla poszczególnych artykułów w poz. od 1 do 174.  

W  poz.  71  opisał  wymagania  dla  lodówki  jednodrzwiowej:  „Kolor:    Biały  lub  inox  Wysokość 

[cm]:  min. 178,0  Szerokość [cm]: ok. 59.5  Głębokość [cm]: ok  65.8  Pojemność netto [l]:  

min.  365    bez  zamrażalnika,  Roczne  zużycie  energii  [kWh]:    max  90,  Poziom  hałasu  [dB]:  

max 39,    Ilość  półek:    min.  5  szt.    Rodzaj  półek:    Pełnej  szerokości,  szklane  z 

obramowaniem, ze szkła bezpiecznego.  Klasa klimatyczna:  SN-N.  Możliwość przełożenia 

drzwi,  Oświetlenie:    LED    Nóżki:  regulowane  stopy,  stałe  rolki  z  tyłu.    Sterowanie:  

Elektroniczne Automatyczne rozmrażanie, alarm niedomkniętych drzwi.”.  

Natomiast  w  poz.  74  zamawiający  opisał  wymagania  dla  zmywarki  60  cm:  „do  zabudowy, 

w pełni  zintegrowana,  min.  13  kompletów    naczyń,  Klasa  efektywności  energetycznej: 

min. A+++,  Klasa  efektywności  suszenia:  min.  A,  Poziom  hałasu:  max  44  dB,  programy 

i funkcje:  min.  4  programów,  Wymiennik  ciepła,  Technika  naprzemiennego  mycia,  Materiał, 

z którego  wykonana  jest  komora  zmywarki:  stal  szlachetna,  Obsługa  od  góry,  Wyświetlacz 

z informacją  o  czasie  pozostałym  do  końca  programu,  Sygnał  akustyczny  końca  programu, 

Programowanie czasu startu: 1-24 h, Kosz na sztućce.”.  

Z  kolei  w  pkt  10.15  SIWZ  zamawiający  określił  dokumenty  jakich  będzie  wymagał 

na potwierdzenie  spełniania  przez  oferowane  dostawy  wymagań  określonych  przez  niego, 

wskazując,  iż:  „W    zakresie    wykazania    spełniania    przez    oferowane    dostawy    wymagań  

określonych    przez  Zamawiającego,  wykonawca  wraz  z  ofertą  złoży:  Opis    oferowanych  

mebli,    który    powinien    zawierać    zdjęcie/rysunek    oferowanego    wyrobu,    nazwę 

producenta,    nazwę    własną    wyrobu    (    systemu    )    oraz    opis    techniczny    zawierający  

niezbędne  informacje  pozwalające  na  weryfikację  wyrobu  opisanego  w  OPZ  z  wyrobem 

oferowanym. Opisy winny nawiązywać do poszczególnych pozycji z OPZ.”.  

Wykonawca - M.B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą           BENER 

M.B., załączył do oferty karty katalogowe poszczególnych mebli biurowych i urządzeń AGD, 

w  tym  kartę  katalogową  lodówki  jednodrzwiowej,  wskazując  producenta  i model:  ZANUSSI 

ZRA40100WA  spec.  (strona  33  oferty)  oraz  kartę  katalogową  zmywarki  60 cm.,  wskazując 

na producenta i model: Bosch, SMV69N20EU spec. (strona 99 oferty).  

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia wykonawcy „BENER” M.B. ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji w 

zakresie  parametrów  technicznych  oferowanych  przez  niego  urządzeń  oraz oznaczeń  ich 

modeli,  co  miało  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania,  Izba stwierdziła  co 

następuje.  

Zgodnie  z  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza  się  również  wykonawców,  którzy:  złożyli  nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ 

lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.  

Jak  wynika  z  brzmienia  powołanego  powyżej  przepisu  wykluczenie  wykonawcy 

z postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp 

wymaga  łącznego  spełnienia  dwóch  przesłanek,  a  mianowicie  złożenia  nieprawdziwych 

informacji oraz co najmniej możliwości wpływu tych informacji na wynik postępowania.  

Nie  ulega  też  wątpliwości,  że  zastosowanie  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy 

z postępowania określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga ponadto udowodnienia, 

ż

e złożone informacje są niezgodne ze stanem faktycznym. 

Izba  w  składzie  rozpoznającym  niniejszą  sprawę  podziela  stanowisko  wyrażone 

w wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  25  czerwca  2015  r  wydanym  w  sprawie 

o sygn. akt:  KIO  1099/15,  iż:  „Ustawodawca  wprowadzając  przedmiotowy  przepis  stworzył 

zamawiającemu  narzędzie  do  ochrony  przed  działaniami  podejmowanymi  ze  strony 

wykonawców,  które  prowadzą  do  wypaczenia  procesu  udzielania  zamówienia  publicznego. 

Jest to więc instrument pozwalający zamawiającemu na eliminowanie zjawisk patologicznych 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od oceny tych czynności 

i zachowań na gruncie innych przepisów prawa. Oznacza to, że dążeniem ustawodawcy było 

zagwarantowanie  zamawiającemu  możliwości  bezpośredniej  i  natychmiastowej  reakcji 

w postępowaniu  niezależnie  od  tego,  że  dane  zachowanie  powinno  podlegać  ocenie  w 

ś

wietle  chociażby  norm  prawnokarnych.  (…)  Jednocześnie  dostrzeżenia  wymaga,  że 

brzmienie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. nie pozostawia wątpliwości, że złożenie 

nieprawdziwych  informacji  ma  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania  nie  tylko 

wtenczas,  kiedy  związek  przyczynowo  skutkowy  zachodzący  pomiędzy  złożeniem 

nieprawdziwych  informacji  a  wynikiem  postępowania  jest  oczywisty  i  jest  to  okoliczność 

pewna,  czyli  skutkiem  złożenia  nieprawdziwych  informacji  jest  wypaczenie  wyniku 

postępowania,  ale  tożsamo  należy  ocenić  sytuację,  w  której  złożenie  nieprawdziwych 

informacji  nie  zawsze  doprowadzi  do  wskazanego  skutku,  ale  samo  zaistnienie  już  takiej 

możliwości, jeśli mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.”.  

W  ocenie  Izby,  w  sprawie  będącej  przedmiotem  odwołania,  ziściły  się  przesłanki 

określone  w  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  wobec  wykonawcy  M.B.,  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą BENER M.B..  

Otóż, wykonawca ten składając ofertę oraz zamieszczając w niej szczegółowe opisy 

poszczególnych  mebli  i  urządzeń  AGD  na  tzw.  kartach  katalogowych,  potwierdził  m.in., 

iż oferowana  przez  niego  lodówka  jednodrzwiowa  ZANUSSI  ZRA40100WA  spec.  posiada 

alarm  niedomkniętych  drzwi,  a  nadto  roczne  zużycie  energii  [kWh]  wynosi  90,  a  także 

potwierdził, że oferowana przez niego zmywarka Bosch, SMV69N20EU spec. posiada klasę 

efektywności  energetycznej A+++,  co  zresztą  było  zgodne  z  wymaganiami  zamawiającego. 

Wskazał również na konkretnych producentów tych urządzeń, jak i na konkretne modele.  

Jednocześnie  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  odwołujący  –  pismem 

z dnia  8  czerwca  2016  roku  -  poinformował  zamawiającego,  iż  z  uzyskanych  przez  niego 

informacji,  urządzenie  ZANUSSI  ZRA40100WA  spec.  nie  istnieje  na  rynku,  a  urządzenie 

ZANUSSI  ZRA40100WA  nie  posiada  wymaganych  parametrów  przez  zamawiającego 

w zakresie  rocznego  zużycia  energii,  bowiem  urządzenie  posiada  roczne  zużycie  energii 

148 kWh  oraz  nie  posiada  alarmu  niedomkniętych  drzwi,  na  dowód  czego  przedłożył 

zamawiającemu  kartę  techniczną  lodówki  ZANUSSI  ZRA40100WA.  Ponadto,  odniósł  się 

do zmywarki  60  cm.,  wskazując,  iż  oferowana  przez  firmę  BENER  zmywarka  o  symbolu 

Bosch SMV69N20EU nie posiada wymaganej klasy efektywności energetycznej: min. A+++, 

gdyż urządzenie to posiada jedynie klasę A++,  na dowód czego przedłożył zamawiającemu 

kartę  techniczną  ww.  zmywarki.  Dodatkowo,  odwołujący  zwrócił  się  do  zamawiającego 

z pismem  z  dnia  9  czerwca  2016  roku  wskazując  na  konieczność  dogłębnej  analizy  oferty 

złożonej przez firmę BENER M.B..  

Zamawiający  pismem  z dnia  10  czerwca  2016  roku  zwrócił  się  do  wykonawcy  M.B., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  BENER  M.B.,  m.in. z prośbą 

o potwierdzenie,  że  oferowane  urządzenie  lodówka  jednodrzwiowa  -  ZANUSSI 

ZRA40100WA  spec.  posiada  następujące  parametry:  a)  roczne  zużycie  energii  [kWh]:  max 

90;  b)

 alarm  niedomkniętych  drzwi  oraz,  że  urządzenie  zmywarka  60cm.  -  Bosch 

SMV69N20EU  spec.  posiada  klasę  efektywności  energetycznej  A+++.  Jednocześnie  w 

uzasadnieniu  przedmiotowego  pisma  zamawiający  wskazał,  że  urządzenie  ZANUSSI 

ZRA40100WA  spec.  nie  istnieje  na  rynku,  dostępna  jest  lodówka  ZANUSSI  ZRA40100WA, 

której  roczne  zużycie  energii    wynosi  148  kWh  oraz  nie  posiada  alarmu  niedomkniętych 

drzwi, zaś urządzenie Bosch SMV69N20EU ma klasę efektywności energetycznej: min. A++.  

Wykonawca  M.B.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  BENER  M.B.  w 

wyjaśnieniach  złożonych  w  dniu  15  czerwca  2016  roku  wskazał  jedynie,  iż modyfikuje 

produkty będące w ogólnodostępnej sprzedaży, tak by spełniały wymagania zamawiającego 

oraz oświadczył, iż w związku z tym dostarczy produkty zgodne z wymaganiami zawartymi w 

SIWZ.  Jednocześnie  wykonawca  w  żaden  sposób  nie  określił,  jak  będzie  dokonywał  owej 

modyfikacji.  

Zamawiający,  ponownie  pismem  z  dnia  28  czerwca  2016  roku,  zwrócił  się 

do wykonawcy  M.B.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  BENER  M.B.  z 

prośbą  o  wyjaśnienie  w  jaki  sposób  wykonawca  zapewni  niezmienność  pozostałych 

właściwości  urządzeń  po  ich  modyfikacji  we  wskazanym  uprzednio  zakresie  oraz o 

wskazanie w jaki sposób w odniesieniu do klasy efektywności energetycznej zmywarki oraz 

w  odniesieniu  do  rocznego  zużycia  energii  w  lodówce,  wykonawca  wypełni  obowiązki 

informacyjne  o  zużyciu  energii  wynikające  z  ustawy  z  dnia  14  września  2012  roku 

o informowaniu  o  zużyciu  energii  przez  produkty  wykorzystujące  energię  oraz  o  kontroli 

realizacji programu znakowania urządzeń biurowych.  

W  odpowiedzi  na  ww.  pismo  wykonawca  w  dniu  29  czerwca  2016  roku  przedstawił 

wyjaśnienia,  w  których  wskazał,  że modyfikacji  ulegną  tylko  niektóre  właściwości  produktu, 

tak by 

po 

przeprowadzonej 

modyfikacji 

spełniały 

wymagania 

zamawiającego 

oraz, że modyfikacja  nie  wpłynie  na  pozostałe  właściwości  i  parametry  urządzeń, 

które pozostaną  niezmienne.  Jednocześnie  oświadczył,  iż modyfikacja  zostanie  wykonana 

z należytą  starannością  i  zgodnie  z  obowiązującymi  normami  oraz  procedurami 

przewidzianymi  dla  wykonania  takich  czynności,  zaś  po przeprowadzonej  modyfikacji 

urządzenie  będzie  spełniać  wszystkie  parametry  wymagane  przez  zamawiającego. 

Wykonawca  wskazał  również,  iż po  przeprowadzonej  modyfikacji  przekaże  on  produkt 

do zewnętrznej  firmy,  która podda  modyfikowane  urządzenie  badaniu  pod  względem 

efektywności  energetycznej  oraz rocznego  zużycia  energii,  a  w  przypadku, gdy  zewnętrzna 

firma  wyda  negatywną  opinię  na  temat  powodzenia  modyfikacji  wykonawca  zastrzegł, 

ż

e dostarczy  zamawiającemu  urządzenia  spełniające  wymagania  przedstawione  w  SIWZ, 

stwierdzając,  iż  alternatywą  dla modyfikowanych  produktów  są  lodówka  LIEBHERR  KBes 

4350  Premium  oraz  zmywarka  Bosch  SMV68N60EU.  Podkreślił  jednocześnie,  iż  dostarczy 

on produkty zgodne z wymaganiami zawartymi w SIWZ.  

Biorąc  pod  uwagę  zarówno  treść  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  M.B., 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BENER M.B., jak i treść złożonych przez 

niego  wyjaśnień  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  dnia  15 oraz 

29  czerwca  2016  roku,  jak  również  karty  katalogowe  urządzeń  -  lodówki  ZANUSSI 

ZRA40100WA  i  zmywarki  Bosch  SMV69N20EU,  przedstawione  przez  odwołującego 

zamawiającemu  przy  piśmie  z  dnia  8  czerwca  2016  roku,  Izba  uznała,  że  potwierdził  się 

zarzut złożenia nieprawdziwych informacji przez ww. wykonawcę mających wpływ na wynik 

prowadzonego postępowania.  

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że z treści oferty złożonej przez wykonawcę 

M.B.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  BENER  M.B.,  nie wynika,  iż 

oferowane przez niego produkty, w tym lodówka ZANUSSI ZRA40100WA spec. i zmywarka 

Bosch  SMV69N20EU  spec.  będzie  poddana  modyfikacji  w  celu  uzyskania  parametrów 

oczekiwanych  przez  zamawiającego.  Z  opisu  tych  urządzeń  zawartych  na tzw. kartach 

katalogowych,  załączonych  do  oferty  ww.  wykonawcy,  wynika  bowiem,  że oferowane 

produkty  spełniają  wszystkie  wymagania  zamawiającego  zawarte  w  OPZ,  stanowiącym 

Część  III  SIWZ.  Nie  wynika  natomiast  w  żaden  sposób  z  treści  oferty,  że konieczna  będzie 

modyfikacja urządzeń pochodzących od konkretnych producentów, tak aby dopiero zapewnić 

zgodność  oferowanych  produktów  z wymaganiami  określonymi  w OPZ,  w  tym  w  zakresie 

konkretnej  klasy  efektywności  energetycznej  czy  rocznego  zużycia  energii.  Dopiero, 

jakiekolwiek  wątpliwości  w tym  zakresie,  powstały  w  związku  z  otrzymaniem  przez 

zamawiającego  informacji  od  innego  wykonawcy,  biorącego  udział  w  tym  postępowaniu,  tj. 

od  odwołującego,  iż  oferowane  przez  M.B.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  BENER  M.B.,  lodówka  ZANUSSI  ZRA40100WA  spec.  oraz zmywarka  Bosch 

SMV69N20EU  spec.  nie  istnieją  na  rynku,  zaś dostępne  są  na  rynku  urządzenia  bez 

oznaczenia  „spec.”,  tj.  lodówka  ZANUSSI  ZRA40100WA  i  zmywarka  Bosch  SMV69N20EU, 

nie spełniają wszystkich parametrów wymaganych przez zmawiającego, tj. lodówka cechuje 

się  rocznym  zużyciem  energii  przekraczającym  max.  poziom  określony  przez 

zamawiającego  oraz  nie  posiada  alarmu  niedomkniętych  drzwi,  zaś  zmywarka  nie posiada 

minimalnej  klasy  efektywności  energetycznej,  tj. A+++.  Wykonawca  został  wezwany  w  tym 

zakresie  do  wyjaśnień  i  dopiero  z treści  wyjaśnień  zamawiający  powziął  informację,  iż 

wykonawca  zakłada modyfikację  urządzeń  dostępnych  na rynku,  tak  by  spełniały  wszystkie 

parametry  określone  przez zamawiającego,  przy  czym  w  ogóle  nie  wyjaśnił  w  jaki  sposób 

zamierza  dokonać  tej modyfikacji,  a  w  szczególności  nie  wykazał,  że  faktycznie  ma 

możliwość  dokonania  modyfikacji  urządzeń  AGD.  Słusznie  też  odwołujący  zwracał  uwagę, 

ż

e ewentualne przygotowanie specjalnego modelu chłodziarki czy zmywarki w pojedynczych 

egzemplarzach  przez  jakikolwiek  podmiot,  w  tym  nawet  przez  wyspecjalizowanych 

producentów  markowych  produktów  wymagałoby  poniesienia  znacznych  nakładów, 

wykonania niezbędnych badań i testów oraz byłoby czasochłonne.  

Niezależnie  od  wątpliwości  co  do  faktycznej  możliwości  dokonania  modyfikacji 

urządzeń  AGD  w  sposób  zakładany  przez  wykonawcę  M.B.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą BENER M.B. oraz jej dopuszczalności w świetle postanowień SIWZ, 

stwierdzić należy, że z wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę w dniu 29 czerwca 2016 

roku  wprost  wynika,  że oferowane  przez  niego  produkty  o  zakładanych  symbolach  i 

parametrach  nie  istnieją  i  nie  wiadomo,  czy faktycznie  zakładana  modyfikacja  pozwoli  na 

uzyskanie  produktu  spełniającego  wymagania  zamawiającego.  Powyższe  wynika 

bezpośrednio  ze  stwierdzenia,  iż:  „Po  przeprowadzonej  modyfikacji  Wykonawca  przekaże 

produkt do zewnętrznej firmy, która podda modyfikowane urządzenie badaniu pod względem 

efektywności  energetycznej  oraz  rocznego  zużycia  energii.  Jeżeli   zewnętrzna  firma  wyda 

negatywną  opinię  na  temat  powodzenia  modyfikacji  firma  Bener  M.B.  dostarczy 

Zamawiającemu  urządzenia  spełniające  wymagania  przedstawione  w  SIWZ  dla 

postępowania  nr  NZM.231.12.2016.KP.  Alternatywą  dla  modyfikowanych  produktów  są: 

lodówka  -  LIEBHERR  KBes  4350  Premium  oraz  zmywarka  -  BOSCH  SMV68N60EU”. 

Zatem, wykonawca, alternatywnie, na wypadek niepowodzenia rzekomej modyfikacji, założył 

możliwość  przedstawienia  zamawiającemu  zamiennych  urządzeń,  które nie  zostały 

wskazane  w  treści  oferty.  Nadto,  słusznie  zauważył  odwołujący,  zamawiający  w  pkt  7.1. 

SIWZ  zawarł  postanowienie,  iż  nie  dopuszcza  składania  ofert  wariantowych.  Zatem takie 

rozwiązanie, nie jest zgodne z treścią SIWZ, nawet jeśli wynikałoby z treści samej oferty.  

Jednocześnie  z  całą  stanowczością  należy  stwierdzić,  że  zamawiający  nie  mógł 

uznać  takiego  stwierdzenia  wykonawcy  jedynie  za  „czysto  hipotetyczne”,  co  podnosił 

podczas  rozprawy  w  dniu  20  lipca  2016  roku,  a  także  w  piśnie  z  dnia  7  lipca  2016  roku, 

skierowanym  do  ww.  wykonawcy  o  odtajnieniu  informacji,  w  którym  wskazywał,  iż: 

„zaoferowanie innych urządzeń niż wskazane w ofercie, stanowi sytuację hipotetyczną oraz 

jest  niedopuszczalne  na gruncie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Gdyby  nie 

zastrzeżenie 

Wykonawcy, 

ż

e zmodyfikowane 

produkty 

będą 

odpowiadały 

SIWZ, 

te wyjaśnienia  ocenione  winny  być  jako  niedozwolone  negocjowanie  oferty  oraz 

dokonywanie  zmian  w  jej  treści  (art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp)”.  Zamawiający  bowiem  mając 

wątpliwości w stosunku do treści złożonej oferty oraz dysponując wyjaśnieniami wykonawcy, 

które  choć  miały  zniwelować  te wątpliwości,  to w   konsekwencji,  wskazują  na  rozwiązania 

sprzeczne  z  ustawą  Pzp,  nie  może  uznać,  że część  wyjaśnień  jest  tylko  hipotetyczna  i  nie 

ma  żadnego  znaczenia  dla  oceny  treści  złożonej  oferty.  Niewątpliwie  należy  brać  pod 

rozwagę całokształt złożonych wyjaśnień, jak i treść złożonej oferty.  

Resumując,  stwierdzić  należy,  że  wykonawca  M.B.,  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  BENER  M.B.,  swoim  oświadczeniem,  potwierdził  w  treści  oferty,  że 

oferowane przez niego produkty, w tym lodówka ZANUSSI ZRA40100WA spec. i zmywarka 

Bosch  SMV69N20EU  spec.  spełniają  wymagania  określone  przez  zamawiającego  w  OPZ, 

stanowiącym  Część  III  SIWZ.  Jednocześnie  z  dodatkowego  oznaczenia  „spec.”  nie wynika, 

iż nie  są  to  modele  dostępne  na  rynku  i,  że  będą  one  poddane  modyfikacji,  której  zresztą 

nie będzie  wykonywał  producent,  a  wynika  to  dopiero  z  treści  wyjaśnień  złożonych  przez 

wykonawcę, w  związku z  wezwaniem wystosowanym przez  zamawiającego. Ponadto, treść 

wyjaśnień  z  dnia  29  czerwca  2016  roku,  jak  już  wyżej  podniesiono,  wskazuje,  na  to,  że 

oferowane przez wykonawcę ww. urządzenia nie istniały na dzień składania wyjaśnień, a tym 

bardziej  na  dzień  składania  ofert,  albowiem  wykonawca  poinformował  zmawiającego,  iż 

„modyfikacji  ulegną”,  co  wskazuje  na  czas  przyszły,  a  sam  wykonawca  nie jest  w  stanie 

zagwarantować,  że  modyfikacja  zakończy  się  sukcesem  i  proponuje  alternatywne 

rozwiązanie,  nie  wynikające  z  treści  oferty,  w przypadku,  gdyby  została  wydana  negatywna 

opinia w zakresie przeprowadzonej modyfikacji urządzeń. 

Powyższe  wskazuje  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  że  wykonawca  M.B., 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  BENER  M.B.,  składając  ofertę, 

złożył nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania, 

a dotyczące  oferowanych  urządzeń  oraz  uczynił  to  umyślnie  w  celu  uzyskania 

przedmiotowego zamówienia.  

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  uznała,  że  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt  3 

ustawy Pzp potwierdził się.  

Ponadto, Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  „BENER”  M.B.,  która  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Zgodnie  bowiem  z  art.  89 ust.  1  pkt  2  ustawy 

Pzp  Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia,  z zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3.  W  ocenie  Izby  przedstawione 

powyżej  okoliczności  faktyczne  potwierdzają,  iż  oferta  złożona  przez  ww.  wykonawcę 

nie odpowiada treści SIWZ w zakresie oferowanych urządzeń. Jednakże Izba, nie nakazała 

odrzucenia  oferty  ww.  wykonawcy  w oparciu  o  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  z 

uwagi  na  to,  iż uprzednio  potwierdził  się  zarzut  złożenia  przez wykonawcę  nieprawdziwych 

informacji  mających  wpływ  lub  mogących  mieć  wpływ  na wynik  prowadzonego 

postępowania,  w konsekwencji  czego  Izba  nakazała  zamawiającemu  wykluczenie  z 

postępowania  o udzielenie  zamówienia  ww.  wykonawcy  na  podstawie  art. 24 ust.  2  pkt  3 

ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się 

za odrzuconą.  

Izba  również  uznała,  że  w  konsekwencji  powyżej  wskazanych  naruszeń  przepisów 

prawa  potwierdził  się  również  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez                        

przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  nie  zapewniający              

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.  

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i pkt  2 lit. b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w  sprawie wysokości wpisu od odwołania 

oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr 

41, poz. 238).  

Przewodniczący: …………………………….…...