KIO 1142/16 KIO 1150/16 WYROK dnia 18 lipca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1142/16 

KIO 1150/16 

WYROK 

z dnia 18 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  lipca  2016  r.  odwołań  wniesionych  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2016 r. przez: 

1.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  Budimex  S.A. 

z siedzibą  w  Warszawie,  Mostostal  Kraków  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  –  sygn.  akt 

KIO 1142/16, 

2.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  Tesgas  S.A. 

z siedzibą  w  Dąbrowie,  „Izostal”  S.A.  z  siedzibą  w  Kolonowskich,  ZRUG  Zabrze  S.A. 

z siedzibą w Zabrzu, F.V.KG (GmbH&CO) z siedzibą w Tostedt – sygn. akt KIO 1150/16, 

w postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

Zamawiającego 

– 

Operatora 

Gazociągów 

Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, 

przy udziale: 

1.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  IDS-BUD  S.A. 

z siedzibą w Warszawie, Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa „GAZOPROJEKT” S.A. 

z  siedzibą  we  Wrocławiu,  NAFTOREMONT-NAFTOBUDOWA  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Płocku,  zgłaszających  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawach 

o sygn. akt: KIO 1142/16 i KIO 1150/16 po stronie Odwołującego, 

2.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  Porr  Polska 

Infrastructure  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Denys  NV  z  siedzibą  w  Wondelgem, 

zgłaszających  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawach  o  sygn.  akt: 

KIO 1142/16 i KIO 1150/16 po stronie Odwołującego, 

3.  wykonawców 

wspólnie 

ubiegających 

się 

o 

udzielenie 

zamówienia 

– 

Korporacja Budowlana  DORACO  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku,  PBG  oil  and  gas  

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Przeźmierowie,  zgłaszających  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  w  sprawach  o  sygn.  akt:  KIO  1142/16  i  KIO  1150/16  po  stronie 

Odwołującego, 

4.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  Tesgas  S.A. 

z siedzibą  w  Dąbrowie,  „Izostal”  S.A.  z  siedzibą  w  Kolonowskich,  ZRUG  Zabrze  S.A. 

z siedzibą  w  Zabrzu,  F.V.KG  (GmbH&CO)  z  siedzibą  w  Tostedt,  zgłaszających 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 1142/16  po 

stronie Odwołującego, 

5.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  Budimex  S.A. 

z siedzibą  w  Warszawie,  Mostostal  Kraków  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie, 

zgłaszających przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

1150/16 po stronie Odwołującego, 

orzeka: 

1.  oddala odwołania, 

2.  kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących i: 

2.1. zalicza  w  poczet  jego  kosztów  kwotę  w  łącznej  wysokości  40.000,00 zł 

(słownie: czterdzieści  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  odwołujących  tytułem 

wpisów od odwołań, 

2.2. zasądza  od  odwołujących  na  rzecz  Zamawiającego  kwoty  po  3.600,00  zł 

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 1142/16 

KIO 1150/16 

Uzasadnienie 

Operator  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.

  (dalej: „Zamawiający”) 

prowadzi  w  trybie  przetargu  ograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.),  zwanej  dalej 

„Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.:  „Budowa  gazociągu  wysokiego 

ciśnienia  DN  1000  MOP  8,4  MPa  na  odcinku  od  ZZU  Czeszów  do  węzła  Kiełczów, 

w ramach  budowy  gazociągu  granica  RP  (Lasów)-Taczalin-Radakowice-Gałów- 

-Wierzchowice  wraz  z  infrastrukturą  niezbędną  do  jego  obsługi”  (znak  sprawy: 

ZP/2015/08/0105/PI), zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 9 września 2015 r. pod nr 2015/S 174-317253. 

W  dniu  ………..  Zamawiający,  wraz  z  zaproszeniem  do  złożenia  oferty,  przekazał 

wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu specyfikację istotnych warunków zamówienia 

(dalej „SIWZ”). 

Postanowienia  SIWZ  zaskarżone  zostały  odwołaniami  wniesionymi  do  Prezesa  Izby 

w dniu 27 czerwca przez: 

3.  wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Budimex S.A., 

Mostostal Kraków S.A. – sygn. akt: KIO 1142/16, 

4.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  Tesgas  S.A., 

„Izostal” S.A., ZRUG Zabrze S.A., F.V.KG (GmbH&CO) – sygn. akt KIO 1150/16, 

Sygn. akt KIO 1142/15 

Odwołujący zaskarżył: 

1.  opisanie  w  SIWZ,  w  tym  w  projekcie  umowy  („PU”),  przedmiotu  zamówienia 

w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji obowiązujące w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ponieważ  z  uwagi  na  niejednoznaczność 

postanowień  SIWZ  wyłączona  została  możliwość  złożenia  przez  wykonawców 

porównywanych ofert, 

2.  ukształtowanie  postanowień  PU  w  sposób  niedający  wykonawcy  pewności  co  do 

treści  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego,  w  szczególności  zakresu  robót 

podlegających wykonaniu w trakcie realizacji zamówienia,  

3.  ukształtowanie  postanowień  PU  z  przekroczeniem  granic  swobody  umów  oraz 

dopuszczalnych  zasad  rozłożenia  ryzyka  kontraktowego  pomiędzy  stronami, 

a także w sposób naruszający istotę umowy o roboty budowlane przez sprzeczną 

z prawem modyfikację obowiązków stron,  

4.  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz  brak 

pełnego  opisu  zamówienia  za  pomocą  dokumentacji  projektowej  oraz 

specyfikacji technicznej wykonywania i odbioru robót budowlanych („STWiOR”). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 

ust.  1  Pzp  przez  obciążenie  wykonawcy  w  definicji  „Robót”  (art.  1  PU) 

obowiązkiem wykonania wszelkich czynności faktycznych i prawnych (choćby nie 

były wyraźnie w PU wymienione), 

2.  art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust1 1 Pzp w zw. 

z art. 353

 w zw. z art. 647 K.c. przez obciążenie wykonawcy w art. 5 ust. 27 i 28 

oraz  art.  13  ust.  2  pkt  2  PU  obowiązkiem  wykonania  za  maksymalną,  z  góry 

określoną kwotę, urządzeń drenarskich nieobjętych Dokumentacją Projektową bez 

względu na rzeczywistą liczbę i wartość prac oraz warunki geologiczne, 

3.  art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. 

z art. 353

 w zw. z art, 647 i art. 651 K.c. przez obciążenie wykonawcy w art. 2 ust. 

3 pkt 6 i 8., art. 3 ust. 13 pkt 18 oraz art. 5 ust. 1 i pkt 17 PU odpowiedzialnością 

za prawidłowość Dokumentacji Projektowej oraz nakazanie wykonania przedmiotu 

umowy 

w 

zgodzie 

z 

„wszelkimi 

planami 

i 

dokumentami” 

(nieobjętymi Dokumentacją  Przetargową)  oraz  „kwestiami  ogólnymi,  lokalnymi, 

publicznymi  i  prawnymi”,  a  także  „wykonania  innych  czynności  niezbędnych  do 

prawidłowego  wykonania  Inwestycji”  choćby  wykraczały  poza  zakres  określony 

w Dokumentacji Przetargowej, 

4.  art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. 

z art.  353

  w  zw.  z  art.  647  w  zw.  z  art.  119  K.c.  przez  wyłączenie  w  art.  4  ust.  

10-14  PU  możliwości  wydłużenia  terminu  realizacji  oraz  zwiększenia 

wynagrodzenia  wykonawcy  w  sytuacji  niedopełnienia  przez  niego  warunków 

określonych w ust. 10-11 PU w terminie 7 dni, 

5.  art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. 

z art. 353

 w zw. z art. 647 i art. 651 K.c. przez nałożenie na wykonawcę w art. 5 

ust.  1  pkt  2  PU  oraz  pkt  3.8  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  („OPZ”)  obowiązku 

szczegółowej 

analizy 

Dokumentacji 

Przetargowej, 

w 

tym 

Dokumentacji Projektowej  i  sporządzenia  szczegółowego  raportu  ewentualnych 

braków,  nieprawidłowości  itp.  w  terminie  60  dni  od  dnia  zawarcia  umowy, 

pod rygorem  utraty  prawa  do  zgłaszania  roszczeń  na  dalszym  etapie  realizacji 

Inwestycji  (w  tym  o  zapłatę)  odnośnie  braków,  nieprawidłowości  itp. 

nieuwzględnionych w ww. raporcie, 

6.  art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. 

z art. 353

 w zw. z art. 647 i art. 651 K.c. przez ustalenie w art. 5 ust. 1 pkt 4 PU 

obowiązku  polegającego  na  zapewnieniu  nadzoru  archeologicznego  oraz 

wykonania  badań  ratunkowych  (również)  dla  stanowisk  nowoodkrytych  w  trakcie 

realizacji 

Robót, 

a 

także 

wykonania 

przed 

rozpoczęciem 

Robót, 

wstępnego rozpoznania  archeologicznego  całego  pasa  montażowego  gazociągu 

pod względem występowania nieinwentaryzowanych stanowisk archeologicznych, 

7.  art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. 

z  art.  353

  w  zw.  z  art.  647  i  art.  651  oraz  art.  473  K.c.  przez  nałożenie  na 

wykonawcę  w art. 5 ust. 28 PU obowiązku właściwego określenia zakresu Robót 

oraz  obowiązku  ponoszenia  kosztów  i  odpowiedzialności  za  rozpoznanie  terenu, 

warunków 

gruntowo-wodnych 

itp., 

gdyby 

informacje 

zawarte 

w Dokumentacji Przetargowej okazały się niewystarczające lub niedokładne, 

8.  art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 36 ust. 1  pkt  3  i  16  w  zw.  z  art.  139  ust.  1  Pzp  w  zw. 

z art.  353

  w  zw.  z  art.  647  i  art.  651  K.c.  przez  ustalenie  w  art.  13  ust.  6  PU 

następujących obowiązków wykonawcy:  

8.1. nakazanie  wykonawcy  uwzględniania  w  wynagrodzeniu  wszelkich  ryzyk 

sprawdzenia  planów  i  dokumentów  SIWZ  lub  Dokumentacji  Projektowej 

stanowiących  podstawę  złożenia  przez  wykonawcę  oferty,  w  tym  błędów 

rachunkowych,  obmiarowych,  przedmiarowych,  pominięć,  niedoszacowań, 

braku rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań projektowych, 

8.2. zastrzeżenie,  że  żadne  błędy  rachunkowe,  obmiarowe,  przedmiarowe, 

pominięcie,  niedoszacowanie,  brak  rozpoznania  i  doprecyzowania  rozwiązań 

projektowych lub innych kosztów związanych z realizacją inwestycji nie może 

być  podstawą  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia,  a  wykonawca  zrzeka  się 

podnoszenia takich roszczeń, 

8.3. rozszerzenie  zakresu  odpowiedzialności  wykonawcy  za  okoliczności 

wskazane  w  tym  ustępie  przez  nałożenie  na  niego  odpowiedzialności  na 

zasadzie ryzyka, 

9.  art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. 

z art.  353

  K.c.  przez  nałożenie  na  wykonawcę  w  art.  18  ust.  8  PU  obowiązku 

wykonywania  obsługi  serwisowej  w  okresie  rękojmi  i  gwarancji  bez  określenia 

zakresu tej obsługi (oraz jej kosztów w przypadku dostaw inwestorskich), 

10.  art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. 

z art. 353

 K.c. przez:  

10.1. nałożenie na wykonawcę w art. 20 ust. 2 PU obowiązku naprawienia na swój 

koszt  szkody,  która  wystąpi  w  inwestycji  bez  względu  na  to,  kto  będzie 

sprawcą szkody, 

10.2. brak limitów odpowiedzialności w art. 20 ust. 5 pkt 9 lit. e), g), j) k) n) oraz q) 

(Tabela nr 2 „Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej”),  

10.3. nieokreślnie 

w 

art. 

ust. 

pkt 

PU 

(Tabela 

„Ubezpieczenie odpowiedzialności  cywilnej”)  zakresu  niedopuszczalnych 

wyłączeń, 

11.  art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. 

z art. 353

 w zw. z art. 480 K.c. przez nieprawidłowe ustalenie w art. 29 ust. 7 PU 

zasad obciążania wykonawcy kosztami wykonania zastępczego, 

12.  art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. 

z art.  353

  K.c.  przez  nałożenie  na  wykonawcę  w  pkt  3.3  OPZ  obowiązku 

sporządzenia  wszelkich  dokumentów  wymaganych  przepisami  prawa,  które  nie 

zostały  wyraźnie  wskazane,  że  zostaną  sporządzone  przez  Zamawiającego  lub 

inspektora  Nadzoru  Inwestorskiego,  a  sporządzenie  których  jest  niezbędne  dla 

zapewnienia prawidłowego przebiegu Inwestycji. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  zmiany definicji „Robót” (art.1 PU) przez: 

1.1. skreślenie  wyrazów:  „wszelkie”  na  początku  definicji,  po  wyrazie  „oraz”  oraz 

po wyrazach „a także”, 

1.2. skreślenie  wyrażenia  „(choćby  nie  były  wyraźnie  w  Umowie  wymienione)” 

i zastąpienie wyrażeniem „określone w Umowie”, 

1.3. skreślenie  wyrażenia  „a  w  przypadku  braku  stosowanych  wytycznych  co  do 

standardu,  zgodnym  z  przeznaczeniem  i  rodzajem  inwestycji  w  uzgodnieniu 

z Zamawiającym”, 

2.  nadania art. 2 ust. 3 pkt 6 PU następującego brzmienia: „z należytą starannością 

zapoznał  się  Dokumentacją  Przetargową  oraz  informacjami  zawartymi 

w Dokumentacji  Przetargowej  dotyczącymi  Terenu  Budowy  oraz  stanu 

nieruchomości  sąsiadujących,  a  także  ma  pełną  znajomość  i  wiedzę  aktualnie 

obowiązujących przepisów”, 

3.  nadania art. 2 ust. 3 pkt 8 PU następującego brzmienia: „z należytą starannością 

zapoznał  się  przekazaną  przez  Zamawiającego  Dokumentacją  Przetargową 

dotyczącą  Terenu  Budowy  oraz  wskazanymi  w  niej  warunkami  fizycznymi  oraz 

ograniczeniami 

odnoszącymi 

się 

do 

Terenu 

Budowy, 

nieruchomości 

sąsiadujących,  dostępu,  mediów,  otoczenia,  organizacji  i  funkcjonowania 

Terenu Budowy”, 

4.  skreślenia art. 3 ust. 13 pkt 18 PU, 

5.  zmiany art. 4 ust. 11-14 PU przez: 

5.1. wydłużenie  w  ust.  11  terminu  na  zgłaszanie  okoliczności  zagrażających 

dotrzymaniem terminów realizacji Inwestycji z 7 do 20 dni, 

5.2. skreślenie ust. 13 i 14, 

6.  zmiany  art.  5  ust.  1  pkt  2  Pu  przez  skreślenie  w  zdaniu  pierwszym  wyrazu 

„szczegółowego”  oraz  skreślenie  ostatniego  zdania  rozpoczynającego  się  od 

wyrazów: „Brak uwzględnienia w raporcie(…)”, 

7.  zmiany art. 5 ust. 1 pkt 4 PU przez skreślenie części postanowienia zaczynającego 

się  od  słów  (zwrotu):  „oraz  stanowisk  nowoodkrytych  w  trakcie  realizacji  Robót, 

a także(…)”, 

8.  skreślenia art. 5 ust. 1 pkt 17 PU, 

9.  zmiany art. 5 ust. 27 PU przez skreślenie wyrażenia „choćby nie były oznaczone 

na  mapach  do  celów  projektowych  lub  nie  były  oznakowane  w  terenie” 

i zastąpienie  go  wyrażeniem:  „odbudowanych  i  naprawionych  przez  Wykonawcę 

w trakcie realizacji Inwestycji”, 

10.  zmiany  art.  5  ust.  28  PU  przez  skreślenie  wyrażenia:  „określenie  właściwego 

zakresu  Robót”,  zdania  drugiego  rozpoczynającego  się  od  wyrazów: 

„Wykonawca ponosi  koszty  i  ryzyko(…)”  oraz  zdania  trzeciego  rozpoczynającego 

się od wyrazów „Wykonawca ponosi również odpowiedzialność(...)”, 

11.  zmiany art. 13 ust. 2 pkt 2 PU przez skreślenie zdania pierwszego, 

12.  zmiany  art.  13  ust.  6  PU  przez  skreślenie  dotychczasowego  zapisu  i  zastąpienie 

go zapisem w następującym brzmieniu: „Wykonawca oświadcza, że  zapoznał się 

z Dokumentacją Przetargową z należytą starannością I wynagrodzenie ryczałtowe, 

o  którym  mowa  w  ust.  2  pkt  1,  obejmuje  koszty  realizacji  Przedmiotu  Umowy. 

W przypadku  wystąpienia  błędów,  niedoszacowania,  omyłek,  braku  rozpoznania 

i doprecyzowania 

rozwiązań 

projektowych 

oraz 

pominięcia 

elementów 

przedmiotu zamówienia  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego, 

w szczególności  w  Dokumentacji  Projektowej  i  warunkach  gruntowo-wodnych, 

Wykonawca  jest  uprawniony  do  wystąpienia  z  roszczeniem  o  zmianę  wysokości 

wynagrodzenia  ryczałtowego  określonego  w  ust.  2  pkt  1  powyżej  oraz  terminów 

realizacji", 

13.  zmiany art. 18 ust. 8 PU przez określenie zakresu obsługi serwisowej wymaganej 

od wykonawcy w okresie rękojmi i gwarancji, 

14.  zmiany  art.  20  ust.  2  PU  polegającej  na  doprecyzowaniu  zapisu  przez 

zastrzeżenie,  że  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  naprawienia  na  swój  koszt 

jedynie  szkody  w  Inwestycji,  która  powstała  z  jego  winy  lub  winy  podmiotów, 

za które ponosi odpowiedzialność, 

15.  zmiany  art.  20  ust.  5  pkt  9  lit.  e),  g),  j),  k)  n)  oraz  Q)  PU  (Tabela  nr  2 

„Ubezpieczenie 

odpowiedzialności 

cywilnej”) 

przez 

określnie 

limitów 

odpowiedzialności, 

16.  zmiany  art.  20  ust.  5  pkt  11  PU  (Tabela  nr  2  „Ubezpieczenie  odpowiedzialności 

cywilnej”) przez określenie zakresu niedopuszczalnych wyłączeń, 

17.  zmiany  art.  29  ust.  7  PU  przez  skreślenie  zapisu  w  dotychczasowym  brzmieniu 

i zastąpienie  go  postanowieniem:  „Zamawiający  może  żądać  od  Wykonawcy 

zapłaty różnicy pomiędzy kwotą, którą wydał na skutek skorzystania z wykonania 

zastępczego a kwotą, którą otrzymałby od niego Wykonawca, gdyby zobowiązanie 

zostało przez niego wykonane”, 

18.  skreślenia pkt 3.3 OPZ, 

19.  skreślenia pkt 3.8 OPZ. 

Odwołujący  stwierdził,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  we 

wniesieniu odwołania. Podkreślił, że jest jednym z dziesięciu wykonawców, którzy otrzymali 

zaproszenie  do  złożenia  oferty  w  Postępowaniu.  W  przypadku  złożenia  atrakcyjnej  pod 

względem cenowym i jakościowym oferty ma realną możliwość uzyskania niniejszego  

W uzasadnieniu odwołania przytoczono następującą argumentację. 

Postanowienia art. 1 PU – definicja „Robót'”, art. 2 ust. 3 pkt 6 i 8, art. 3 ust. 13 pkt 18, 

art. 5 ust. 1 pkt 17 i art. 5 ust. 28 PU oraz pkt 3.8 OPZ 

W  ocenie  Odwołującego  powołane  postanowienia  są  niegodne  z  art.  29  i  31  ust.  1 

Pzp  w  zakresie,  w  jakim  zobowiązują  wykonawcę  do  posiadania  „pełnej  znajomości 

Przedmiotu  Umowy”  oraz  ustalania  zakresu  Przedmiotu  Umowy  w  oparciu  o  dokumenty 

i informacje nieobjęte Dokumentacją Przetargową, tj. w oparciu „wszelkie plany i dokumenty 

niezbędne  do  wykonania  prac  budowlanych”  oraz  „znajomość  innych  kwestii  –  ogólnych, 

lokalnych, publicznych lub prywatnych w odniesieniu do wykonywanych prac budowlanych”, 

w tym „ograniczeń wynikających z funkcjonowania istniejących i prowadzonych działalności 

w sąsiedztwie Terenu Budowy oraz końcowego przeznaczenia, celu i użytkowania Inwestycji 

i całego Terenu Budowy”. 

Dodatkowo  art.  5  ust.  28  PU  wprost  nakłada  na  wykonawcę  obowiązek  ponoszenia 

kosztów  i  odpowiedzialności  za  rozpoznanie  terenu,  warunków  gruntowo-wodnych  itp., 

gdyby  informacje  zawarte  w  Dokumentacji  Przetargowej  okazały  się  niewystarczające  lub 

niedokładne. 

Ponadto  definicja  „Robót”  (art.  1  PU)  zobowiązuje  wykonawcę  do  wykonania 

wszelkich  prac  przygotowawczych,  robót  budowlanych,  budowlano-montażowych  oraz 

wszelkich  innych  prac,  dostaw,  usług,  prac  projektowych,  czynności  koordynacyjnych, 

czynności  rozruchowych,  a  także  wszelkich  innych  czynności  faktycznych  lub  prawnych 

koniecznych  do  należytego  wykonania  Inwestycji  (i  uzyskania  Pozwolenia  na  Użytkowanie) 

lub  usunięcia  Wad  (choćby  nie  były  wyraźnie  w  Umowie  wymienione),  w  standardzie 

określonym w Dokumentacji Przetargowej, a w przypadku braku stosownych wytycznych co 

do  standardu,  zgodnym  z  przeznaczeniem  i  rodzajem  Inwestycji  w  uzgodnieniu 

z Zamawiającym.  

Natomiast  art.  3  ust.  13  pkt  18  PU  nakazuje  wykonawcy  wykonanie  innych, 

niewymienionych  w  art.  13  ust.  3  PU  czynności  niezbędnych  do  prawidłowego  wykonania 

Inwestycji,  odbiorów  i  uzyskania  Pozwolenia  na  Użytkowanie,  niezbędnych  do  prawidłowej 

eksploatacji Inwestycji. 

Ponadto,  w  pkt  3.8  OPZ  wykonawca  został  zobowiązany  do  dokonania  analizy 

dotyczącej  warunków  geologiczno-hydrologicznych  Terenu  Budowy  w  terminie  60  dni  od 

zawarcia  Umowy,  uwzględniającej  w  szczególności  informacje  nt.  kompletności  badań 

wykonanych  przez  Projektanta,  a  w  razie  stwierdzenia  takiej  potrzeby  opracowania  planu 

wykonania badań. 

Odwołujący 

stwierdził, 

ż

e 

ww. 

postanowieniami 

Zamawiający 

sugeruje, 

ż

e przekazana  wykonawcom  Dokumentacja  Przetargowa  jest  niekompletna,  zawiera  braki 

i błędy, co może spowodować konieczność wykonania wielu czynności (robót) dodatkowych, 

których  koszty  wykonawca  musi  wkalkulować  w  cenę  ofertową.  Zamawiający  pomija 

jednocześnie okoliczność, że brak jakiegokolwiek opisu zakresu tych dodatkowych czynności 

(robót)  uniemożliwia  prawidłowe  skalkulowanie  kosztu  ich  wykonania.  Z  uwagi  na  przyjętą 

przez  Zamawiającego  formułę  realizacji  zamówienia,  tj.  w  systemie  „Buduj”  oraz 

standardowy  rozkład  ryzyk  w  umowie  o  roboty  budowlane,  odpowiedzialność  za 

prawidłowość  dokumentacji  oraz  jej  adekwatność  do  zagrożeń  zidentyfikowanych  oraz 

mogących  wystąpić  na  Terenie  Budowy,  obciąża  Zamawiającego.  Natomiast  zaskarżone 

postanowienia  kształtują  zakres  odpowiedzialności  i  ryzyk  wykonawcy  w  sposób 

charakterystyczny  dla  inwestycji  realizowanej  w  systemie  „Projektuj  i  buduj”,  w  którym  na 

wykonawcy spoczywa odpowiedzialność za prawidłowość Dokumentacji Projektowej. 

Odwołujący  stwierdził,  że  sposób  rozkładu  ryzyk  w  umowie  o  roboty  budowlane 

znajduje  odzwierciedlenie  w  art.  31  ust.  1  Pzp,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  jest 

zobowiązany  do  opisania  przedmiotu  zamówienia  na  roboty  budowlane  za  pomocą 

dokumentacji  projektowej  oraz  specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót 

budowlanych.  Z  tych  dokumentów  musi  jednoznacznie  wynikać  zakres  robot  budowlanych, 

tj. wielkość,  oczekiwana  jakość,  funkcja,  warunki  realizacji,  warunki  odbioru  przedmiotu 

zamówienia.  Tymczasem  w  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  przerzuca  na  wykonawcę 

obowiązek  rozpoznania  Terenu  Budowy  i  jego  otoczenia  oraz  weryfikacji  prawidłowości 

Dokumentacji  Przetargowej,  a  także  odpowiedzialność  i  koszty  wykonania  wszelkich 

dodatkowych  czynności/robót  będących  następstwem  nieujęcia  lub  nieprawidłowego 

opisu tych ryzyk w Dokumentacji Projektowej. 

W  ocenie  Odwołującego  podkreślenia  wymaga  fakt,  że  podstawowy  zakres 

zamówienia  polega  na  budowie  gazociągu  wysokiego  ciśnienia  o  długości  114  km. 

Teren Budowy  obejmuje  zatem  znaczny  obszar  oraz  odbiega,  z  uwagi  na  swój  rozmiar 

i specyfikę  realizacji  inwestycji  liniowych,  od  standardowych  placów  budowy.  Ponadto, 

Zamawiający  przerzucił  na  wykonawcę  ryzyko  warunków  gruntowych  i  prawidłowości 

Dokumentacji  Przetargowej,  wyłączając  jednocześnie  możliwość  przeprowadzenia  wizji 

lokalnej (pkt XXVII SIWZ) oraz ustalił bardzo krótki termin składania ofert, tj. od 17 czerwca 

2016  r.  (przekazanie  zaproszenia  do  złożenia  oferty)  do  dnia  19  lipca  2016  r. 

(termin składania ofert), a następnie krótki termin realizacji przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  zauważył,  że  w  ramach  stosunku  zobowiązaniowego  strony  mogą 

wprawdzie  rozszerzyć  zakres  odpowiedzialnością  jednej  ze  nich  o  ryzyka  standardowo 

nieobjęte  tą  odpowiedzialnością,  jednak  granicę  tych  zmian  wyznacza  art.  351

  K.c, 

zgodnie z  którym  treść  lub  cel  stosunku  prawnego  nie  może  być  sprzeczna  właściwością 

(naturą)  stosunku  zobowiązaniowego,  ustawą  i  zasadami  współżycia  społecznego. 

Zaskarżone  postanowienia  PU  modyfikują  zakres  obowiązków  i  odpowiedzialności  stron 

w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, a także są sprzeczne z art. 29 oraz 

art.  31  ust.  1  Pzp,  tj.  zwalniają  Zamawiającego  z  ustawowego  obowiązku  jednoznacznego 

i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Mogą również naruszać art. 140 ust. 1 Pzp, 

gdy  w  trakcie  wykonywania  Inwestycji  okaże  się,  że  wskutek  nieprawidłowości 

Dokumentacji Przetargowej  i  konieczności  wykonania  dodatkowych  czynności/robót, 

zakres zobowiązania umownego nie będzie tożsamy z tym, który był zakładany w ofercie. 

Odwołujący zasygnalizował ponadto, że wydatkowanie środków publicznych powinno 

być  racjonalne.  Zamawiający  formułując  postanowienia  PU  w  opisany  powyżej  sposób 

zmusza  wykonawców  do  kalkulowania  w  cenę  zamówienia,  kosztu  czynności/robót 

dodatkowych,  które  być  może  w  ogóle  nie  wystąpią.  Środki  publiczne  powinny  być 

wydatkowane  w  sposób  celowy,  oszczędny  i  terminowy.  Niedopuszczalna  jest  zatem 

możliwości  ich  wydatkowania  bez  uzasadnionej  potrzeby  i  tylko  dlatego,  że  Zamawiający 

niedokładnie opisał zakres zamówienia oraz warunki jego realizacji. 

Postanowienie art. 4 ust. 11-14 PU 

Zgodnie  z  art.  119  K.c.  terminy  przedawnienia  nie  mogą  być  skracane  ani 

przedłużane  przez  czynność  prawną.  Zakaz  określony  w  art.  119  K.c.  wyłącza  możliwość 

umawiania się co do innego okresu przedawnienia niż to wynika z ustawy. Umowę stron co 

do  zmiany  przewidzianego  w  ustawie  terminu  należy  uznać  za  nieważną  na  podstawie 

art. 58  K.c.  Zdaniem  Odwołującego  na  podstawie  art.  119  K.c.  także  określenie  terminów 

prekluzyjnych nie podlega woli stron.  

Natomiast  w  zaskarżonych  postanowieniach  Zamawiający  kreuje  procedurę 

zgłaszania okoliczności mogących spowodować opóźnienie w realizacji Inwestycji nie w celu 

zapewnienia  sprawnej  realizacji  zamówienia  publicznego,  ale  w  celu  przerzucenia  na 

wykonawcę  ryzyka  ich  wystąpienia,  nawet  gdy  dana  okoliczność  stanowi  ryzyko 

Zamawiającego.  Niezgłoszenie  tych  okoliczności  w  terminie  7  dni  od  dnia  ich  zaistnienia 

powoduje  utratę  przez  wykonawcę  prawa  do  żądania  wydłużenia  terminu  realizacji  oraz 

żą

dania  dodatkowych  kosztów.  W  rzeczywistości  zatem  zaskarżone  postanowienia  PU 

skracają  do  7  dni  termin  przedawnienia  roszczeń  wykonawcy,  które  mogą  powstać 

w przypadku wystąpienia okoliczności stanowiących ryzyko Zamawiającego mających wpływ 

na dochowanie terminu realizacji. 

Postanowienie art. 5 ust. 1 pkt 2 PU 

Zgodnie  z  ww.  postanowieniem,  wykonawca  jest  zobowiązany  w  terminie  60  dni  od 

dnia  zawarcia  Umowy,  do  dokonania  analizy  i  sporządzenia  szczegółowego  raportu 

z przekazanej  Dokumentacji  Przetargowej  (w  tym  Dokumentacji  Projektowej),  wraz  ze 

wskazaniem  ewentualnych  braków,  sprzeczności  lub  nieodpowiedniości  zaprojektowanych 

rozwiązań materiałowych, technicznych, technologicznych lub organizacyjnych, które wpłyną 

lub mogą niekorzystnie wpłynąć na proces realizacji Inwestycji zgodnie z Harmonogramem. 

Brak 

uwzględnienia 

w 

raporcie 

braków, 

sprzeczności 

lub 

nieodpowiedniości 

Dokumentacji Przetargowej  skutkuje  po  stronie  wykonawcy  brakiem  możliwości  zgłoszenia 

skutecznego roszczenia, w tym roszczeń o zapłatę, na dalszym etapie realizacji Inwestycji.  

Zdaniem  Odwołującego  wykonawca  w  formule  „Buduj”  nie  może  być  obciążony 

odpowiedzialnością  za  błędy  projektanta  oraz  Zamawiającego  popełnione  w  trakcie 

opracowywania  Dokumentacji  Przetargowej.  Brak  jest  również  podstaw  do  żądania  od 

wykonawcy  przeprowadzenia  szczegółowej  analizy  oraz  zauważania  wszelkich  braków 

ww. dokumentacji. 

Postanowienie art. 5 ust. 1 pkt 4 PU 

Zgodnie  z  ww.  postanowieniem,  do  obowiązków  wykonawcy  należy  zapewnienie 

nadzoru  archeologicznego  oraz  wykonanie  badań  ratunkowych  dla  stanowisk  wskazanych 

w wydanych  decyzjach  administracyjnych  i  Dokumentacji  Przetargowej  oraz  stanowisk 

nowoodkrytych  w  trakcie  realizacji  Robót,  a  także  wykonania  przed  rozpoczęciem  Robót, 

wstępnego  rozpoznania  archeologicznego  całego  pasa  montażowego  gazociągu  pod 

względem występowania nieinwentaryzowanych stanowisk archeologicznych. 

W ocenie  Odwołującego  wykonawca  nie  jest  w  stanie  dokonać  wyceny  i  sporządzić 

oferty  w  zakresie  dotyczącym  obowiązku  polegającego  na  zapewnieniu  nadzoru 

archeologicznego  oraz  wykonania  badań  ratunkowych  dla  stanowisk  nowoodkrytych 

w trakcie  realizacji  Robót,  a  także  wykonania  przed  rozpoczęciem  Robót  wstępnego 

rozpoznania  archeologicznego  całego  pasa  montażowego  gazociągu  pod  względem 

występowania  nieinwentaryzowanych  stanowisk  archeologicznych.  Dokonanie  odkryć 

archeologicznych (a w ich następstwie przeprowadzenie stosownych badań) ma duży wpływ, 

zarówno na harmonogram realizacji Umowy, jaki i na koszty ponoszone  przez  wykonawcę. 

Koszty  te  wiążą  się  z  przestojami,  koniecznością  przesuwania  sił  itp.  O  ile  Zamawiający 

przewidział zmianę Umowy w zakresie terminów (art. 24 ust. 2 pkt 3 PU), to nie przewidział 

możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadku konieczności wykonania nieprzewidzianych 

badań  archeologicznych,  co  –  jak  zostało  wskazane  powyżej  –  wiążę  się  z  koniecznością 

poniesienia  kosztów  przez  wykonawcę,  które  nie  są  do  przewidzenia  na  etapie 

opracowywania oferty.  

Postanowienie art. 5 ust. 28 PU 

Zgodnie  z  zaskarżonym  postanowieniem  wykonawca  odpowiada  za  określenie 

właściwego zakresu Robót oraz wycenę Robót, Materiałów i Urządzeń.  Wykonawca ponosi 

koszty  i  ryzyko  wynikające  z  możliwych  zmian  i  korekt  wprowadzanych  na  wniosek 

wykonawcy  na  dalszych  etapach  realizacji  Inwestycji.  Wykonawca  ponosi  również 

odpowiedzialność  i  koszty  za  rozpoznanie  terenu,  warunków  gruntowo-wodnych  itp., 

gdyby informacje  zawarte  w  Dokumentacji  Przetargowej  okazały  się  niewystarczające  lub 

niedokładne. 

Ponadto  obciążenie  wykonawcy  obowiązkiem  ponoszenia  odpowiedzialności 

i kosztów  za  rozpoznanie  terenu,  warunków  gruntowo-wodnych  itp.,  gdyby  informacje 

zawarte  w  Dokumentacji  Przetargowej  okazały  się  niewystarczające  lub  niedokładne, 

w sytuacji  gdy  Dokumentacja  Przetargowa  posiada  istotne  braki  w  tym  zakresie, 

stwarza realne 

zagrożenie, 

ż

e 

wysokość 

wynagrodzenia 

ryczałtowego 

zostanie 

ukształtowania  w  sposób  przypadkowy,  tj.  w  oderwaniu  od  rzeczywistych  rozmiarów 

i kosztów prac. 

Postanowienie art. 5 ust. 27-28 oraz art. 13 ust. 2 pkt 2 PU 

Odwołujący podał, że wynagrodzenie za ewentualną odbudowę urządzeń drenarskich 

w  zakresie  nieobjętym  Dokumentacją  Przetargową  będzie  płatne  na  podstawie  obmiarów 

rzeczywiście  wykonanych  prac,  w  wysokości  niezależnej  od  warunków  geologicznych, 

zgodnie z ryczałtowym wynagrodzeniem jednostkowym za jeden metr bieżący naprawionego 

urządzenia  drenarskiego.  Jednocześnie  jednak  ustalona  zostanie  maksymalna  kwota  tego 

wynagrodzenia. 

Zamawiający  w  poszczególnych  postanowieniach  PU  zastrzega,  że  wynagrodzenie 

z tytułu 

wykonania 

odbudowy 

urządzeń 

drenarskich 

w 

zakresie 

nieobjętym 

Dokumentacją Przetargową  nie  będzie  miało  charakteru  ryczałtowego  oraz  podaje  jedynie 

szacunkową  ilość  tych  robót.  Jednocześnie  jednak  nakłada  na  wykonawcę  obowiązek 

wskazania w ofercie maksymalnej kwoty tego wynagrodzenia. Ustalanie maksymalnej kwoty 

wynagrodzenia  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  na  etapie  Postępowania  nie  jest  w  stanie 

określić  zakresu  tego  rodzaju  robót  (tj.  odbudowy  urządzeń  drenarskich)  oraz  nie 

zamieszcza go  w Dokumentacji Przetargowej (podaje jedynie szacowaną liczbę tych robót) 

stanowi  obciążenie  wykonawcy  nadmiernym  ryzykiem  kontraktowym.  W  sytuacji  gdy 

rzeczywisty  zakres  robót  będzie  większy  niż  założony  przez  Zamawiającego  (10.000  mb 

sieci  drenarskiej)  wykonawcy  nie  będzie  przysługiwało  roszczenie  o  podwyższenie 

wynagrodzenia z tego tytułu. Natomiast Zamawiający zapłaci mniej, gdy zakres robót okaże 

się mniejszy niż 10.000 mb sieci drenarskiej. 

Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  ma  swobodę  w  ustaleniu  rodzaju 

wynagrodzenia za wykonanie zamówienia, jednak w tym przypadku ustalając wynagrodzenie 

mieszane za odbudowę urządzeń drenarskich naruszył zasady rozkładu ryzyk kontraktowych 

oraz  poziom  dopuszczalnego  ryzyka  przy  kalkulacji  wynagrodzenia.  Ponadto  jest  to  istotne 

naruszenie  obowiązku  jednoznacznego  i  szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia 

przez  Zamawiającego.  Nakłada  bowiem  na  wykonawcę  obowiązek  wykonania  robót  bez 

jakichkolwiek informacji o umiejscowieniu istniejących sieci i urządzeń drenarskich, nakazuje 

ustalenie ryczałtowej ceny jednostkowej na takim samym poziomie bez względu na warunki 

geologiczne  pomimo  braku  rozpoznania  tych  warunków  w  Dokumentacji  Przetargowej. 

Stwarza  zatem  realne  zagrożenie,  że  maksymalna  wysokość  wynagrodzenia  z  tego  tytułu 

będzie przypadkowa, tj. oderwana od rzeczywistych rozmiarów i kosztów prac. 

Postanowienie art. 13 ust. 6 PU 

Odwołujący  stwierdził,  że  cena  ryczałtowa  powinna  być  jednoznacznie  związana 

z jasnym  i  wyczerpującym  opisem  przedmiotu  zamówienia  i  dopiero  w  takim  przypadku 

może stanowić niezmienny element Umowy (art. 29 ust. 1 i art. 31 ust. 1 Pzp). 

Natomiast zgodnie z art. 13 ust. 6 PU wykonawca zobowiązany jest do uwzględniania 

w  wynagrodzeniu  wszelkich  ryzyk  sprawdzenia  planów  i  dokumentów  SIWZ  lub 

Dokumentacji Projektowej stanowiących podstawę złożenia przez wykonawcę Oferty, w tym 

błędów  rachunkowych,  obmiarowych,  przedmiarowych,  pominięć,  niedoszacowań, 

braku rozpoznania  i  doprecyzowania  rozwiązań  projektowych.  Ponadto  zastrzeżono, 

ż

e żadne  błędy  rachunkowe,  obmiarowe,  przedmiarowe,  pominięcie,  niedoszacowanie, 

brak rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań projektowych lub innych kosztów związanych 

z  realizacją  Inwestycji  nie  może  być  podstawą  do  żądania  zmiany  Wynagrodzenia, 

a wykonawca 

zrzeka 

się 

podnoszenia 

takich 

roszczeń. 

Rozszerzono 

również 

odpowiedzialność  wykonawcy  za  wskazane  w  tym  ustępie  okoliczności,  tj.  wprowadzono 

odpowiedzialność na zasadzie ryzyka. 

Zdaniem  Odwołującego  wskazane  postanowienia  nakładają  na  wykonawcę 

obowiązek wliczenia w cenę ryzyk, których nie jest w stanie zidentyfikować oraz oszacować 

na etapie przygotowania oferty, a które mogą powstać wskutek braku należytej staranności 

Zamawiającego  przy  przygotowywaniu  SIWZ  oraz  wykraczają  poza  ryzyko  mieszczące  się 

w granicach ceny ryczałtowej. Zrzeczenie się przez wykonawcę wszelkich roszczeń z tytułu 

pomyłek, 

niedokładności, 

rozbieżności 

lub 

braków 

lub 

innych 

wad 

Dokumentacji Przetargowej  (w  tym  Dokumentacji  Projektowej)  nie  mieści  się  bowiem 

w ryzyku dopuszczalnym przy kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego. 

Zaskarżone  postanowienia  naruszają  ponadto  art.  29  ust.  1  i  31  ust.  1  Pzp  przez 

zobowiązanie wykonawcy do wliczenia w cenę ryzyk, których nie jest on w stanie ocenić na 

etapie przygotowania oferty, a przede wszystkim podstawową zasadę, że zakres przedmiotu 

zamówienia  objęty  dokumentacją  projektową  stanowi  podstawę  skalkulowania  ceny  oferty. 

Zamawiający  odpowiada  bowiem  za  prawidłowość  całej  SIWZ,  w  tym  dokumentacji 

projektowej,  której  samodzielnie  nie  sporządza  (np.  projektu  budowlanego  dla  inwestycji). 

Jako  inwestor  powinien  bowiem  zlecić  projektantowi  wykonanie  projektu  w  odpowiedni 

sposób  oraz  zapewnić  opracowanie  SIWZ  przez  zespół  posiadający  odpowiednie 

kwalifikacje  i  kompetencje.  Nie  jest  zatem  uprawniony  do  przenoszenia  na  wykonawcę 

odpowiedzialności za popełnione przez siebie błędy, niedoszacowania czy braki. 

Postanowienie art. 18 ust. 8 PU 

Zgodnie  z  tym  postanowieniem  wykonawca  jest  zobowiązany  do  zapewnienia  na 

własny  koszt,  w  okresie  obowiązywania  rękojmi  i  gwarancji,  pełnej  obsługi  serwisowej 

wbudowanych w ramach Inwestycji Materiałów i Urządzeń. Serwis ma być prowadzony przez 

autoryzowanych  serwisantów  producenta  urządzeń  lub  przez  odpowiednio  przeszkolonych 

serwisantów  wykonawcy  posiadających  udokumentowane  odbycie  przeszkolenia  przez 

serwis producenta urządzeń.  

Odwołujący  stwierdził  ponownie,  że  przepis  art.  29  Pzp  określa  jakimi  cechami 

powinien  się  oznaczać  opis  przedmiotu  zamówienia,  tj.  zamawiający  opisuje  przedmiot 

zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych 

i zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć 

wpływ na sporządzenie oferty. 

W  odniesieniu  do  obowiązku  obsługi  serwisowej  brak  w  Dokumentacji  Przetargowej 

jakiegokolwiek opisu zakresu usług serwisowych, które ma zapewnić wykonawca w okresie 

rękojmi  za  wady  i  gwarancji  jakości.  Zamawiający  nie  wykonał  zatem  ciążącego  na  nim 

obowiązku 

jednoznacznego 

i 

wyczerpującego 

opisu 

przedmiotu 

zamówienia. 

W szczególności  należy  pamiętać  o  tym,  że  przedmiotowe  zamówienie  jest  realizowane 

w formie  dostaw  inwestorskich,  gdzie  większość  materiałów  jest  dostarczana  przez 

Zamawiającego, w tym rury i większość kluczowej armatury. Wykonawca (siłą rzeczy) nie ma 

zatem  wpływu  na  wybór  (dobór)  urządzeń  i  ich  dostawców,  nie  może  zatem  na  etapie 

przygotowywania oferty wycenić i wynegocjować warunków gwarancji lub serwisu urządzeń 

zakupionych przez Zamawiającego, w tym zakresie bowiem i dostawcy oraz warunki i koszty 

ich  usług,  są  narzucane  przez  Zamawiającego.  Do  przygotowania  zatem  oferty, 

w przedmiotowym  zakresie  obsługi  serwisowej  urządzeń  (materiałów)  dostarczanych  przez 

Zamawiającego, wykonawcy muszą znać ww. warunki (w tym koszty) obsługi serwisowej. 

Odwołujący  ocenił,  że  aktualne  brzmienie  PU  umożliwia  wykonawcom  dowolną 

interpretację  ww.  postanowienia.  Jednocześnie  brak  jakiegokolwiek  opisu  zakresu  tych 

dodatkowych  czynności  (robót)  –  w  szczególności  w  zakresie  opisanych  powyżej  dostaw 

tzw.  inwestorskich  –  uniemożliwia  prawidłowe  skalkulowanie  kosztu  ich  wykonania. 

Konieczność  skalkulowania  ww.  kosztów  uzasadniałaby  powiększenie  ceny  ofertowej 

o dodatkowe  znaczne  kwoty  z  uwagi  na  wartość  przedmiotowego  zamówienia. 

Zamawiający formułując  postanowienia  PU  w  przedstawiony  wyżej  sposób  wyłącza  zatem 

możliwość  złożenia porównywalnych ofert, ponieważ od dowolnej oceny  wykonawcy  zależy 

zakres i koszt usług serwisowych. Określenie przedmiotu zamówienia w sposób niedokładny, 

nie wyczerpujący bądź pozostawiający dowolność w sposobie jego interpretacji uniemożliwia 

wiarygodną ocenę ofert. 

Postanowienie art. 20 Umowy: (1) ust. 2. (2) tabela 2 pkt 9 lit, e). g), j). k). n), q) oraz (3) 

tabela 2 pkt 10  

Zaskarżone postanowienia są, zdaniem Odwołującego, niejednoznaczne.  

Zamawiający do opisu ubezpieczeń, które wykonawca jest zobowiązany  przedłożyć, 

posłużył  się  bowiem  pojęciami  nieostrymi,  np.  pkt  10  tabeli  2  zastrzegł,  że  wyłączenia 

odpowiedzialności są dopuszczalne w zakresie zgodnym z aktualną dobrą praktyką rynkową. 

Zapis  ten  może  być  odmiennie  interpretowany  przez  Zamawiającego  i  poszczególnych 

wykonawców.  Ponadto  zakres  i  koszt  takich  wyłączeń  będzie  uzależniony  od  możliwości 

negocjacyjnych poszczególnych wykonawców. 

W  konsekwencji  na  etapie  sporządzania  ofert  spowoduje  to  wycenę  tego  ryzyka  na 

różnym  przez  poszczególnych  wykonawców,  a  więc  niejednoznaczność  zapisów  SIWZ 

wyłącza możliwość złożenia porównywalnych ofert przez Wykonawców. 

Ponadto  brak  podlimitów  w  pkt  9  tabeli  nr  2  (art.  20  ust.  2  PU)  nadmiernie  podnosi 

koszty  ubezpieczenia  OC,  a  jednocześnie  nie  jest  uzasadniony  z  uwagi  na  zakres  ochrony 

standardowo stosowany w takich przypadkach. 

Postanowienie art. 29 ust. 7 PU 

Zgodnie  z  art.  29  ust.  7  PU,  Zamawiający  potrąci  z  wynagrodzenia  wykonawcy 

wszystkie  udokumentowane  koszty  związane  z  wykonaniem  zastępczym,  w  szczególności 

koszt  przeprowadzenia  procedur  niezbędnych  do  wyboru  wykonawcy  zastępczego, 

uzyskania  zgód  lub  innych  decyzji,  jeśli  będą  wymagane  dla  dopuszczenia  wykonawcy 

zastępczego  do  wykonania  części  inwestycji,  wynagrodzenie  wykonawcy  zastępczego, 

koszt zakupu  niezbędnych  materiałów,  a  także  udokumentowane  koszty  wszelkich  działań 

wykonawcy  zastępczego  na  Terenie  Budowy  i  w  jego  bezpośrednim  otoczeniu  związanych 

z realizacją powierzonych mu obowiązków oraz koszt naprawienia szkód poniesionych przez 

osoby trzecie w okolicznościach, o których mowa w ust. 3-6. 

Odwołujący  stwierdził,  że  zaskarżone  postanowienie  niezgodnie  z  przepisami 

(art. 480 K.c.) ustala zasady i zakres kosztów wykonania zastępczego, których Zamawiający 

może  żądać  od  wykonawcy.  Koszty  wykonania  zastępczego,  do  pokrycia  których 

zobowiązany jest dłużnik, nie mogą być bowiem „nadmiernymi kosztami”. W związku z tym 

wierzyciel,  który  skorzystał  z  instytucji  wykonania  zastępczego  może  żądać  od  dłużnika 

zapłaty  różnicy  pomiędzy  kwotą,  którą  wydał  na  skutek  skorzystania  z  wykonania 

zastępczego a kwotą, którą otrzymałby od niego dłużnik, gdyby zobowiązanie zostało przez 

niego  wykonane.  Nie  można  zatem  obciążyć  dłużnika  wszystkimi  kosztami  wykonania 

zastępczego 

(całkowitymi 

kosztami 

wykonania 

umowy 

lub 

całkowitą 

ceną). 

Natomiast kwestia ewentualnych roszczeń odszkodowawczych stanowi odrębne zagadnienie 

(art. 480 K.c). 

Postanowienie pkt 3.3 OPZ 

Zgodnie  z  ww.  postanowieniem  wykonawca  jest  zobowiązany  do  sporządzenia 

wszelkich  dokumentów  wymaganych  przepisami  prawa,  które  nie  zostały  wyraźnie 

wskazane, 

ż

e 

zostaną 

sporządzone 

przez 

Zamawiającego 

lub 

Inspektora  

Nadzoru  Inwestorskiego,  a  sporządzenie  których  jest  niezbędne  dla  zapewnienia 

prawidłowego przebiegu Inwestycji. 

Powyższe,  w  ocenie  Odwołującego,  wskazuje  jednoznacznie,  że  Zamawiający  nie 

dołożył  wystarczającej  staranności  przy  przygotowywaniu  Postępowania,  skoro  nie  posiada 

informacji  o  zakresie  dokumentów,  które  należy  sporządzić  w  celu  zapewnienia 

prawidłowego  przebiegu  Inwestycji.  Wykonawca  w  dacie  sporządzania  oferty  nie  wie  jaki 

będzie  zakres  i  tematyka  tych  dokumentów,  w  jakich  terminach  będzie  zobowiązany  je 

przedkładać  oraz  czy  konieczne  będzie  powierzenie  ich  sporządzenia  podmiotom  trzecim, 

a w  konsekwencji  jaki  będzie  ich  koszt  oraz  potencjalny  wpływ  na  terminy  realizacji 

Inwestycji. 

Zamawiający  przez  wprowadzenie  ww.  postanowienia  nie  może  się  zwolnić 

z obowiązku  przygotowania  pełnego  i  jednoznacznego  opisu  przedmiotu  zamówienia. 

W szczególności  w  przypadku  zadania  wykonywanego  w  formule  „Buduj”  przy  dołożeniu 

należytej staranności jest w stanie określić zamknięty katalogu dokumentów niezbędnych do 

wykonania inwestycji, w tym uzyskania pozwolenia na użytkowanie. 

Podsumowując  powyższą  argumentację  Odwołujący  stwierdził,  że  uchwalona  przez 

Sejm z dnia 13 maja 2016 r. ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz 

niektórych  innych  ustaw,  stanowiąca  implementację  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego 

i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r., przewiduje istotną zmianę art. 7 ust. 1 Pzp.  

Zgodnie  z  proponowanym,  nowym  brzmieniem  tego  przepisu,  zamawiający 

będzie zobowiązany  do  przygotowania  i  przeprowadza  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców 

oraz 

zgodnie 

z 

zasadami 

proporcjonalności 

i 

przejrzystości. 

Nowelizacja rozszerza  zatem  wprost  zasadę  proporcjonalności  z  warunków  udziału 

w postępowaniu  na  wszystkie  aspekty  postępowania,  a  więc  również  na  sposób  rozkładu 

ryzk  kontraktowych  pomiędzy  zamawiającego  i  wykonawcę.  Nowelizacja  w  sposób 

jednoznaczny potwierdza zatem konieczność kształtowania warunków umowy o zamówienie 

publiczne  na  zasadzie  wzajemności,  ekwiwalentności  oraz  równoważności  praw 

i obowiązków  stron.  Nakłada  również  na  Zamawiającego  obowiązek  prowadzenia 

postępowania  w  sposób  przejrzysty,  co  powinno  również  znaleźć  wyraz  w  sposobie 

formułowania postanowień SIWZ, w tym treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego. 

Sygn. akt KIO 1150/16 

Odwołujący zaskarżył: 

1.  w zakresie opisu przedmiotu zamówienia: 

1.1. przygotowanie 

Dokumentacji 

Przetargowej 

z 

istotnymi 

brakami 

w dokumentacji wykonawczej w odniesieniu do warunków geologicznych, 

1.2. zaniechanie uregulowania w pkt 2.7 OPZ sytuacji, kiedy Dostawy Inwestorskie 

będą  wadliwe  lub  opóźnione,  w  tym  w  szczególności  wpływu  tej  sytuacji  na 

termin realizacji zamówienia oraz wysokość wynagrodzenia wykonawcy, 

1.3. pkt 3.25.8 OPZ – obowiązek stworzenia raportu końcowego badania rurociągu 

zgodnie  z  wymaganiami  zawartymi  w  dokumencie  „Specifications  and 

requirements  for  intelligent  pig  inspection  of  pipelines,  Version  2009” 

opublikowanym  przez  Pipeline  Operators  Forum,  z  pominięciem  wskazania 

postanowień  ww.  dokumentu,  które  muszą  znaleźć  zastosowanie  do  raportu 

końcowego sporządzanego przez wykonawcę, 

2.  w zakresie wzoru umowy: 

sformułowania  w  art.  1  PU  definicji  „Robót”  jako  wszelkich  prac 

przygotowawczych,  robót  budowlanych,  budowlano-montażowych  oraz 

wszelkich  innych  prac,  dostaw,  usług,  prac  projektowych,  czynności 

koordynacyjnych,  czynności  rozruchowych,  a  także  wszelkich  innych 

czynności  faktycznych  lub  prawnych  koniecznych  do  należytego  wykonania 

inwestycji  (i  uzyskania  pozwolenia  na  użytkowanie)  lub  usunięcia  wad  – 

choćby  nie  były  wyraźnie  w  Umowie  wymienione,  w  standardzie  określonym 

w Dokumentacji  Przetargowej,  w  przypadku  braku  stosowanych  wytycznych 

co  do  standardu,  zgodnym  z  przeznaczeniem  i  rodzajem  inwestycji 

w uzgodnieniu z Zamawiającym, 

2.2. uzależnienie  –  przez  sformułowanie  art.  4  ust.  13  i  14  PU  – 

zwolnienia wykonawcy 

z 

odpowiedzialności 

za 

skutki 

opóźnienia 

spowodowanego  przez  okoliczność  nie  leżącą  po  jego  stronie  od 

poinformowania  o  tej  okoliczności  Kierownika  Projektu  oraz  pod  warunkiem, 

ż

e  do  chwili  wystąpienia  takiej  okoliczności  wykonawca  nie  przekroczył 

terminu realizacji Inwestycji, albo jego przekroczenie nastąpiło z przyczyn nie 

leżących  po  stronie  wykonawcy,  pod  rygorem  uznania  braku  wpływu  danej 

okoliczności na dochowanie terminu realizacji Inwestycji, a także przerzucenia 

na  wykonawcę  kosztów  z  tym  związanych,  także  w  przypadku, 

gdy okoliczność ta stanowi ryzyko Zamawiającego,

zobowiązanie wykonawcy w art. 5 ust. 1 pkt 2 PU do dokonania w terminie 60 

dni  od  dnia  zawarcia  Umowy,  analizy  i  sporządzenie  szczegółowego  raportu 

z przekazanej 

Dokumentacji 

Przetargowej, 

wraz 

ze 

wskazaniem 

ewentualnych braków, sprzeczności lub nieodpowiedniości  zaprojektowanych 

rozwiązań 

materiałowych, 

technicznych, 

technologicznych 

lub 

organizacyjnych,  które  wpłyną  lub  mogą  niekorzystnie  wpłynąć  na  proces 

realizacji  Inwestycji  zgodnie  z  Harmonogramem,  pod  rygorem  braku 

możliwości  zgłoszenia  skutecznego  roszczenia,  w  tym  roszczeń  o  zapłatę, 

na dalszym etapie realizacji Inwestycji, 

2.4. obciążenie wykonawcy – w art. 5 ust. 21 PU – odpowiedzialnością za wszelkie 

wydatki,  odszkodowania,  straty,  roszczenia  oraz  postępowania  wynikające 

z przepisów prawa w przypadku uszkodzeń lub niedogodności w stosunku do 

osób oraz własności osób trzecich, spowodowanych przez zanieczyszczenia, 

skażenia, hałas lub inne przyczyny powstałe podczas prowadzenia Robót,

przerzucenie  na  wykonawcę  –  w  art.  5  ust.  28  PU  –  odpowiedzialności  za 

określenie 

właściwego 

zakresu 

Robót 

oraz 

wycenę 

Robót,  

Materiałów i Urządzeń oraz kosztów i ryzyka wynikającego z możliwych zmian 

i  korekt  wprowadzanych  na  wniosek  wykonawcy  na  dalszych  etapach 

realizacji  Inwestycji,  a  także  odpowiedzialności  i  kosztów  za  rozpoznanie 

terenu,  warunków  gruntowo-wodnych  itp.,  gdyby  informacje  zawarte 

w Dokumentacji Przetargowej okazały się niewystarczające łub niedokładne, 

2.6. określenie  –  w  art.  13  ust.  3  pkt  13  PU  –  że  w  zakres  wynagrodzenia 

ryczałtowego  wchodzą  m.in.  wszelkie  koszty,  do  których  poniesienia, 

zgodnie z wydanymi 

decyzjami 

i 

uzgodnieniami, 

zobowiązany 

jest 

Zamawiający  jako  Inwestor  (z  wyjątkiem  kosztów  wyraźnie  wskazanych  

w  art.  11  PU  jako  obciążających  Zamawiającego),  a  w  szczególności 

poniesieniem  kosztów  związanych    z    usunięciem  szkód  (podtopienia, 

podmycia, osuwiska, itp.) w przypadku niedotrzymania warunków określonych 

w decyzjach wodnoprawnych,

określenie  –  w  art.  13  ust.  6  PU  –  że  wynagrodzenie  ryczałtowe  pokrywa 

wszelkie  ryzyka  sprawdzenia  planów  i  dokumentów  SIWZ  lub  Dokumentacji 

Projektowej stanowiących podstawą złożenia przez wykonawcą Oferty, w tym 

błędów 

rachunkowych, 

obmiarowych, 

przedmiarowych, 

pominięć, 

niedoszacowań, 

braku 

rozpoznania 

i 

doprecyzowania 

rozwiązań 

projektowych, a także że błędy te nie mogą być podstawą do żądania zmiany 

wynagrodzenia, a wykonawca zrzeka się podnoszenia takich roszczeń, 

2.8. ograniczenie  praw  wykonawcy  przez  wprowadzenie  w  art.  15  ust.  4  i  5  PU 

zobowiązania  wykonawcy  do  złożenia  we  wniosku  o  płatność  końcową 

oświadczenia o zrzeczeniu się roszczeń w stosunku do Zamawiającego ponad 

kwotę wskazaną we wniosku o płatność końcową, co w konsekwencji zmusza 

wykonawcę 

do 

zrzeczenia 

się 

roszczeń 

np. 

odszkodowawczych, 

aby umożliwić sobie wypłatę wynagrodzenia,

przerzucenie  na  wykonawcę  –  w  art.  20  ust.  2  PU  –  kosztu  powstania 

jakiejkolwiek szkody w Inwestycji, w tym w Materiałach, Urządzeniach lub ich 

części, niezależnie od przyczyny powstania szkody i sprawcy szkody, 

2.10. ustanowienia w art. 23 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) PU nieproporcjonalnie wysokich 

oraz  zbyt  restrykcyjnie  określonych  kar  umownych,  nieproporcjonalnych  do 

przedmiotu zamówienia,

2.11. ustanowienie  w  art.  23  ust.  4  PU  maksymalnej  wysokości  kar  umownych  na 

poziomie  20%  Wynagrodzenia  umownego  brutto,  co  nie  tylko  pozbawiłoby 

wykonawcę  zysku,  ale  i  spowodowało  znaczną  w  stosunku  do  wysokości 

wynagrodzenia stratę,

2.12. ustanowienie  w  art.  25  ust.  3  pkt  11  PU  prawa  odstąpienia  przez 

Zamawiającego  od  umowy  w  wypadku  naruszenia  przez  wykonawcę 

jakiegokolwiek 

istotnego 

postanowienia 

Umowy, 

bez 

określenia,  

które z postanowień Zamawiający uznaje za istotne,

Zdaniem odwołującego powyższe narusza: 

1.  w zakresie pkt 1, 2.1, 2.3 – 2.7, 2.9, 2.12 – art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez 

nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, co powoduje brak zachowania zasad 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  dokonanie  opisu 

przedmiotu 

zamówienia 

w 

sposób 

niejednoznaczny, 

niewyczerpujący, 

bez uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności,  które  mogą  mieć  wpływ 

na sporządzenie oferty, a tym samym uniemożliwiający dokonanie wyceny oferty,  

2.  w zakresie pkt 1.2. i 2 – art. 7 ust. 1 Pzp, art. 5 K.c. oraz art. 353

 K.c. w zw. z art. 

14  i  139  ust.  1  Pzp  przez  rażące  naruszenie  równości  stron  stosunku 

cywilnoprawnego  oraz  znaczne  przekroczenie  zasady  swobody  umów  w  wyniku 

określenia  warunków  umowy  w  sposób  sprzeczny  z  zasadą  równości  i  uczciwej 

konkurencji, 

3.  w zakresie punktów 2.10 i 2.11 – art. 7 ust. 1 Pzp, art. 5, art. 353

 K.c. oraz art. 

483 K.c. w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp przez rażące naruszenie równości stron 

stosunku  cywilnoprawnego  oraz  znaczne  przekroczenie  zasady  swobody  umów 

w wyniku: 

3.1. określenia  warunków  umowy  w  sposób  sprzeczny  z  zasadą  równości 

i zasadą uczciwej konkurencji,  

3.2. przyznania  Zamawiającemu  uprawnienia  do  żądania  od  wykonawcy  kar 

umownych  w  wysokości  sprzecznej  z  zasadami  współżycia  społecznego 

oraz  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tej  instytucji  prawnej  oraz 

w przypadku wystąpienia okoliczności, na których wykonawca całkowicie nie 

ma  wpływu,  a  także  w  przypadkach  nieprecyzyjnie  wskazanych, 

powodujących dowolność w ich nakładania. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonanie następujących zmian SIWZ: 

1.  w zakresie opisu przedmiotu zamówienia: 

1.1. usunięcie 

braków 

Dokumentacji 

Przetargowej 

przez 

uzupełnienie 

dokumentacji  wykonawczej  o  wszystkie  dane  dotyczące  warunków 

geologicznych inwestycji, 

1.2. zmianę  pkt  2.7  OPZ  przez  dodanie  postanowienia  o  następującej  treści: 

„Zamawiający  ponosi  wobec  Wykonawcy  odpowiedzialność  za  nieterminowe 

udostępnienie  Dostaw  Inwestorskich  oraz  za  wady  w  materiałach 

dostarczanych przez Zamawiającego w ramach Dostaw Inwestorskich”, 

1.3. zmianę  pkt  3.25.8  OPZ  przez  doprecyzowanie  postanowień  dokumentu 

„Specificatlons  and  requirements  for  inteiligent  pig  inspection  of  pipelines, 

Version  2009”  opublikowanego  przez  Pipeline  Operators  Forum,  które  mają 

zastosowanie do raportu końcowego sporządzanego przez wykonawcę, 

2.  w zakresie wzoru umowy: 

2.1. zmianę definicji „Robót” z art. 1 PU przez usunięcie treści „(…)choćby nie były 

wyraźnie  w Umowie  wymienione” oraz usunięcie zapisu: „w przypadku braku 

stosowanych  wytycznych  co  do  standardu,  zgodnym  z  przeznaczeniem 

i rodzajem inwestycji w uzgodnieniu z Zamawiającym”, 

2.2. usunięcie art. 4 ust. 13 i 14 PU, 

2.3. usunięcie  z  art.  5  ust.  1  pkt  2  PU  treści:  „Brak  uwzględnienia  w  Raporcie 

braków,  sprzeczności  bądź  nieodpowiedniości  Dokumentacji  przetargowej 

skutkuje  po  stronie  Wykonawcy  brakiem  możliwości  zgłoszenia  skutecznego 

roszczenia, w tym roszczeń o zapłatę, na dalszym etapie realizacji Inwestycji”, 

2.4. usunięcie art. 5 ust. 21 PU, 

2.5. usunięcie art. 5 ust. 28 PU, 

2.6. usunięcie art. 13 ust. 3 pkt 13 PU, 

2.7. usunięcie art. 13 ust. 6 PU, 

2.8. usunięcie art. 15 ust. 4 i 5 PU, 

2.9. zmianę  art.  20  ust.  2  PU  i  nadanie  mu  następującej  treści:  „Jeżeli  wystąpią 

szkody  w  Inwestycji,  w  tym  w  Materiałach,  Urządzeniach  lub  w  ich  części, 

w okresie odpowiedzialności Wykonawcy, Wykonawca na swój koszt naprawi 

powstałe  szkody  tak,  by  Inwestycja  odpowiadała  w  pełni  postanowieniom 

Umowy,  pod  warunkiem,  że  szkody  będą  spowodowane  przez  Wykonawcę 

lub osoby, a które ponosi odpowiedzialność przy prowadzeniu Robót”, 

2.10. zmianę  art.  23  ust.  1  pkt  1  lit.  a  PU  i  nadanie  mu  następującej  treści: 

„za opóźnienie  w  dokonaniu  Odbioru  Końcowego  w  terminie  wskazanym 

w art.  1  ust  1  Urnowy  0,005%  Wynagrodzenia  brutto  wskazanego  w  art.  13 

ust.  1  Umowy  za  każdy  rozpoczęty  dzień  opóźnienia”  oraz  usunięcie  art.  23 

ust. 1 pkt 1 lit. b PU, 

2.11. zmianę art. 23 ust. 4 PU i nadanie mu następującej treści: „Łączna wysokość 

kar  umownych  przysługujących  Zamawiającemu  nie  może  przekroczyć  10% 

wartość Wynagrodzenia brutto wskazanego w art 13 ust 1 Umowy”. 

Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 

ust. i Pzp. Lider odwołującego się konsorcjum jest spółką prowadzącą działalność w zakresie 

ś

wiadczenia  usług  wykonawstwa,  eksploatacji  oraz  projektowania  obiektów  gazowych, 

tj. usług  zbieżnych  z  przedmiotem  zamówienia,  a  tym  samym  podmiotem  żywotnie 

zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia. W swojej dotychczasowej praktyce Odwołujący 

realizował  wiele  inwestycji,  których  przedmiot  był  zbliżony  do  zakresu  zamówienia. 

Inwestycje te realizował samodzielnie, bądź w oparciu o wiedzę i doświadczenie podmiotów 

trzecich, a czasem także jako członek konsorcjum. 

W  ocenie  Odwołującego  niezgodne  z  zasadami  uczciwej  konkurencji  i  przepisami 

prawa sformułowanie przez Zamawiającego warunków przetargu uniemożliwi rzetelną ocenę 

i porównanie składanych ofert, co może skutkować wyborem oferty innej niż Odwołującego, 

która  nie  będzie  najkorzystniejsza.  To  w  sposób  oczywisty  spowodować  może  szkodę 

w majątku Odwołującego, który nie osiągnie przychodu i zysku na poziomie zakładanej przez 

niego oferty cenowej. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do wyeliminowania powyższego, 

co pozwoli Odwołującemu na złożenie oferty na  warunkach zgodnych z  zasadami uczciwej 

konkurencji. 

Brak  jednoznacznego  i  dokładnego  opisu  przedmiotu  zamówienia;  prawidłowe 

sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  29  ust.  1  Pzp  przedmiot  zamówienia  opisuje 

się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych 

i zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć 

wpływ na sporządzenie oferty. Powyższy przepis stawia zamawiającemu wymóg opisywania 

przedmiotu  zamówienia  w  taki  sposób,  aby  wykonawca  na  etapie  wyceny  oferty  posiadał 

wiedzę o wszystkich wymaganiach i okolicznościach mogących mieć wpływ na sporządzenie 

oferty.  Przekazany  wykonawcom  opis  określać  musi  zakres  świadczenia  wykonawcy 

w sposób umożliwiający  rzetelną jego wycenę. Celem wprowadzenia art 29 ust. 1 Pzp było 

więc ułatwienie wykonawcom sporządzania ofert. Specyfika zamówień publicznych prowadzi 

bowiem  do  zachwiania  klasycznej  zasady  prawa  cywilnego,  tj.  zasady  równowagi  stron 

stosunku  umownego  (art.  353

K.c.).  Zamawiający  tworząc  dokumentacją  przetargową 

narzuca w całości warunki umowy oraz sposób realizacji zamówienia. Przyrównać to można 

do  wzoru  umowy  na  gruncie  K.c.,  z  tym  jednak  zastrzeżeniem,  że  wykonawcy  nie  mogą 

indywidualnie negocjować odstępstw od tego wzoru. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  świetle  powyższego,  tym  bardziej  istotne  jest, 

by wykonawca na etapie sporządzania oferty miał pełną świadomość zakresu zobowiązania, 

które  na  siebie  przyjmuje.  Brak  tej  świadomości  uniemożliwia  prawidłowe  sporządzenie 

oferty,  co  w  każdym  wypadku  powodować  będzie  szkodę  dla  zamawiającego.  W  wypadku 

bowiem,  gdy  wykonawca  zbyt  wysoko  oszacuje  ryzyka  związane  z  realizacją  zamówienia, 

zamawiający  zapłaci  wyższą  kwotę  za  wykonanie  zamówienia,  niż  by  zapłacił  przy 

precyzyjnym  opisie  zamówienia.  Jeżeli  zaś  wykonawca  zbyt  nisko  oszacuje  cenę  ofertową, 

to i tak będzie on dążył do osiągnięcia zysku na zakładanym poziomie, wskutek czego prace 

przez  niego  świadczone  będą  często  wykonywane  w  większym  pośpiechu  oraz 

z zastosowaniem  materiałów  gorszej  jakości.  Cel  wykonawcy  (osiągnięcie  zysku)  jest 

bowiem sprzeczny z celem zamawiającego (prawidłowa realizacja zamówienia). 

Mając  powyższe  na  uwadze,  opis  przedmiotu  zamówienia  musi  być  jasny, 

zrozumiały, zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty 

przetargowej.  Tylko  takie  opisanie  przedmiotu  zamówienia  może  prowadzić  do 

wypośrodkowania  sprzecznych  Interesów  wykonawcy  i  zamawiającego  i  wykonanie 

zamówienia  w  sposób  rzetelny  i  prawidłowy,  które  jednocześnie  przyniesie  wykonawcy 

godziwy zysk. 

Nieprawidłowe postanowienia PU jako naruszenie art. 29 Pzp 

Odwołujący stwierdził, że art. 29 Pzp wskazuje sposób w jaki należy opisać przedmiot 

zamówienia.  Nie  wskazuje  jednak  jakie  dokumenty  składają  się  na  ukształtowanie  tego 

przedmiotu,  tj.  jaki  jest  możliwy  zakres  zaskarżenia  dokumentów  pochodzących  od 

Zamawiającego. Oczywistym jest, że skarżona może być w tym kontekście w szczególności 

SIWZ,  ponieważ  jest  ona  podstawowym  dokumentem,  na  podstawie  którego  ustalane  są 

warunki zamówienia. Powstaje jednak pytanie, czy skarżone mogą być też inne dokumenty, 

dołączane  do  SIWZ,  takie  jak  wzór  umowy,  formularz  ofertowy,  czy  opis  przedmiotu 

zamówienia. 

Zdaniem  Odwołującego  w  doktrynie  panuje  dość  jednoznaczne  stanowisko, 

ż

e przedmiotem  zaskarżenia  (w  tzw.  zamówieniach  ponadprogowych)  mogą  zostać  objęte 

wszystkie ww. dokumenty składające się na dokumentację przetargową, ponieważ kształtują 

one warunki przetargowe. Inne stanowisko prowadziłoby do absurdalnych sytuacji, w których 

Zamawiający mogliby w lakoniczny sposób formułować SIWZ, przerzucając niekorzystne dla 

wykonawców lub zagrażające konkurencji warunki do innych dokumentów przetargowych. 

Potwierdza  to  także  dyspozycja  art.  36  ust.  1  Pzp,  zgodnie  z  którą  SIWZ  zawiera 

co najmniej  opis  przedmiotu  zamówienia  (art.  36  ust.  1  pkt  3  Pzp),  a  także  wzór  umowy 

(art. 36  ust.  1  pkt  16  Pzp).  Wskazuje  to,  że  opisanie  przez  Zamawiającego  przedmiotu 

zamówienia,  o  którym  mowa  w  art.  29  Pzp,  odbywa  się  co  najmniej  przez  ww.  trzy 

dokumenty,  tj.  SIWZ,  OPZ,  oraz  wzór  umowy.  Dokumenty  te  są  bowiem  komplementarne, 

wzajemnie  się  one  uzupełniają.  Powyższe  wskazuje,  że  oparcie  odwołania  na  zarzucie 

naruszenia  art.  29  Pzp  może  obejmować  swoim  zakresem  zaskarżenia  tak  same 

postanowienia SIWZ, jak i postanowienia OPZ czy wzoru umowy. 

Wpływ  nieprawidłowego  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  na  podstawowe 

zasady prawa zamówień publicznych 

Sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia  niezgodnie  z  art.  29  Pzp  nie  tylko  jest 

samodzielną  podstawą  odwoławczą,  ale  dodatkowo  prowadzi  do  naruszenia  dalszych 

przepisów  i  zasad  zamówień  publicznych.  W  szczególności  uszczerbku  doznają  w  tym 

wypadku  kluczowe  zasady  przewidziane  w  art.  7  Pzp.,  zgodnie  z  którym  zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W  ocenie  Odwołującego  dokonany  przez  Zamawiającego  opis  przedmiotu 

zamówienia  nie  spełnia  powyższych  kryteriów,  ponieważ  przede  wszystkim  nie  jest 

wyczerpujący  i  nie  uwzględnia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących,  a  wręcz 

mających wpływ na sporządzenie oferty,

Szczegółowe 

uzasadnienie 

nieprawidłowości 

opisania 

przez 

Zamawiającego 

przedmiotu zamówienia 

Nieprawidłowości  związane  z  dokumentacją  wykonawczą  w  zakresie  warunków 

geologicznych 

Zamawiający 

dokonał 

opisu 

przedmiotu 

zamówienia 

m.in. 

za 

pomocą 

Dokumentacji Przetargowej,  która  zawiera  istotne  braki  w  dokumentacji  wykonawczej 

w zakresie  warunków  geologicznych,  co  narusza  art.  29  ust.  1  i  2  Pzp, 

uniemożliwiając prawidłowe  oszacowanie  ceny  ofertowej,  z  uwagi  na  brak  wyczerpujących 

informacji  o  zakresie  zadania  do  realizacji,  przez  co  w  konsekwencji  utrudnia  również 

uczciwą konkurencję. 

Postanowienie pkt 2.7 OPZ 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  zaniechał  uregulowania  w  pkt  2.7  OPZ 

sytuacji,  kiedy  Dostawy  Inwestorskie  będą  wadliwe  lub  opóźnione,  w  tym  w  szczególności 

wpływu  tej  sytuacji  na  termin  realizacji  zamówienia  oraz  wysokość  wynagrodzenia 

wykonawcy.  Tym  samym  nie  wyłączył  ze  zobowiązań  wykonawcy  ryzyk,  które  powinny 

obciążać  Zamawiającego.  W  konsekwencji  niedookreślone  są  granice  odpowiedzialności 

wykonawcy, co wpływa na nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia. 

Postanowienie pkt 3.25.8 OPZ 

Zamawiający  w  pkt.  3.25.8  OPZ  żąda  stworzenia  raportu  końcowego  badania 

rurociągu  zgodnie  z  wymaganiami  zawartymi  w  dokumencie  „Specifications  and 

requirements  for  inteligent  pig  inspection  of  pipelines,  Version  2009”  opublikowanym  przez 

Pipeline  Operators  Forum,  z  pominięciem  wskazania  postanowień  ww.  dokumentu,  które 

muszą  znaleźć  zastosowanie  do  raportu  końcowego  sporządzanego  przez  wykonawcę. 

W konsekwencji powoduje to nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia. 

Postanowienie art. 1 wzoru umowy PU 

Zamawiający  sformułował  w  art.  1  PU  definicję  „Robót”  jako  wszelkich  prac 

przygotowawczych,  robót    budowlanych,  budowlano-montażowych  oraz  wszelkich  innych 

prac, 

dostaw, 

usług, 

prac 

projektowych, 

czynności 

koordynacyjnych, 

czynności rozruchowych,  a  także  wszelkich  innych  czynności  faktycznych  lub  prawnych 

koniecznych  do  należytego  wykonania  inwestycji  (i  uzyskania  pozwolenia  na  użytkowanie) 

lub  usunięcia  wad,  choćby  nie  były  wyraźnie  w  Umowie  wymienione,  w  standardzie 

określonym w Dokumentacji Przetargowej. W przypadku braku stosowanych wytycznych co 

do  standardu,  zgodnym  z  przeznaczeniem  i  rodzajem  inwestycji  w  uzgodnieniu 

z Zamawiającym. 

Powyższe  jednoznacznie  wskazuje,  że  Zamawiający  dopuszcza  i  przyznaje, 

ż

e możliwe są braki w Dokumentacji Przetargowej, a wykonawca może być zobowiązany do 

wykonania  robót  nie  uwzględnionych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Stanowi  to  przejaw 

niedokładnego i niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. 

Postanowienie art. 5 ust. 1 pkt 2 PU 

Zdaniem Odwołującego zobowiązanie wykonawcy do dokonania w terminie 60 dni od 

dnia  zawarcia  Umowy,  analizy  i  sporządzenie  szczegółowego  raportu  z  przekazanej 

Dokumentacji  Przetargowej,  wraz  ze  wskazaniem  ewentualnych  braków,  sprzeczności  lub 

nieodpowiedniości 

zaprojektowanych 

rozwiązań 

materiałowych, 

technicznych, 

technologicznych  lub  organizacyjnych,  które  wpłyną  lub  mogą  niekorzystnie  wpłynąć  na 

proces  realizacji  Inwestycji  zgodnie  z  Harmonogramem,  pod  rygorem  braku  możliwości 

zgłoszenia skutecznego roszczenia, w tym roszczeń o zapłatę, na dalszym etapie realizacji 

Inwestycji, jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający dopuszcza i przyznaje, że możliwe jest 

istnienie  braków  w  Dokumentacji  Przetargowej,  a  wykonawca  może  być  zobowiązany  do 

wykonania  robót  nie  uwzględnionych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Stanowi  to  przejaw 

niedokładnego i niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. 

Postanowienie art. 5 ust. 21 PU 

Zamawiający  obciąża  Wykonawcę  –  w  art.  5  ust.  21  PU  –  odpowiedzialnością  za 

wszelkie  wydatki,  odszkodowania,  straty,  roszczenia  oraz  postępowania  wynikające 

z przepisów  prawa  w  przypadku  uszkodzeń  lub  niedogodności  w  stosunku  do  osób  oraz 

własności osób trzecich, spowodowanych przez zanieczyszczenia, skażenia, hałas lub inne 

przyczyny  powstałe  podczas  prowadzenia  Robót.  Tym  samym  nie  wyłączył  ze  zobowiązań 

wykonawcy ryzyk, które powinny obciążać Zamawiającego. W konsekwencji niedookreślone 

są  granice  odpowiedzialności  wykonawcy,  co  wpływa  na  nieprecyzyjność  opisu  przedmiotu 

zamówienia. 

Postanowienie art. 5 ust. 28 PU 

Zamawiający przerzucił na Wykonawcę – w art. 5 ust. 28 PU – odpowiedzialność za 

określenie  właściwego  zakresu  Robót  oraz  wycenę  Robót,  Materiałów  i  Urządzeń  oraz 

kosztów  i  ryzyka  wynikającego  z  możliwych  zmian  i  korekt  wprowadzanych  na  wniosek 

wykonawcy na dalszych etapach realizacji Inwestycji, a także odpowiedzialność i koszty za 

rozpoznanie  terenu,  warunków  gruntowo-wodnych  itp.,  gdyby  informacje  zawarte 

w Dokumentacji 

Przetargowej 

okazały 

się 

niewystarczające 

lub 

niedokładne. 

Takie postanowienie  jednoznacznie  wskazuje,  że  Zamawiający  dopuszcza  i  przyznaje, 

ż

e możliwe  jest  istnienie  braków  w  Dokumentacji  Przetargowej,  a  wykonawca  może  być 

zobowiązany  do  wykonania  robót  nie  uwzględnionych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia. 

Stanowi to przejaw niedokładnego i niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. 

Postanowienie art. 13 ust. 3 pkt 13 PU 

Zamawiający  w  art.  13  ust.  3  pkt  13  wzoru  umowy  określił,  że  w  zakres 

wynagrodzenia  ryczałtowego  wchodzą  m.in.  wszelkie  koszty,  do  których  poniesienia, 

zgodnie  z  wydanymi  decyzjami  i  uzgodnieniami,  zobowiązany  jest  Zamawiający  jako 

Inwestor  (z  wyjątkiem  kosztów  wyraźnie  wskazanych  w  art  11  PU  jako  obciążających 

Zamawiającego),  w  szczególności  związane  z  usunięciem  szkód  (podtopienia,  podmycia, 

osuwiska,  itp.)  w  przypadku  niedotrzymania  warunków  określonych  w  decyzjach 

wodnoprawnych. Tym samym nie wyłączył ze zobowiązań wykonawcy ryzyk, które powinny 

obciążać  Zamawiającego.  W  konsekwencji  niedookreślone  są  granice  odpowiedzialności 

wykonawcy co wpływa na nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia. 

Postanowienie art. 13 ust. 6 PU 

Zamawiający  w  art.  13  ust.  6  PU  wskazał,  że  wynagrodzenie  ryczałtowe  pokrywa 

wszelkie  ryzyka  sprawdzenia  planów  i  dokumentów  SIWZ  lub  Dokumentacji  Projektowej 

stanowiących  podstawę  złożenia  przez  wykonawcę  Oferty,  w  tym  błędów  rachunkowych, 

obmiarowych, 

przedmiarowych, 

pominięć, 

niedoszacowań, 

braku 

rozpoznania, 

czy doprecyzowania rozwiązań projektowych, a także że błędy te nie mogą być podstawą do 

żą

dania  zmiany  wynagrodzenia,  a  wykonawca  zrzeka  się  podnoszenia  takich  roszczeń. 

Tym samym  nie  wyłączył  ze  zobowiązań  wykonawcy  ryzyk,  które  powinny  obciążać 

Zamawiającego. W konsekwencji  niedookreślone  są  granice  odpowiedzialności  wykonawcy 

co wpływa na nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia. 

Postanowienie art. 20 ust. 2 PU 

Zamawiający  przerzucił  na  wykonawcę  –  w  art.  20  ust.  2  PU  –  koszt  powstania 

jakiejkolwiek  szkody  w  Inwestycji,  w  tym  w  Materiałach,  Urządzeniach  lub  ich  części, 

niezależnie od przyczyny powstania szkody i sprawcy szkody. Tym samym nie  wyłączył  ze 

zobowiązań  wykonawcy  ryzyk,  które  powinny  obciążać  Zamawiającego.  W  konsekwencji 

niedookreślone  są  granice  odpowiedzialności  wykonawcy  co  wpływa  na  nieprecyzyjność 

opisu przedmiotu zamówienia. 

Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję 

Postanowienia utrudniające uczciwą konkurencję 

Odwołujący  podkreślił,  że  zgodnie  z  art.  29  ust.  2  Pzp  przedmiotu  zamówienia  nie 

można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Przepis  ten 

w szczególności  zabrania  opisywania  przedmiotu  zamówienia  przez  odniesienie  się  do 

konkretnych modeli urządzeń, czy rodzajów technologii, np. przez podanie określonej marki, 

czy nazw własnych produktów. Ma on jednak dużo szersze zastosowanie, niż by to wynikało 

z  jego  pobieżnej  analizy,  ponieważ  znajduje  zastosowanie  w  tych  wszystkich  wypadkach, 

w których działanie zamawiającego może wpłynąć na uczciwą konkurencję. 

Ciężar dowodu 

Odwołujący podkreślił, że zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 2 Pzp ciężar wykazania, 

ż

e  dane  zachowanie  zamawiającego  nie  utrudnia  uczciwej  konkurencji,  spoczywa  na 

zamawiającym.  Odwołujący  obowiązany  jest  bowiem  wyłącznie  uprawdopodobnić, 

ż

e działanie  zamawiającego  może  naruszyć  uczciwą  konkurencję.  Przepis  ten  wprowadza 

więc  domniemanie,  że  każde  zachowanie  zamawiającego,  które  nosi  w  sobie  przesłanki 

potencjalnych naruszeń konkurencji, faktycznie narusza konkurencję. Domniemanie to może 

zostać obalone wyłącznie o tyle, o ile zamawiający udowodni, że jest inaczej. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  skonkludował,  że  w  dalszej  części  odwołania, 

zasygnalizuje  jedynie  które  z  postanowień  SIWZ,  OPZ  oraz  PU  mogą  wpłynąć  na  uczciwą 

konkurencję.  Szczegółową  argumentację  oraz  dowody  przeciwne  powinien  jednak 

przedstawić Zamawiający, zgodnie z ciężarem dowodowym z art. 29 ust. 2 Pzp. 

Konsekwencje  zastosowania  przez  Zamawiającego  postanowień  naruszających 

uczciwą konkurencję 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  opisując  przedmiot  zamówienia  przerzucił  na 

wykonawców  znaczną  część  ryzyk  związanych  z  jego  realizacją.  Powoduje  to, 

ż

e wykonawcy  szacując  cenę  ofertową  muszą  oszacować  wartość  prac  związanych  z  tymi 

ryzykami  oraz  wkalkulować  je  w  cenę.  Powyższe  w  sposób  oczywisty  prowadzi  do 

uprzywilejowania  bardziej  doświadczonych  wykonawców.  Wykonawcy  ci,  mając duże 

doświadczenie  w  branży,  mogą  bowiem  bardziej  precyzyjnie  oszacować  ryzyko. 

Pozostali wykonawcy muszą opierać się jedynie na swoich mniej lub bardziej przybliżonych 

przypuszczeniach,  co  może  prowadzić  do  dużej  różnicy  w  cenach  ofertowych.  Z  dużym 

prawdopodobieństwem  doprowadzi  to  także  do  zawyżenia  cen  mniej  doświadczonych 

wykonawców. Wykonawcy ci, kierując się chęcią osiągnięcia zysku, będą bowiem z większa 

ostrożnością  podchodzić  do  realizacji  kontraktu.  To  zaś  bezpośrednio  godzić  będzie 

w interes  publiczny,  gdyż  Zamawiający  uzyska  zamówienie  za  stawkę  wyższą,  niż  gdyby 

postanowień  tych  nie  było.  W  ocenie  Odwołującego  jest  to  tym  bardziej  rażące  w  obliczu 

faktu,  że  inwestycja,  której  dotyczy  Postępowanie  jest  pierwszą  tego  typu  inwestycją 

w Polsce.  Są  to  roboty  na  bardzo  dużą  skalę,  których  do  tej  pory  w  naszym  kraju  nie 

wykonywano.  W  konsekwencji  nawet  podmioty  o  kilkunasto-,  czy  kilkudziesięcioletnim 

doświadczeniu  w  branży,  mogą mieć  problem  z oszacowaniem  ryzyk  i  wartości  prac  na  tej 

budowie. 

Odwołujący  podał,  że  w  branży  gazowniczej  standardem  są  gazociągi  o  dużo 

mniejszych  średnicach,  od  tego,  którego  dotyczy  Postępowanie.  Gazociąg  ten  ma  bowiem 

osiągnąć  średnicę  rzędu  1000  mm,  podczas  gdy  standardem  były  do  tej  pory  gazociągi 

o średnicy  200-300  mm.  Tak  duża  różnica  w  rozmiarze  gazociągów  prowadzi  do  tego, 

ż

e zupełnie inne są problemy, które mogą wystąpić przy realizacji inwestycji. Co oczywiste, 

przy  tak  pionierskich  projektach,  szacowanie  ryzyka  musi  zostać  poprzedzone  dogłębną 

analizą  inżynierską.  Brak  precyzyjności  opisu  przedmiotu  zamówienia  uniemożliwia 

dokonanie  takich  szacunków.  Istotnym  jest,  że  w  obliczu  braku  doświadczenia  w  realizacji 

takich  inwestycji,  jedyne  na  czym  mogą  oprzeć  się  wykonawcy  przy  szacowaniu  ceny 

ofertowej są symulacje i zestawienia kadry inżynierskiej. Jeżeli pracownicy wykonawców nie 

dysponują precyzyjnym opisem przedmiotu zamówienia, to sporządzenie takiej dokumentacji 

jest  niemożliwe.  W  sposób  oczywisty  prowadzi  to  do  uprzywilejowania  wykonawców 

zagranicznych, którzy uczestniczyli przy tego typu inwestycjach za granicą. 

Odwołujący  podkreślił,  że  podstawowym  celem  zamówień  publicznych  jest  złożenie 

przez  wykonawców  ofert  porównywalnych  i  wybranie  przez  zamawiającego  oferty 

najkorzystniejszej.  Przy  tak  skonstruowanym  opisie  przedmiotu  zamówienia  sporządzenie 

ofert porównywalnych nie będzie jednak możliwe. Oferty będą bowiem niespójne z uwagi na 

różne zakresy ryzyk przyjęte przez wykonawców.  

Odwołujący stwierdził dodatkowo, że w zachwianie uczciwej konkurencji godzi także 

poziom  ustanowionych  przez  Zamawiającego  kar  umownych.  Co  prawda  Zamawiający  nie 

udostępnił 

do 

wiadomości 

wykonawców 

szacunkowej 

wartości 

zamówienia, 

jednakże chociażby z wysokości ustanowionego wadium można wnioskować, że wartość ta 

wynosi nie mniej niż 100 mln zł (netto). Jednocześnie, kary umowne mogą łącznie osiągnąć 

poziom  20%  wartości  zamówienia.  Podkreślić  w  tym  miejscu  należy,  że  Zamawiający 

kształtując  stosunek  zobowiązaniowy  wprowadził  kary  umowne  liczone  od  kwoty  brutto 

wynagrodzenia.  Minimalna  wysokości  tego  wynagrodzenia  będzie  więc,  przy  obecnie 

obowiązującej  stawce  VAT,  wynosić  123  mln  zł  brutto,  zaś  20%  tej  kwoty  to  24,6  mln  zł. 

Jednocześnie z nominalnej kwoty umowy, Odwołujący obowiązany będzie odprowadzić 23% 

podatku  od  towarów  i  usług,  i  to  niezależnie  od  wysokości  naliczonych  i  potrącanych  kar 

umownych.  Kary  umowne  stanowiące  odszkodowanie  nie  są  bowiem  opodatkowane  VAT, 

tym samym wykonawca nie może zapłacić go od kwoty wynagrodzenia realnie otrzymanego. 

Oznacza  to,  że  w  wypadku  zastosowania  maksymalnego  progu  kar  umownych, 

kwotą otrzymaną  przez  wykonawcę  będzie  kwota  75,4  mln  zł.  Powyższe  wyliczenia 

prowadzą  do  wniosku,  że  tak  ukształtowane  warunki  zamówienia  w  sposób  oczywisty 

faworyzują większych  wykonawców, o ustabilizowanej sytuacji finansowej. Suma bilansowa 

Odwołującego,  wykazana  w  sprawozdaniu  finansowym  z  2015  r.  wyniosła  bowiem 

102.280.000,00  zł,  a  zysk  netto  –  914.000,00  zł.  Przyrównanie  maksymalnej  kwoty  kar 

umownych  na  poziomie  24.600.000,00  zł  do  ww.  danych  finansowych  w  sposób  oczywisty 

wskazuje, że nałożenie na Odwołującego choć połowy maksymalnej wartości kar umownych 

może  doprowadzić  tego  wykonawcę  na  skraj  bankructwa.  Do  analogicznej  sytuacji 

doprowadziłoby to większość wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

Powyższe  dowodzi,  że  Zamawiający  ukształtował  warunki  Postępowania  w  sposób 

zagrażający  uczciwej  konkurencji.  Ponownie  podkreślić  należy,  że  wykonawcy  mniejsi, 

o mniejszych  obrotach,  celem  skompensowania  ryzyk  związanych  z  zastosowaniem  tak 

wysokich  kar  umownych,  zawyżać  będą  ceny  ofertowe,  by  zostawić  sobie  pewien  bufor 

bezpieczeństwa.  Jednocześnie,  duża  konkurencja  na  rynku  nie  pozwoli  wykonawcom  na 

nadmierne zawyżenie cen ofertowych. Znów więc uprzywilejowane będą podmioty większe, 

o korzystniejszej sytuacji finansowej, które ewentualne straty na tym kontrakcie zbilansować 

będą  mogły  zyskami  na  innych  inwestycjach.  Wykonawcy  mniejsi,  dla  których  realizacja 

zamówienia  będzie  nieporównywalnie  większa  od  innych  realizowanych  kontraktów, 

swobody  takiej  nie  będą  mieli.  Tym  samym,  nieprzewidziane  koszty  przy  realizacji 

zamówienia w sposób bezpośredni prowadzić mogą do ich upadłości. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  niewłaściwe  ukształtowanie  przez  Zamawiającego 

warunków  zamówienia  prowadzić  będzie  do  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji, 

przez preferowanie  podmiotów  bardziej  doświadczonych  (w  szczególności  podmiotów 

zagranicznych), z lepszą sytuacją finansową. 

Szczegółowe 

uzasadnienie 

nieprawidłowości 

opisania 

przez 

Zamawiającego 

przedmiotu zamówienia 

Postanowienie pkt 2.7 OPZ 

Zamawiający 

zaniechał 

uregulowania 

w 

pkt 

OPZ 

sytuacji,  

w której Dostawy Inwestorskie będą wadliwe lub opóźnione, w tym w szczególności wpływu 

tej  sytuacji  na  termin  realizacji  zamówienia  oraz  wysokość  wynagrodzenia  wykonawcy. 

Powoduje  to  rozłożenie  ryzyka  umownego  niezgodne  z  zasadami  współżycia  społecznego, 

przerzucenie ryzyka umownego na wykonawcę w zakresie, który powinien przyjąć na siebie 

Zamawiający. W konsekwencji ceny ofertowe poszczególnych wykonawców mogą w różnym 

stopniu kalkulować związane z tym ryzyko, co narusza zasady uczciwej konkurencji. 

Postanowienie art. 1 PU 

Odwołujący przytoczył sformułowaną w art. 1 definicję Robót i stwierdził, że wskazuje 

ona jednoznacznie, że Zamawiający dopuszcza i przyznaje, że możliwe jest istnienie braków 

w Dokumentacji Przetargowej, a wykonawca może być zobowiązany do wykonania robót nie 

uwzględnionych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Stanowi  to  przejaw  niedokładnego 

i niejednoznacznego  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Ponadto  przerzuca  to  na  wykonawcę 

ryzyko  w  sposób  nieuprawniony,  ponieważ  prawidłowe  określenie  przedmiotu  zamówienia 

stanowi zobowiązanie Zamawiającego. Narusza to zatem normy wynikające z art. 7 Pzp i 5 

K.c. 

Postanowienie art. 4 ust. 13 i 14 PU 

Odwołujący  stwierdził,  że  przez  sformułowanie  art.  4  ust.  13  i  14  PU  Zamawiający 

uzależnia zwolnienie wykonawcy z odpowiedzialności za skutki opóźnienia spowodowanego 

przez  okoliczność  nie  leżącą  po  jego  stronie  od  poinformowania  o  tej  okoliczności 

Kierownika  Projektu  oraz  pod  warunkiem,  że  do  chwili  wystąpienia  takiej  okoliczności 

wykonawca  nie  przekroczył  terminu  realizacji  Inwestycji  albo  jego  przekroczenie  nastąpiło 

z przyczyn  nieleżących  po  stronie  wykonawcy,  pod  rygorem  uznania  braku  wpływu  danej 

okoliczności  na  dochowanie  terminu  realizacji  Inwestycji,  a  także  przerzuca  na  wykonawcę 

koszty  z  tym  związanych,  także  w  przypadku,  gdy  okoliczność  ta  stanowi  ryzyko 

Zamawiającego.  Tym  samym  obciąża  to  wykonawcę  nieuzasadnionym  ryzykiem. 

Wykonawca powinien mieć bowiem prawo powołania się na okoliczności, które wpływają na 

możliwość realizacji zadania, a są niezależne od niego. Narusza to zatem normy wynikające 

z art. 7 Pzp i 5 K.c. 

Postanowienie art. 5 ust. 1 pkt 2 PU 

Zobowiązanie wykonawcy w art. 5 ust. 1 pkt 2 PU do dokonania w terminie 60 dni od 

dnia  zawarcia  Umowy,  analizy  i  sporządzenie  szczegółowego  raportu  z  przekazanej 

Dokumentacji  Przetargowej,  wraz  ze  wskazaniem  ewentualnych  braków,  sprzeczności  lub 

nieodpowiedniości 

zaprojektowanych 

rozwiązań 

materiałowych, 

technicznych, 

technologicznych  lufa  organizacyjnych,    które  wpłyną  lub  mogą  niekorzystnie  wpłynąć  na 

proces  realizacji  Inwestycji  zgodnie  z  Harmonogramem,  pod  rygorem  braku  możliwości 

zgłoszenia skutecznego roszczenia, w tym roszczeń o zapłatę, na dalszym etapie realizacji 

Inwestycji, jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający dopuszcza i przyznaje, ze możliwe jest 

istnienie  braków  w  Dokumentacji  Przetargowej  a  wykonawca  może  być  zobowiązany  do 

wykonania  robót  nie  uwzględnionych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Stanowi  to  przejaw 

niedokładnego i niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto przerzuca to na 

wykonawcę  ryzyko  w  sposób  nieuprawniony,  bo  prawidłowe  określenie  przedmiotu 

zamówienia  stanowi  zobowiązanie  Zamawiającego.  Narusza  to  zatem  normy  wynikające 

z art. 7 Pzp i art. 5 K.c. 

Postanowienie art. 5 ust. 21 PU 

Zamawiający  obciąża  wykonawcę  –  w  art.  5  ust.  21  PU  –  odpowiedzialnością  za 

wszelkie  wydatki,  odszkodowania,  straty,  roszczenia  oraz  postępowania  wynikające 

z przepisów  prawa  w  przypadku  uszkodzeń  (lub  niedogodności  w  stosunku  do  osób  oraz 

własności osób trzecich, spowodowanych przez zanieczyszczenia, skażenia, hałas lub inne 

przyczyny powstałe podczas prowadzenia Robót. Tym samym w nie wyłączył ze zobowiązań 

wykonawcy ryzyk, które powinny obciążać Zamawiającego. W konsekwencji niedookreślone 

są  granice  odpowiedzialności  wykonawcy  co  wpływa  na  nieprecyzyjność  opisu  przedmiotu 

zamówienia. Ponadto narusza to normy wynikające z art. 7 Pzp i art. 5 K.c.   

Postanowienie art. 5 ust. 28 PU 

Zamawiający przerzucił na wykonawcę – w art. 5 ust. 28 PU – odpowiedzialności za 

określenie  właściwego  zakresu  Robót  oraz  wycenę  Robót,  Materiałów  i  Urządzeń  oraz 

kosztów  i  ryzyka  wynikającego  z  możliwych  zmian  i  korekt  wprowadzanych  na  wniosek 

Wykonawcy  na  dalszych  etapach  realizacji  Inwestycji,  a  także  odpowiedzialności  i  kosztów 

za  rozpoznanie  terenu,  warunków  gruntowo-wodnych  itp.,  gdyby  informacje  zawarte 

w Dokumentacji 

Przetargowej 

okazały 

się 

niewystarczające 

lub 

niedokładne.  

Jednoznacznie  wskazuje  to,  że  Zamawiający  dopuszcza  i  przyznaje,  ze  możliwe  jest 

istnienie  braków  w  Dokumentacji  przetargowej,  a  wykonawca  może  być  zobowiązany  do 

wykonania  robót  nie  uwzględnionych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Stanowi  to  przejaw 

niedokładnego i niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto przerzuca to na 

wykonawcę  ryzyko  w  sposób  nieuprawniony,  bo  prawidłowe  określenie  przedmiotu 

zamówienia  stanowi  zobowiązanie  Zamawiającego.  Narusza  to  zatem  normy  wynikające 

z art. 7 Pzp i art. 5 K.c. 

Postanowienie art. 13 ust. 3 pkt 13 PU 

Zdaniem 

Odwołującego 

zaskarżone 

postanowienie 

PU 

nie 

dookreśla 

granic 

odpowiedzialności  wykonawcy,  co  wpływa  na  nieprecyzyjność  przedmiotu  zamówienia. 

Ponadto  przerzuca  to  na Wykonawcę  ryzyko  w  sposób  nieuprawniony,  jako  że  prawidłowe 

określenie przedmiotu zamówienia stanowi zobowiązanie Zamawiającego. Narusza to zatem 

normy wynikające z art. 7 Pzp i 5 K.c. 

Postanowienie art. 13 ust. 6 PU 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  ww.  postanowienie  Zamawiający  nie  wyłączył  ze 

zobowiązań  wykonawcy  ryzyk,  które  powinny  obciążać  Zamawiającego.  W  konsekwencji 

niedookreślone  są  granice  odpowiedzialności  wykonawcy  co  wpływa  na  nieprecyzyjność 

przedmiotu  zamówienia.  Ponadto  przerzuca  to  na  wykonawcę  ryzyko  w  sposób 

nieuprawniony,  bo  prawidłowe  określenie  przedmiotu  zamówienia  stanowi  zobowiązanie 

Zamawiającego. Narusza to zatem normy wynikające z art. 7 Pzp i art. 5 K.c. 

Postanowienie art. 15 ust. 4 i 5 PU 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  ogranicza  prawa  wykonawcy  przez 

zobowiązanie go do złożenia we wniosku o płatność końcową oświadczenia o zrzeczeniu się 

roszczeń  w  stosunku  do  Zamawiającego  ponad  kwotę  wskazaną  we  wniosku  o  płatność 

końcową,  co  w  konsekwencji  zmusza  wykonawcę  do  zrzeczenia  się  roszczeń  np. 

odszkodowawczych,  aby  umożliwić  sobie  wypłatę  wynagrodzenia.  Narusza  to  art.  5  K.c.  

i art. 7 Pzp. 

Postanowienie art. 20 ust. 2 PU 

Odwołujący  podkreślił,  że  zaskarżone  postanowienie  obciąża  wykonawcę 

nieuzasadnionym  ryzykiem,  ponieważ  powinien  on  mieć  możliwość  przewidzenia  zakresu 

swojej  odpowiedzialności,  a  jej  granice  musza  być  zgodne  ze  społeczno-gospodarczym 

przeznaczeniem  umowy  i  zasadami  współżycia  społecznego.  Narusza  to  zatem  normy 

wynikające z art. 7 Pzp i 5 K.c. 

Postanowienie art. 23 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) oraz ust. 4 PU 

Zamawiający  ustanowił  w  art.  23  ust.  1  pkt  1  iit.  a)  i  b)  PU  nieproporcjonalne  do 

przedmiotu zamówienia oraz zbyt restrykcyjne kary umowne, natomiast w art. 23 ust. 4 PU 

ustanowił  maksymalną  wysokości  kar  umownych  na  poziomie  20%  Wynagrodzenia 

umownego  brutto,  co  nie  tylko  pozbawiłoby  wykonawcę  zysku,  ale  i  spowodowało  znaczną 

w stosunku do wysokości wynagrodzenia stratę. Godzi to w gospodarczy cel umowy i zasady 

współżycia społecznego, a zatem narusza nory z art. 7 Pzp i art. 5 K.c. 

Sformułowanie  warunków  umownych  w  sposób  skutkujący  rażącym  naruszeniem 

równości stron stosunku cywilnoprawnego 

Zakaz wykorzystywania przez zamawiającego pozycji dominującej 

Odwołujący  stwierdził,  że  wiele  postanowień  PU  oraz  OPZ  zostało  przez 

Zamawiającego  sformułowanych  w  sposób,  który  przerzuca  wszelkie  ryzyka  realizacji 

zamówienia,  w  tym  ryzyka  leżące  po  stronie  Zamawiającego,  na  wykonawcę. 

Zachowanie takie  jest  naruszeniem  nie  tylko  zasad  wskazanych  w  art.  7  Pzp,  lecz  też 

podstawowych  zasad  prawa  cywilnego,  które  przez  art.  14  oraz  139  ust.  1  Pzp  znajdują 

zastosowanie w niniejszej sprawie.  

W szczególności zastosowanie tutaj znajdzie art. 5 K.c., zgodnie z którym nie można 

czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  byłby  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym 

przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia  społecznego.  Takie  działanie  lub 

zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 

Przy  formułowaniu  stosunku  zobowiązaniowego  należy  zaś  stosować  się  do  art.  353

  K.c., 

tzn.  ukształtować  go  w  taki  sposób,  by  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości 

(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

W  ocenie  Odwołującego  kluczowy  w  tej  sprawie  jest  fakt,  że  Postępowanie 

prowadzone  jest  w  formule  „Buduj”.  Oznacza  to,  że  przedmiotem  zamówienia  nie  jest 

zaprojektowanie  inwestycji.  W  konsekwencji,  to  na  Zamawiającym,  jako  organizatorze 

Postępowania 

ciąży 

obowiązek 

prawidłowego 

opisania 

przedmiotu 

zamówienia 

i sporządzenia 

dokumentacji 

projektowej. 

Tymczasem 

Zamawiający 

w 

wielu 

postanowieniach PU przerzuca na wykonawcę ryzyko za błędy tej dokumentacji. Co więcej, 

niektóre  z  zastosowanych  przez  Zamawiającego  postanowień  wręcz  sugerują, 

ż

e dokumentacja  ta  jest  niekompletna  i  obarczona  błędami  (tu  przykładowo  pkt  2.7  OPZ, 

definicja „Robót” z art. 1 PU, czy też art. 5 ust. 1 pkt 2, art. 5 ust. 21, art. 13 ust. 6 i art. 20 

ust. 2 PU). 

Bezprawne obarczanie wykonawcy ryzykami inwestycyjnymi 

Odwołujący  podał,  że  wynagrodzenie  za  wykonanie  Zamówienia  ma  co  do  zasady 

charakter  ryczałtowy.  Oznacza  to,  że  wszelkie  ryzyka  i  koszty  związane  z  realizacją 

Zamówienia  powinny  zostać  skalkulowane  w  cenę  ofertową,  co  przy  tak  nieprecyzyjnie 

sformułowanym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe. 

Z istoty wynagrodzenia ryczałtowego wynika, że bez względu na rzeczywisty wymiar 

prac, ponoszonych nakładów,  zmieniających się okoliczności realizacji zamówienia, czy też 

jego 

poszczególnych 

elementów 

wynagrodzenie 

to 

będzie 

niezmienne. 

Zresztą niezmienność  tego  wynagrodzenia  wzmacniają  także  bardzo  rygorystyczne 

postanowienia Pzp, a w szczególności art. 144 Pzp. W konsekwencji wykonawca ubiegający 

się  o  udzielenie  zamówienia  musi  wyjątkowo  dokładnie  i  precyzyjnie  oszacować  nakład 

pracy,  zakres  wykonywanych  czynności,  nakłady  rzeczowe,  niezbędne  zakupy  i  inne 

elementy stanowiące koszt realizacji zamówienia.  

Mając na uwadze rozmiar tego zamówienia (wartość szacunkowa całości zamówienia 

to co najmniej kwota 100 mln zł netto), najmniejsza pomyłka w tym zakresie może skutkować 

ogromnymi szkodami dla wykonawcy, w tym, w skrajnym przypadku, nawet jego upadłością 

i likwidacją  prowadzonej  działalności.  Trudności  w  tym  zakresie  pogłębia  jeszcze  ogromna 

presja  cenowa  na  rynku,  albowiem  dla  wielu  podmiotów  z  branży  pozyskanie  tego 

zamówienia  to  tzw.  „być  albo  nie  być”  –  jest  to  bowiem  zamówienie  o  dużo  większym 

kalibrze  niż  zamówienia  zazwyczaj  pojawiające  się  w  branży.  Co  więcej  fakt, 

ż

e najistotniejszym  elementem  kryteriów  oceny  ofert  jest  cena,  trudność  w  tym  zakresie 

istotnie wzrasta. 

Oczywistym  jest  przy  tym  to,  że  aby  wykonawca,  nawet  najbardziej  doświadczony 

w branży  gazowniczej,  mógł  dokonać  takiej  wyceny  musi  dysponować  wszelkimi 

niezbędnymi  do  tego  danymi.  Dane  te  muszą  być  pewne,  precyzyjne,  pełne  i  aktualne. 

Tylko wówczas  wykonawca  może  oszacować  swoje  wynagrodzenie.  Dodatkowa  trudność 

w tym  zakresie  wynika  z  tego,  że  nawet  doświadczony  wykonawca,  nie  jest  w  stanie 

wszystkiego  przewidzieć,  ponieważ  ze  względu  na  innowacyjny  charakter  inwestycji, 

niniejsze zamówienie jest pierwszym tego rodzaju zamówieniem. 

Odwołujący  zwrócił  również  uwagę  na  fakt,  że  Zamawiający  nie  przewidział  żadnej 

możliwości  renegocjacji,  czy  też  automatycznej  zmiany  (w  trybie  zgodnym  z  art.  144  Pzp) 

ceny,  w  szczególności  wówczas  gdy  podawane  przez  niego  szacunkowe  dane  okażą  się 

inne niż dane rzeczywiste. Zatem choć dane te podaje Zamawiający w SIWZ to nie bierze za 

nie  w  praktyce  żadnej  odpowiedzialności,  przerzucając  całe  ryzyko  ich  niezgodności 

z rzeczywistym stanem rzeczy na wykonawców. 

Kary umowne 

Odwołujący wyjaśnił, że z definicji legalnej kary umownej zawartej w art. 483 § 1 K.c. 

wynika, że kara umowna jest swoistym zastrzeżeniem umownym. Zastrzeżenie to może być 

umieszczone  praktycznie  w  każdej  umowie,  zarówno  tej  nazwanej,  jak  i  w  umowach 

nienazwanych, w umowach rezultatu jak i starannego działania. Nie ma również przeszkód, 

aby  kara  umowna  zastrzeżona  została  już  we  wzorcu  umownym,  bądź  w  innym  akcie 

umownym niż ten, który kreuje stosunek zobowiązaniowy. 

Wysokość  świadczenia  pieniężnego  stanowiącego  przedmiot  kary  umownej 

najczęściej  określana  jest  kwotowo  (jako  kwota  stała  odnosząca  się  do  poszczególnych 

naruszeń) albo procentowo (jako np. procent wartości danego świadczenia). 

Z  uwagi  na  to,  że  zakres  odpowiedzialności  z  tytułu  kar  umownych  pokrywa  się 

w pełni  z  zakresem  odpowiedzialności  kontraktowej,  przesłanki  obowiązku  zapłaty  kary 

umownej 

należy 

określać 

przez 

pryzmat 

ogólnych 

przesłanek 

kontraktowej 

odpowiedzialności  odszkodowawczej,  do  których  należy  zaliczyć:  (1)  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  zobowiązania,  (2)  fakt  poniesienia  szkody  oraz  (3)  związek 

przyczynowy  pomiędzy  niewykonaniem  bądź  nienależytym  wykonaniem  zobowiązania 

a szkodą. 

Symplifikacyjna funkcja kary umownej powoduje jednak konieczność zmodyfikowania 

ogólnych przesłanek odpowiedzialności kontraktowej mającą na celu ułatwienie dochodzenia 

roszczeń  wynikających  z  kar  umownych.  Z  tego  też  powodu  powstanie  obowiązku  zapłaty 

kary umownej uzależnione jest wyłącznie od jednoczesnego wystąpienia dwóch przesłanek 

pozytywnych  i  braku  wystąpienia  przesłanek  negatywnych.  Pierwszą  z  przesłanek 

pozytywnych  jest  istnienie  skutecznego  postanowienia  umownego  kreującego  obowiązek 

zapłaty  kary  umownej,  a  drugą  jest  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania 

(albo pojedynczego obowiązku), za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. 

Skuteczność  zastrzeżenia  umownego  dotyczącego  kary  umownej  podlega  badaniu 

w kontekście  ewentualnych  ograniczeń  zasady  swobody  zawierania  umów  (art.  353

  K.c.), 

obejścia prawa (art. 58 § 1 K.c.), czy też sprzeczności z zasadami współżycia społecznego 

(art. 58 § 2 K.c.), 

Istotne  znaczenie  przy  wykazaniu  wystąpienia  powyższych  przesłanek  ma  rozkład 

ciężaru  dowodowego,  który  został  podzielony  przez  ustawodawcę  w  taki  sposób, 

ż

e wierzyciel  zobowiązany  jest  do  wykazania  przesłanki  pierwszej,  natomiast  obowiązek 

wykazania  przez  wierzyciela  drugiej  przesłanki  został  ograniczony  wyłącznie  do  faktu 

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, do którego odnosi się zastrzeżona 

kara  umowna.  W  odróżnieniu  od  ogólnych  przesłanek  dochodzenia  odpowiedzialności 

kontraktowej  wierzyciel  nie  został  zobowiązany  zarówno  do  wykazania  faktu  powstania 

szkody  oraz  jej  wysokości,  co  jest  przejawem  funkcji  symplifikacyjnej  kary  umownej, 

jak również do wykazania odpowiedzialności dłużnika. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  niniejszej  sprawy  należy  wskazać, 

iż niektóre  z  postanowień  zawartych  w  PU,  odnoszące  się  do  kar  umownych, 

naruszają przepisy  prawa  przewidując  niejasne  kryteria  ich  naliczenia,  rażąco  wygórowaną 

wysokość. 

W  szczególności,  nieproporcjonalnie  wysokie  oraz  zbyt  restrykcyjnie  określone  kary 

umowne zostały ustanowione w art. 23 ust 1 pkt 1 lit. a) i b) PU. Ustalenie kar na poziomie 

0,02%  oraz  0,04%  wartości  zamówienia  brutto,  przy  przewidywanej  wartości  zamówienia, 

stanowi  kary  na  poziomie  24.600,00  zł  i  49.200,00  zł  za  jeden  dzień  opóźnienia.  30  dni 

opóźnienia  (co  przy  robotach  budowlanych  nie  jest  niestety  okresem  nieprawdopodobnym) 

prowadzić będzie do naliczenia kary umownej w wysokości 738.000,00 zł. Dodatkowe 24 dni 

opóźnienia  (a  wiec  łącznie  54  dni)  prowadzić  będą  do  naliczenia  kary  umownej 

przekraczające  wartość  zysku  osiągniętego  przez  Odwołującego  w  całym  roku  2015  – 

tj. w kwocie 1.914.000,00 zł. 

Mając 

na 

uwadze 

specyfikę  kontraktu 

oraz 

jego 

pionierski 

charakter, 

ustanowienie kar  umownych  na  tak  wysokim  poziomie  stanowi  dla  wykonawcy  olbrzymie 

ryzyko. Jak już bowiem wskazano wyżej, nieprzewidziane problemy przy realizacji inwestycji 

mogą  skutkować  nałożeniem  na  niego  kar,  które  łącznie  przekraczać  będą  jego  majątek 

(maksymalna wysokość kar to. zgodnie z art. 23 ust. 4 PU, 20% Wynagrodzenia umownego 

brutto, tj. co najmniej 24.600.000,00 zł). Kary te są nieproporcjonalne do realiów rynkowych, 

nadmiernie zawyżone i godzą w zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji. 

Zamawiający  w  pisemnych  odpowiedziach  na  odwołania  wniósł  o  ich  oddalenie 

argumentując jak niżej. 

Na  wstępie,  w  odpowiedzi  na  zarzuty  obydwu  odwołań,  Zamawiający  zauważył, 

ż

e zgodnie z powszechnie przyjętym w doktrynie stanowiskiem w odniesieniu do zamówień 

publicznych,  zasada  swobody  umów  i  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego  podlega 

modyfikacji  i  specyficznemu  ograniczeniu,  a  pewna  nierówność  stron  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  wynika  wprost  z  przepisów  Pzp,  które  zastrzegają  określone 

uprawnienia  dla  zamawiającego.  Umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  mogą  być 

uznane  za  sui  generis  umowy  adhezyjne,  co  wynika  z  faktu,  iż  zamawiający  działa 

w interesie publicznym i to on, podobnie jak w przypadku umów adhezyjnych, określa istotne 

warunki  przyszłej  umowy.  Uznaje  się,  że  ryzyko  zamawiającego  przewyższa  normalne 

ryzyko  związane  z  prowadzeniem  działalności  gospodarczej,  które  występuje,  gdy  umowę 

zawierają dwaj przedsiębiorcy. Naturalną konsekwencją działania w dobrze pojętym interesie 

publicznym  jest  dążenie  do  zwiększenia  odpowiedzialności  wykonawców  za  należyte 

wykonanie zamówienia przez obciążenie ich ponadstandardowym – z punktu widzenia relacji 

między  przedsiębiorcami  –  ryzykiem.  Jest  to  szczególnie  istotne  w  przypadku  złożonych 

przedsięwzięć infrastrukturalnych, z jakim mamy do czynienia w Postępowaniu. 

Zamawiający  stwierdził,  że  błędem  jest  utożsamianie  podziału  ryzyk  z  naruszeniem 

zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Za dopuszczalną uznawana jest nawet 

taka  sytuacja,  w  której  wykonawcę  obarczać  będzie  znaczna  część  ryzyka  kontraktowego. 

W takiej  sytuacji,  co  do  zasady,  zabezpieczenie  interesów  wykonawcy  powinno  być 

gwarantowane  przez  wkalkulowanie  w  cenę  oferty  ciężaru  narzuconych  na  niego 

zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka. 

Zamawiający  oświadczył,  że  w  pełni  świadomie  przewidział  zwiększoną 

odpowiedzialność  wykonawców,  licząc  się  z  uwzględnieniem  tego  w  cenach  ofertowych. 

W jego  ocenie  istotne  jest,  iż  wbrew  twierdzeniu  Odwołującego,  wymagania  określone 

w SIWZ  pozwalają  wykonawcom  –  będącym  w  założeniu  profesjonalistami  mogącymi 

wykazać  się  odpowiednim  doświadczeniem  w  porównywalnych  zadaniach  (wszak  powinni 

spełniać  restrykcyjne  warunki  udziału  w  Postępowaniu  odnośnie  wiedzy  i  doświadczenia)  – 

zidentyfikować zarówno oczekiwania Zamawiającego, jak i ryzyka na nich ciążące, w sposób 

pozwalający na właściwe przygotowanie w pełni porównywalnych ofert.  

Sygn. akt KIO 1142/16 

Odnosząc  się  szczegółowo  do  zarzutów  podniesionych  przez  Odwołującego 

Zamawiający stwierdził, co następuje. 

Zarzut  naruszenia  art. 29  ust.  1  i  2 w  zw.  z  art.  31  ust.  1  oraz  art.  36  ust.  1  pkt  3 i  16 

w zw.  z  art.  139  ust.  3  Pzp  przez  sposób  sformułowania  w  art.  1  Umowy  definicji 

pojęcia „Roboty” 

Zamawiający wskazał, że definicja ta występuje także w umowach zawieranych przez 

niego  z  różnymi  wykonawcami  w  latach  poprzednich,  które  to  umowy  były  już  wielokrotnie 

przedmiotem  kontroli  Prezesa  UZP.  We  wszystkich  przypadkach  uznana  została 

poprawność  umów,  a  Prezes  UZP  nie  wniósł  żadnych  zastrzeżeń,  na  dowód  czego 

Zamawiający przedstawił informacje o wynikach kontroli. Świadczenie wykonawcy polega na 

wykonaniu zaplanowanych robót budowlanych i prac instalacyjno-montażowych, jak również 

na  wykonaniu  wszystkich  czynności,  które  mogą  okazać  się  konieczne  do  prawidłowego 

spełnienia  świadczenia  umownego.  Jak  wynika  z  kontraktowej  definicji  robót  czynności  te 

polegają 

w 

szczególności 

(lecz 

nie 

wyłącznie) 

na 

dodatkowych 

usługach, 

pracach koordynacyjnych  i  rozruchowych.  Przedmiot  zamówienia  został  opisany  zgodnie 

z art.  31  ust.  1  Pzp  za  pomocą  Dokumentacji  Projektowej  oraz  za  pomocą  dodatkowych 

wymagań  Zamawiającego  co  jest  zgodne  z  art.  36  ust.  1  pkt  3  Pzp.  Opis  przedmiotu 

zamówienia  został  sporządzony  w  sposób  możliwie  precyzyjny,  co  pozwala  na  pełne 

oszacowanie  nakładu  pracy  i  środków  potrzebnych  do  osiągnięcia  zamierzonego  rezultatu, 

co  pozostaje  w  zgodzie  z  art.  29  i  art.  31  Pzp.  Wiedza,  doświadczenie  i  dorobek 

wykonawców  zajmujących  się  profesjonalnie  działalnością  w  branży  robót  budowanych 

w zakresie  budowy  rurociągów  do  przesyłu  paliw  płynnych  (doświadczenie  w  tym  zakresie 

było  jednym  z  kryteriów  kwalifikacji  wykonawców  do  zaproszenia  do  składania  ofert) 

pozwala na  dokonanie  na  tej  podstawie  prawidłowej  analizy  skali  trudności  przedsięwzięcia 

oraz  antycypowanie  zakresu  niezbędnych  prac  i  dostosowanie  do  tego  swoich  ofert. 

Ponadto Zamawiający wskazał, że głównym składnikiem zobowiązania wykonawcy, tak pod 

względem  ilościowym,  jak  i  finansowym,  będzie  wykonanie  robót  budowlanych  związanych 

z układaniem  gazociągu.  Ten  zakres  został  opisany  precyzyjnie.  Świadczenie  wykonawcy 

obejmować  będzie  zarówno  wykonanie  robót  głównych,  jak  i  czynności  i  prac  nieujętych 

wprost  w  Dokumentacji  Przetargowej,  które  mogą  być  potrzebne  do  prawidłowego 

wykonania  świadczenia  wykonawcy,  nawet  jeśli  nie  były  początkowo  przewidywane. 

Z powyższych  względów  nie  jest  wskazane  formułowanie  zamkniętego  katalogu  takich 

czynności. 

Zamawiający stwierdził, że nie można zgodzić się z Odwołującym, iż definicja Robót 

czy  wskazane  w  odwołaniu  postanowienia  PU  i  OPZ  nie  dają  wykonawcy  pewności  co  do 

zakresu  robót.  Przedmiotem  Umowy  jest  bowiem  kompleksowe  wykonanie  inwestycji, 

przez co definicja Robót nie jest jedynym sposobem, w jaki Zamawiający definiuje przedmiot 

Umowy.  Dodatkowo  wskazał,  że  uwzględnienie  wniosku  Odwołującego  co  do  zmiany 

definicji  „Robót”  nie  wpłynie  na  zakres  obowiązków  wykonawcy  wyłonionego  w  wyniku 

Postępowania  –  w  dalszym  ciągu  będzie  to  kompleksowe  zrealizowanie  inwestycji. 

Uwzględnienie 

wniosku 

Odwołującego 

mogłoby 

wręcz 

ograniczyć 

konkurencję 

przez wyłonienie  wykonawcy,  który  powyższą  zmianę  odczytałby  jako  zmianę  zakresu 

przedmiotu  Umowy.  Definicja  „Robót”  w  obecnym  brzmieniu  ma  na  celu  jasne 

i jednoznaczne  wskazanie zakresu prac składających się na przedmiot Umowy i jej zmiana 

mogłaby  doprowadzić  do  odmiennych  interpretacji,  co  z  kolei  byłoby  niekorzystne  zarówno 

dla  Zamawiającego,  jak  i  dla  oferentów,  ponieważ  doprowadziłoby  do  zaoferowania  przez 

poszczególnych  wykonawców  wynagrodzenia  obliczonego  na  podstawie  różnych  zakresów 

prac. 

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 

Pzp w zw. z art. 353

 w zw. z art. 647 K.c. dotyczący art. 5 ust. 27 i 28 oraz art. 13 ust. 2 

pkt 2 PU (urządzenia drenarskie) 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  Dokumentacji  Projektowej  zaprojektowano  odbudowę 

urządzeń drenarskich w bardzo szerokim zakresie. Przedmiary robót zawierają pozycję 2.11 

(„Wykonanie  przerwanych  połączeń  rurociągów  drenarskich”).  Dodatkowo,  w  celu 

właściwego określenia wartości kontraktu, Zamawiający wprowadził do Umowy odbudowę do 

10  km  niezinwentaryzowanej  sieci  drenarskiej,  co  jest  wystarczającym  zabezpieczeniem 

ewentualnej konieczności wykonania przez wykonawcę prac w tym zakresie. Niezależnie od 

powyższego, w przypadku przekroczenia wskazanego limitu, co – zdaniem Zamawiającego 

–  nie  powinno  mieć  miejsca,  biorąc  pod  uwagę długość sieci  do  odbudowy  założoną  przez 

projektanta,  jest  on  uprawniony  do  udzielenia  wykonawcy  zamówień  uzupełniających, 

co zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu i przy szacowaniu wartości zamówienia. 

Zamawiający  wskazał  na  nieprawidłową  interpretację  PU  przez  Odwołującego. 

Zgodnie z art. 5 ust. 20 PU wykonawca będzie na jej podstawie zobowiązany do odbudowy 

określonej  ilości  mb  sieci  drenarskiej.  Postanowienie  art.  5  ust.  20  PU  stanowi  zatem 

uszczegółowienie postanowień Umowy w zakresie obowiązków wykonawcy i nie nakłada na 

niego w tym przypadku obowiązku odbudowy urządzeń drenarskich w zakresie większym niż 

tam wskazany. 

W  zakresie  wniosku  Odwołującego  o  zmianę  art.  5  ust.  27  PU,  to  w  świetle 

wskazanych  wyjaśnień  jest  on  nieuzasadniony,  dodatkowo  przychylenie  się  do  wniosku 

i wprowadzenie  żądanej  zmiany  oznaczałoby  pozbawienie  tego  postanowienia  sensu, 

ponieważ  wykonawca  byłby  zobowiązany  do  naprawy  np.  urządzeń  drenarskich, 

które naprawił w trakcie realizacji inwestycji. 

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 

Pzp  w  zw.  z  art.  353

  oraz  art.  647  i  art.  651  K.c.  przez  nałożenie  na  wykonawcę 

obowiązków wynikających z art. 2 ust. 3 pkt 6 i 8, art. 3 ust. 13 pkt 18 oraz art. 5 ust. 1 

pkt 17 PU, a także z pkt 3.8 OPZ 

Zamawiający  stwierdził,  że  kwestionowane  klauzule  umowne  mają  na  celu 

zapewnienie  by  profesjonalny  wykonawca,  dysponujący  doświadczeniem  w  realizacji  robót 

budowlanych  polegających  na  budowie  gazociągów,  dokonał  weryfikacji  warunków 

panujących na Terenie Budowy oraz przeanalizował Dokumentację Przetargową pod kątem 

wykonalności przyjętych przez projektanta rozwiązań projektowych i zgłosił Zamawiającemu 

ewentualne zastrzeżenia i uwagi, które mogą mieć wpływ no termin wykonania inwestycji lub 

realność 

wykonania 

części 

Inwestycji 

zgodnie 

z 

Dokumentacją 

Przetargową. 

Zamawiający podał,  że  oczekuje  od  wykonawcy  wskazania  części  Dokumentacji 

Przetargowej, które wykonawca, bazując na swoim doświadczeniu w zakresie realizacji robót 

budowlanych, uważa za problematyczne lub niewykonalne. Uzyskując powyższe zestawienie 

Zamawiający  zakłada  zgłoszenie  ich  do  projektanta  zastrzegając  jednocześnie,  że  skutki 

wprowadzenia  ewentualnych  zmian  do  Dokumentacji  Przetargowej  nie  obciążają 

wykonawcę.  Ustalenie  terminu  60  dni  na  przekazanie  Zamawiającemu  powyższego 

zestawienia  ma  na  celu  pozyskanie  przez  Zamawiającego  wiedzy  o  konieczności 

wprowadzenia  korekt  do  Dokumentacji  Przetargowej  w  początkowej  fazie  realizacji  Umowy 

przez wykonawcę, co umożliwi dochowanie terminu końcowego, co dla Zamawiającego jest 

kluczowym  aspektem  w  ramach  realizacji  niniejszej  Inwestycji.  Ponadto  Zamawiający 

stwierdził,  że  od  wykonawcy  będącego  partnerem  w  realizacji  niezwykle  trudnego 

i wymagającego przedsięwzięcia, jakim jest budowa gazociągu przesyłowego, oczekuje m.in. 

profesjonalnej  weryfikacji  dostępnych  dokumentów  i  danych  oraz  ewentualnych  uwag  i  to 

z tego  względu  daje  wykonawcy  dodatkowy  okres  60  dni  od  daty  zawarcia  Umowy  na 

pogłębioną  analizę  Dokumentacji  Przetargowej.  Zamawiający  zasygnalizował,  że  jest  to 

okres  dodatkowy,  bowiem  wykonawca  dysponuje  pełną  Dokumentacją  Przetargową  już  na 

etapie  przygotowania  oferty,  a  także  po  wyborze  oferty  a  przed  zawarciem  Umowy. 

W konsekwencji  rzeczywisty  czas  na  analizę  Dokumentacji  Przetargowej  jest  jeszcze 

dłuższy niż termin zakreślony w art. 5 ust. 1 pkt 2 PU.  

Z  kolei  pkt  3.8  OPZ  ma  na  celu  zobowiązanie  wykonawcy  do  dokonania  weryfikacji 

wykonanych  przez  projektanta  badań  geologiczno-hydrogeologicznych  w  celu  stwierdzenia 

czy są one  wystarczające do dokonania wyboru  przez niego technologii prowadzenia robót 

ziemnych  i  odwodnieniowych  i  w  razie  potrzeby  ich  uzupełnienie,  co  wykonawca  jest 

zobowiązany  uwzględnić  w  cenie  oferty  jako  ryzyko  wykonawcy.  Zamawiający  stanowczo 

podkreślił,  że  przekazana  Dokumentacja  Projektowa  jest  kompletna  i  nie  wymaga 

uszczegóławiania  przez  Projektanta,  który  sporządził  ja  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami,  jednakże  nie  narzuca  wykonawcy  zastosowania  konkretnych  technologii 

i urządzeń  do  prowadzenia  robót  ziemnych  i  odwodnieniowych  poza  przypadkami  wyraźnie 

określonymi  w  Dokumentacji  Projektowej  (przewierty  HDD,  przewierty  i  przeciski  poziome 

itp.).  Dobór  metod  prowadzenia  robót  jest  obowiązkiem  wykonawcy  w  zakresie  zgodnym 

z Prawem  Budowalnym,  a  zatem  do  niego  należy  również  decyzja  o  konieczności  (lub  jej 

braku) wykonania dodatkowych badań gruntu. 

Dodatkowo Zamawiający wskazał, w zakresie art. 5 ust. 1 pkt 2 i art. 5 ust. 28 PU, że 

obowiązki  wynikające  ze  wskazanych  postanowień  stanowią  rozszerzenie  obowiązków 

ciążących  na  wykonawcy  na  podstawie  art.  651  K.c.  Takie  rozszerzenie  obowiązków 

wykonawcy jest możliwe, pod warunkiem jednoznacznego ich określenia w umowie. Należy 

również  wskazać,  że  ani  art.  647,  ani  art.  651  K.c.  nie  stanowią  przepisów  bezwzględnie 

obowiązujących, a zatem nie wykluczają umownego ich modelowania, zwłaszcza w zakresie 

obowiązków stron, o ile nie jest to sprzeczne z przepisami K.c. oraz właściwością stosunku 

prawnego.  Przyjąć  zatem  należy,  że  art.  651  K.c.  zakłada  jedynie  pewne  minimum 

ustawowych  zobowiązań  wykonawcy.  Nie  jest  to  tożsame  z  zakazem  umownego 

uregulowania  zobowiązań  wykonawcy  w  szerszym  zakresie  i  nałożenie  na  niego  na  mocy 

umowy,  nie  ustawy,  dodatkowych  obowiązków.  W  ramach  swobody  umów  możliwe  jest 

umowne przyjęcie przez wykonawcę obowiązków wykraczających poza normę art. 651 K.c., 

w  tym  również  w  zakresie  związanym  z  weryfikacją  Dokumentacji  Projektowej  w  zakresie 

szerszym niż ustawowe minimum. 

Odnosząc  się  do  kwestionowanego  przez  Odwołującego  obowiązku  ponoszenia 

odpowiedzialności  i  kosztów  za  rozpoznanie  terenu,  warunków  gruntowowodnych,  itp. 

Zamawiający podał, że również charakter inwestycji (tj. inwestycja liniowa o długości ok. 32,5 

km  wiążąca  się  z  posadowieniem  obiektu  pod  ziemią)  uzasadnia  taki  rozkład  ryzyka 

kontraktowego.  

Zamawiający  stwierdził,  że  charakter  przedmiotowej  inwestycji  tym  bardziej 

uzasadnia  opisanie  przedmiotu  zamówienia  bez  wskazania  wprost  wszystkich  prac 

koniecznych  do  wykonania,  a  jedynie  przez  wskazanie  jej  rezultatu  i  uszczegółowienie  go 

niezamkniętą listą obowiązków wykonawcy.  

W  zakresie  wniosku  Odwołującego  co  do  zmiany  art.  2  ust.  3  pkt  6  i  pkt  8 

Zamawiający  oświadczył,  że  ww.  postanowienia  w  obecnym  brzmieniu  nie  są  sprzeczne 

z prawem czy właściwością umowy, a zatem wniosek ten jest bezpodstawny. 

Odnosząc  się  do  wniosku  Odwołującego  o  wykreślenie  postanowienia  art.  3  ust.  13 

pkt  18  Umowy  Zamawiający  wskazuje,  że  wniosek  ten  jest  bezpodstawny,  ponieważ  ww. 

postanowienie  nie  jest  sprzeczne  z  prawem  czy  właściwością  umowy.  Dodatkowo,  z  uwagi 

na  takt,  że  Umowa  i  tak  przewiduje  kompleksowe  wykonanie  inwestycji,  jego  usunięcie  nie 

wpłynie  na  zakres  świadczeń  wykonawcy,  a  może  jedynie  co  do  tego  zakresu  wprowadzić 

niepewność. 

W zakresie wniosku Odwołującego o modyfikację art. 5 ust. 1 pkt 2 PU Zamawiajacy 

podał, że wobec wykazania dopuszczalności rozszerzenia zakresu obowiązków wykonawcy 

ponad te wskazane w art. 651 K.c, wniosek jest bezpodstawny. 

W zakresie  wniosku  Odwołującego  o  wykreślenie  postanowienia  art.  5  ust.  1  pkt  17 

Umowy  Zamawiający  wskazał,  że  wniosek  ten  jest  bezpodstawny,  ponieważ  ww. 

postanowienie  nie  jest  sprzeczne  z  prawem  czy  właściwością  umowy.  Dodatkowo,  z  uwagi 

na  fakt,  że  i  tak  przewiduje  ona  kompleksowe  wykonanie  inwestycji,  jego  usunięcie  nie 

wpłynie  na  zakres  świadczeń  wykonawcy,  a  może  jedynie  co  do  tego  zakresu  wprowadzić 

niepewność. 

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 

Pzp w  zw.  z  art.  353

  oraz  art.  647  i  art.  119 K.c.  przez włączenie  do  PU  postanowień 

art. 4 ust. 10-14. 

Zamawiający wyjaśnił, że oczekuje od wykonawcy bieżącego monitorowania postępu 

prac  i  analizowania  sytuacji  pod  kątem  wpływu  bieżących  okoliczności  na  umowne  terminy 

wykonania  robót.  Takie  działania  wykonawcy  są  zwyczajowo  spotykane  na  rynku,  czego 

przykładem  są  rozpowszechnione  umowy  oparte  na  wzorcach  kontraktowych  organizacji 

FIDIC.  Zastosowanie  tego  rodzaju  klauzul  stanowi  wyraz  profesjonalizmu  w  realizacji 

zaciągniętych  zobowiązań.  Nie  powinno  być  wobec  tego  traktowane  jako  coś 

ponadstandardowego. 

Postanowienia  art.  4  ust.  11-14  PU  w  żaden  sposób  nie  modyfikują  ustawowych 

terminów  przedawnienia  roszczeń,  a  jedynie  określają  zakres  odpowiedzialności  stron 

Umowy  i  sposób,  w  jaki  wykonawca  może  się  od  odpowiedzialności  z  tytułu  opóźnienia 

w realizacji Umowy ekskulpować. Zgodnie z art. 4 ust. 14 PU jeżeli wykonawca nie dopełni 

warunków,  o  których  mowa  w  ust.  10-11  powyżej,  uznaje  się,  że  wykonawca  ocenił 

i zdecydował, że skutki danej okoliczności nie mają wpływu na dochowanie terminu realizacji 

inwestycji, a ewentualne koszty z tym związane mieszczą się w wynagrodzeniu. A contrario 

–  ww.  postanowienia  nie  mają  na  celu  pokrzywdzenia  wykonawcy  przez  uszczuplenie  jego 

ustawowych  uprawnień,  a  przeciwnie  –  mają  umożliwić  mu  uniknięcie  poniesienia 

odpowiedzialności  z  tytułu  opóźnienia  w  realizacji  Umowy.  Natomiast  7-dniowy  termin  na 

powiadomienie  Zamawiającego  o  okolicznościach  mających  wpływ  na  dochowanie  terminu 

realizacji  inwestycji  stanowi  rezultat  wyważenia  interesu  wykonawcy  (co  do  możliwości 

ekskulpowania  się  od  opóźnienia)  i  interesu  Zamawiającego,  który  stanowi  tak  naprawdę 

interes publiczny. Należy bowiem zwrócić uwagę, że budowa gazociągu Czeszów-Kiełczów 

stanowi  inwestycję  towarzyszącą  inwestycjom  w  zakresie  terminalu  w  rozumieniu  ustawy 

z dnia  24  kwietnia  2009  r.  o  inwestycjach  w  zakresie  terminalu  regazyfikacyjnego 

skroplonego  gazu  ziemnego  w  Świnoujściu.  Tym  ważniejsze  jest  zatem  zawarcie  przez 

Zamawiającego  umowy  na  generalną  realizację  ww.  inwestycji  na  warunkach 

umożliwiających sprawne i terminowe jej zrealizowanie. 

W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę terminu określonego w art. 4 ust. 11 PU 

7 do 20 dni nie został on uwzględniony. Odwołujący ograniczył się do zakwestionowania tej 

instytucji  co  do  zasady,  powód  wydłużenia  terminu  nie  został  natomiast  w  ogóle 

przedstawiony, wniosek nie powinien zatem zostać uwzględniony. 

Uwzględnienie  wniosku  o  wykreślenie  art.  4  ust.  13-14  PU  spowoduje  z  kolei 

powstanie  wątpliwości  w  zakresie  skutków  wywołanych  zgłoszeniem  Zamawiającemu 

okoliczności  mogących  zagrażać  terminowi  realizacji  Umowy.  ZI  całą  pewnością  taka 

niepewność  jest  niekorzystna  dla  wykonawcy  i  celowym  jest  pozostawienie  ww.  zapisów, 

aby możliwe było uniknięcie przez wykonawcę odpowiedzialności za opóźnienie w realizacji 

inwestycji, w przypadku prawidłowego zastosowania procedury z art. 4 ust. 11-14 PU. 

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp w zw. z art. 353

oraz  art.  647  i  art.  651  K.c.  przez  ustalenie  w  art.  5  ust.  1  pkt  4  PU  obowiązku 

zapewnienia nadzoru archeologicznego oraz wykonania badań ratunkowych. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  wykonawcy  będzie  miało  charakter  ryczałtowy, 

co znajduje  wyraz  w  art.  13  PU.  Oznacza  to,  że  wynagrodzenie  obejmować  będzie  cały 

zakres  świadczenia  określony  w  Umowie  i  Dokumentacji  Przetargowej.  Ten  rodzaj 

wynagrodzenia  polega  na  ustaleniu  określonej  kwoty,  za  którą  wykonawca  realizuje 

wszystkie  zaplanowane  roboty,  niezależnie  od  ich  rzeczywistego  rozmiaru  oraz  kosztu. 

Obie strony  ponoszą  zatem  ryzyko  związane  z  wystąpieniem  różnic  między  planowanym 

a rzeczywiście  wykonanym  zakresem  pracy.  Dla  wykonawcy  jest  to  ryzyko  konieczności 

wykonania  większej  niż  zakładana  ilości  pracy.  Dla  Zamawiającego  zaś  jest  to  ryzyko 

zapłacenia  wynagrodzenia  wyższego  w  stosunku  do  rzeczywiście  wykonanej  pracy 

w przypadku gdy jest ona mniejsza od zakładanej. Tego rodzaju sposób rozliczenia między 

stronami  jest  często  spotykany  na  rynku  usług  budowlanych,  w  tym  w  realizacji  inwestycji 

publicznych.  Od  wykonawcy  jako  profesjonalisty  w  dziedzinie  budownictwa,  dysponującego 

doświadczeniem  w  realizacji  inwestycji  polegających  na  budowie  gazociągów,  wymaga  się 

by 

przygotował 

ofertę 

nie 

tylko 

w 

wyniku 

starannej 

analizy 

dostępnej 

Dokumentacji Przetargowej,  ale  również  z  uwzględnieniem  ryzyka  związanego  m.in. 

z ewentualnym odkryciem nowych stanowisk archeologicznych. Możliwość nałożenia takiego 

ryzyka na wykonawcę, zwłaszcza w przypadku inwestycji liniowych, z całą pewnością mieści 

się w dopuszczalnych granicach 

Dodatkowo 

Zamawiający 

zwrócił 

uwagę, 

ż

e 

zgodnie 

z 

PU, 

wystąpienie udokumentowanych 

opóźnień 

w 

realizacji 

Umowy 

będące 

skutkiem 

prowadzenia prac archeologicznych stanowi przesłankę do zmiany terminu realizacji Umowy. 

Zarzut naruszenia art. 29 ust 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 

Pzp  w  zw.  z  art.  353

oraz  art.  647  i  art.  651  K.c.  przez  nałożenie  na  wykonawcę 

obowiązków wynikających z art. 5 ust. 28 Umowy 

Zamawiający  przytoczył  zapatrywania  Odwołującego  na  charakter  wynagrodzenia 

i stwierdził,  że  nie  oznacza  on  jednak  możliwości  swobodnego  modyfikowania  zakresu 

umowy  w  trakcie  jest  wykonywania.  Przepisy  Pzp  mówiące  o  konieczności  dokładnego 

opisania  przedmiotu  umowy  nie  wyłączają  możliwości  uzgodnienia  w  kontrakcie 

ryczałtowego  wynagrodzenia  za  jego  wykonanie.  Odwołujący  błędnie  interpretuje 

postanowienie  art.  5  ust.  28  PU  jako  możliwość  dokonywania  przez  Zmawiającego 

dowolnych zmian na dalszych etapach realizacji Inwestycji. Zasady dokonywania zmian PU 

zostały  uregulowane  w  jej  art.  24.  Z  kolei  art.  5  ust.  28  PU  odnosi  się  do  zmian, 

których inicjatorem  byłby  wykonawca.  Zatem  to  on  miałby  decydujący  wpływ  na  ich  zakres 

i koszt oraz ewentualne skutki dla terminów kontraktowych. 

Wniosek Odwołującego o zmianę art. 5 ust. 28 Pzp, w świetle wskazanych wyjaśnień, 

jest on nieuzasadniony. 

Zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  i  2  w  zw.  z  art.  36  ust.  1  pkt  3  i  16  w  zw.  z  art.  139 

ust. 1 Pzp w zw. z art. 353

 oraz art. 647 i art. 651 K.c. przez nałożenie na wykonawcę 

obowiązków wynikających z art. 13 ust. 6 PU 

Zamawiający  stwierdził  ponownie,  że  wynagrodzenie  wykonawcy  będzie  miało 

charakter  ryczałtowy  co  znajduje  wyraz  w  art.  13  PU.  Oznacza  to,  że  wynagrodzenie 

obejmować  będzie  cały  zakres  świadczenia  Wykonawcy  określony  w  Umowie  

i Dokumentacji Przetargowej. Od wykonawcy jako profesjonalisty w dziedzinie budownictwa, 

dysponującego  doświadczeniem  w  realizacji  inwestycji  polegających  na  budowie 

gazociągów,  wymaga  się  by  przygotował  ofertę  w  wyniku  starannej  analizy  dostępnej 

Dokumentacji  Przetargowej.  Dokumentacja  ta  została  sporządzona  w  oparciu  o  istniejącą 

dokumentacją  Terenu  Budowy  oraz  profil  geologiczny  wykonany  na  podstawie  typowych 

założeń  dla  obszaru  wchodzącego  w  skład  Terenu  Budowy.  Cechą  charakterystyczną 

inwestycji budowlanych prowadzonych na dużą skalę i na rozległym terenie (łączna długość 

przedmiotowego  gazociągu  to  ok.32,5  km)  jest  znaczny  stopień  komplikacji  i  wielka  ilość 

czynników  wpływających  na  proces  planowania  oraz  realizacji  robót.  Okoliczności  te 

występują  przy  realizacji  wszystkich  inwestycji  liniowych  i  z  tego  względu  każdy 

przedsiębiorca zajmujący się profesjonalnie wykonawstwem tego typu przedsięwzięć winien 

być  z  nimi  dobrze  obeznany.  Ta  wiedza  i  doświadczenie  umożliwiają  odpowiednią 

weryfikację  przedstawionej  Dokumentacji  Przetargowej  oraz  identyfikację  występujących 

w niej  ewentualnych  braków,  błędów,  niedoszacowań  itp.  Wykonawca  winien  jednak 

zaakceptować  pewien  stopień  ryzyka    polegającego  na  tym,  że  nawet  jemu  jako 

doświadczonemu  profesjonaliście  może  być  trudno  dostrzec  z  wyprzedzeniem  wszystkie 

możliwe braki Dokumentacji Przetargowej. 

Zamawiający  podkreślił,  że  celem  wprowadzenia  do  Umowy  postanowień  art.  13  

ust.  6  PU  jest  zmotywowanie  wykonawców  do  rzetelnego  skalkulowania  swoich  ofert 

i poprzedzenia ich złożenia dogłębną analizą Dokumentacji Przetargowej. Takie stanowisko 

Zamawiającego  jest  na  gruncie  przepisów  o  zamówieniach  publicznych  jak  najbardziej 

dopuszczalne  i  służy  ochronie  konkurencji.  Intencją  Zamawiającego  jest  uzyskanie 

w Postępowaniu ofert, które będą uwzględniały wszelkie możliwe ryzyka i nie będą narażały 

Zamawiającego  na  roszczenia  o  wypłatę  dodatkowego  wynagrodzenia,  którymi  wyłoniony 

wykonawca  starałby  zrekompensować  sobie  niedoszacowanie  swojej  oferty  (dzięki  czemu 

uzyskał przewagę nad pozostałymi wykonawcami).  

Podsumowując, przyjęcie w Umowie wynagrodzenia ryczałtowego uwzględniającego 

wszystkie  ryzyka  wykonawcy  ma  na  celu  ochronę  konkurencji  poprzez  wymuszenie  na 

wykonawcach  dogłębnej  analizy  Dokumentacji  Przetargowej  i  rzetelnego  skalkulowania 

składanych  ofert,  tak  by  wykonawcy  nie  zakładali  zaniżenia  oferty,  a  następnie 

rekompensaty w drodze roszczeń o wynagrodzenie dodatkowe. 

W  zakresie  wniosku  Odwołującego  o  zmianę  art.  13  ust.  2  pkł  2  Umowy, 

Zamawiający  wskazał,  że  wprowadzenie  żądanej  zmiany  pozbawiłoby  to  postanowienie 

sensu. 

W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 13 ust. 6 PU Zamawiający uznał, że 

w świetle  przedstawionych wyjaśnień jest on nieuzasadniony. 

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 

Pzp  oraz  w  zw.  z  art.  353

  K.c.  przez  nałożenie  na  wykonawcę  obowiązków 

wynikających z art. 18 ust. 8 PU 

Zamawiający  oświadczył,  że  jego  intencją  jest,  aby  zgodnie  z  postanowieniami  PU 

wykonawca udzielił Zamawiającemu 3-letniej gwarancji na całość Inwestycji, w tym zarówno 

na  wykonane  przez  siebie  Roboty,  jak  również  wszelkie  dostarczone  przez  niego 

i wbudowane  urządzenia.  Celem  zaskarżonych  postanowień  jest  uzyskanie  zabezpieczenia 

gwarancyjnego  w  formie  rozszerzonej  w  stosunku  do  standardowych  okresów 

gwarancyjnych udzielanych przez producentów poszczególnych urządzeń zwykle ustalanych 

na  12  miesięcy.  Rolą  wykonawcy  jest  dokonanie  zakupu  na  potrzeby  realizacji  Inwestycji 

urządzeń  od  tych  producentów,  którzy  zapewnią  rozszerzoną  gwarancję  na  prawidłową 

pracę urządzeń lub udzielenie takiej gwarancji bezpośrednio przez wykonawcę, co powinien 

uwzględnić  w  cenie  oferty  jako  ryzyko.  Zamawiający  zastrzegł,  że  czynności  serwisowe, 

o których  mowa  w  kwestionowanym  postanowieniu  obejmują  wyłącznie  zdarzenia, 

które zostaną określone do dokumentacji Urządzeń, które zostaną dopiero zakupione przez 

wykonawcę, w związku z czym nie jest możliwe ich enumeratywne wymienienie w Umowie. 

Ponadto,  wykonawca  jest  zobowiązany  do  wykonywania  czynności  serwisowych,  

które w Dokumentacji Urządzeń zostały wyraźnie zastrzeżone do wykonania wyłącznie przez 

przedstawicieli  ich  producenta  lub  wykonawcy  albo  w  przypadku  stwierdzenia  Wady, 

która uniemożliwia  korzystanie  z  danego  urządzenia  zgodnie  z  jego  przeznaczeniem 

i instrukcją  obsługi.  Wszelkie  czynności  eksploatacyjne  opisane  w  dokumentacji  Urządzeń  

i niezastrzeżone  do  wykonania  przez  przedstawicieli  ich  producenta  lub  wykonawcy  będą 

realizowane przez służby własne Zamawiającego. 

Zamawiający stwierdził, że żądana przez Odwołującego zmiana jest nieuzasadniona. 

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 

Pzp  oraz  w  zw.  z  art.  353

  K.c.  przez  nałożenie  na  wykonawcę  obowiązków 

i ograniczeń wynikających z art. 20 PU, w szczególności art. 20 ust. 2, ust. 5 lit. e, g, j, 

k, n, q PU (tabela nr 2) oraz ust. 5 pkt 11 Umowy (tabela nr 2) 

Zamawiający wyjaśnił, że: 

1.  art.  20  ust.  2  PU  stanowi  kontraktową  aplikację  zasad  odpowiedzialności 

wynikających  z  art.  434  oraz  art.  652  K.c.  –  wg.  tych  przepisów  to  wykonawca 

robót  ponosi  odpowiedzialność  za  teren  budowy  oraz  znajdujące  się  na  nim 

urządzenia i materiały, a także za ewentualne szkody w mieniu osób trzecich, 

2.  art. 20 ust. 5 pkt 9 lit. e), g), j), k), n) oraz q) PU – z uwagi na treść art. 20 ust. 5 pkt 

5  Umowy  w  zw.  z  art.  20  ust.  5  pkt  9  PU  dla  wskazanych  przez  Odwołującego 

ryzyk 

limitem 

odpowiedzialności 

ubezpieczyciela 

jest 

wysokość 

sumy 

gwarancyjnej; nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego dotyczącym 

zasadności  wprowadzenia  podlimitów  odpowiedzialności  dla  wskazanych  ryzyk, 

dla  których  w  PU  nie  wprowadzono  takiego  ograniczenia  odpowiedzialności; 

wymagania  w  tym  zakresie  zostały  opracowane  na  podstawie  analizy  ryzyka 

i doświadczeń  związanych  z  wcześniej  prowadzonymi  inwestycjami  tego  typu; 

argument  Odwołującego  dotyczący  braku  limitów  odpowiedzialności  dla 

wskazanych  ryzyk  nie  ma  żadnego  związku  z  przedmiotem  odwołania  i  wynika 

prawdopodobnie 

ze 

niewłaściwej 

interpretacji 

postanowień 

PU; 

limity odpowiedzialności  dla  wszystkich  ryzyk  zostały  określone,  a  tylko  dla 

niektórych ryzyk – wskazanych w pkt. 9 – Zamawiający dopuszcza zastosowanie 

podlimitów  odpowiedzialności;  wymagania  te  są  jednoznaczne  i  jednakowe  dla 

wszystkich oferentów, 

3.  art.  20  ust.  5  pkt.  11  PU  –  Zamawiający  zakwestionował  stanowisko 

Odwołującego,  który  podnosi,  że  postanowienie  ma  charakter  nieostry, 

ponieważ odnosi  się  do  aktualnej  praktyki  rynkowej;  obecnie  stosowane  przez 

zdecydowaną  większość  ubezpieczycieli  działających  na  polskim  rynku,  ogólne 

warunki  ubezpieczenia  (dalej:  „OWU”)  odpowiedzialności  cywilnej  posługują  się 

zbliżonym,  lub  wręcz  jednolitym  katalogiem  wyłączeń;  OWU  te  są  również 

powszechnie  dostępne;  katalog  ten  jest  zatem  znany  oferentom  lub  mają  oni 

możliwość,  bez  większych  trudności,  jego  ustalenia;  jednocześnie  Zamawiający 

zaznaczył, że ze względu na charakter ubezpieczenia OC (all risk), wprowadzenie 

jednego,  stałego  i  uniwersalnego  katalogu  wyłączeń  jest  niemożliwe;  z  uwagi  na 

pozostałe  zapisy  umów  ubezpieczenia  OC  (wyrażone  na  polisie  lub  OWU) 

zastosowanie  wyłączenia  w  konkretnym,  wskazanym  przez  Zamawiającego, 

brzmieniu  może  stanowić  dla  oferenta  (jego  ubezpieczyciela)  poważną  trudność; 

argument  Odwołującego  odnoszący  się  do  różnej  wyceny  ryzyka  związanego 

z ubezpieczeniem  poszczególnych  wykonawców  nie  ma  żadnego  związku 

z przedmiotem  odwołania;  zakres  ubezpieczenia  jakiego  wymaga  Zamawiający 

został  wskazany  jednoznacznie  na  takim  samym  poziomie  dla  wszystkich 

wykonawców;  różna  wycena  ryzyka  związanego  z  zawarciem  umowy 

ubezpieczenia 

odpowiedzialności 

cywilnej 

poszczególnych 

wykonawców 

dokonana  przez  ubezpieczycieli  będzie  wynikać  nie  z  odmiennych  warunków 

ubezpieczenia  tylko  z  charakterystyki  prowadzonej  przez  nich  działalności 

wyrażającej 

się 

m.in. 

w 

wysokości 

generowanych 

obrotów, 

dotychczasowego doświadczenia 

w 

wykonywaniu 

prac 

objętych 

umową 

ubezpieczenia,  historii  szkodowej  itp.;  to  te  czynniki  będą  powodowały,  że  dwaj 

wykonawcy  mogą  otrzymać  różne  warunki  cenowe  za  zawarcie  ubezpieczenia 

z takim  samym  zakresem  i  przedmiotem  ubezpieczenia  u  tego  samego 

ubezpieczyciela; z podobną sytuacją wykonawcy spotykają się na innych rynkach 

niż  ubezpieczeniowy;  wobec  powyższego  zarzut  Odwołującego  dotyczący  braku 

możliwości  zakupu  usług  (w  tym  ubezpieczeń)  i  materiałów  po  takich  samych 

cenach  jak  jego  konkurenci  i  wobec  tego  braku  możliwości  złożenia  przez 

wykonawców porównywalnych ofert, jest bezpodstawny. 

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 

ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 353

. oraz art. 480 K.c. przez określenie zasad rozliczenia 

kosztów wykonania zastępczego w art. 29 ust. 7 PU 

Zamawiający  wskazał,  że  niezgodność  kontraktowej  zasady  obciążania  wykonawcy 

kosztami  wykonania  zastępczego  z  przywołanymi  przepisami  K.c.  nie  występuje. 

Rzekomej niezgodności  postanowień  PU  Odwołujący  nie  uzasadnił.  Przepis  art.  480  K.c. 

wyraźnie  wskazuje,  że  zamawiający  nie  tylko  może  wykonania  czynności  na  koszt 

wykonawcy, 

ale 

również 

zachowuje 

dodatkowe 

roszczenia 

odszkodowawcze, 

jeżeli nienależyte  wykonania  przez  wykonawcę  umowy  lub  konieczność  skorzystania 

z wykonania  zastępczego  spowodują  u  Zmawiającego  powstanie  straty.  Żądanie  przez 

Odwołującego ograniczenia roszczeń Zamawiającego w przypadku uruchomienia procedury 

wykonania  zastępczego  jedynie  do  różnicy  kosztów  wykonania  zastępczego  i  kwoty, 

jaką wykonawca  otrzymałby  za  prawidłowe  wykonania  tej  części  Umowy,  stanowi  daleko 

idące  ograniczenie  kodeksowej  ochrony  Zamawiającego  na  wypadek  nienależytego 

wykonywania Umowy przez wykonawcę. 

Zamawiający  podał  ponadto,  że  art.  480  K.c.  nie  jest  przepisem  bezwzględnie 

obowiązującym,  a  strony  mogą  swobodnie  kształtować  swoje  wzajemne  stosunki  umowne 

związane  z  przesłankami  i  zasadami  realizacji  oraz  rozliczania  wykonania  zastępczego, 

co jest stałą praktyką rynkową. Proponowane przez Odwołującego przerzucenie  większości 

kosztów  wykonania  zastępczego  na  Zamawiającego  jest  nieuzasadnione  i  prowadzi  do 

utraty  przez  postanowienia  Umowy  w  zakresie  wykonania  zastępczego  ich  zasadniczej 

funkcji, tj. możliwości zapewnienia prawidłowej i terminowej realizacji inwestycji w przypadku 

nienależytego jej wykonywania przez Wykonawcę. 

Art.  29  ust.  7  PU  wskazuje  że  Zamawiający  będzie  miał  prawo  do  obciążenia 

wykonawcy  kosztami  spełniającymi  dwa  warunki:  udokumentowanymi  oraz  związanymi 

z wykonaniem  zastępczym.  W  dalszej  części  kontestowanej  przez  Odwołującego  klauzuli 

umownej  znajduje  się  przykładowe  wyliczenie  kosztów  jakie  zazwyczaj  stanowią  typowe 

składniki szkody ponoszonej przez inwestora w przypadku konieczności zlecenia wykonania 

zastępczego, w tym m. in. uzyskanie decyzji administracyjnych [wymaganych dla wykonawcy 

zastępczego), 

zakup 

materiałów 

oraz 

wynagrodzenia 

wykonawcy 

zastępczego. 

W pozostałym zakresie Zamawiającemu przysługiwać będą roszczenia odszkodowawcze. 

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 

Pzp  oraz  w  zw.  z  art.  353

  K.c.  przez  nałożenie  na  wykonawcę  obowiązków 

wynikających z pkt 3.3 OPZ  

Zamawiający  podał,  że  sporządzenie  wszelkich  wymaganych  odpowiednimi 

przepisami dokumentów niezbędnych do realizacji inwestycji, co do których Zamawiający nie 

zadeklarował  wprost  iż  to  on  odpowiada  za  ich  sporządzenie  lub  uzyskanie,  mieści  się 

w zakresie  innych  niż  roboty  główne  czynności,  do  wykonania  których  wykonawca  będzie 

zobowiązany  w  ramach  realizacji  Umowy.  Ze  względu  na  to,  iż  przedmiot  Umowy  stanowi 

typowy  zakres  pracy  podejmowanej  przez  wykonawcę  w  ramach  realizacji  inwestycji 

liniowych Zamawiający może uważać go za doświadczonego profesjonalistę w tym zakresie. 

Od  profesjonalisty  należy  oczekiwać,  że  zakres  dokumentów  jakie  należy  sporządzić 

podczas  realizacji  tego  rodzaju  inwestycji  jest  mu  znany  lub  co  najmniej  możliwy  do 

przewidzenia. Zatem Wykonawca może oszacować ilość, rodzaj i koszt przygotowania takich 

dokumentów jak i czas niezbędnych do ich sporządzenia. 

Zgodnie  z  art.  31  ust.  1  Pzp  Zamawiający  opisuje  przedmiot  zamówienia  na  roboty 

budowlane  za  pomocą  dokumentacji  projektowej  oraz  specyfikacji  technicznej  wykonania 

i odbioru robót budowlanych. Odwołujący nie kwestionuje prawidłowego opisania przedmiotu 

zamówienia przez wskazanie jakichkolwiek braków, błędów czy nieścisłości w dokumentacji 

projektowej  czy  specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych,  a  jedynie 

przez sugerowanie (co Zamawiający kwestionuje co do zasady), że wskazane postanowienia 

PU,  czy  OPZ  wskazują na  przerzucenie  odpowiedzialności  za  ewentualne  ww.  braki,  błędy 

bądź  nieścisłości  na  wykonawcę.  Wobec  tego  nieuprawnione  i  w  pełni  bezpodstawne  jest 

twierdzenie  Odwołującego,  jakoby  Zamawiający  nie  dołożył  należytej  staranności  przy 

przygotowywaniu  Postępowania.  W  szczególności  nie  sposób  uznać,  że  Odwołujący 

udowodnił jakiekolwiek uchybienia Zamawiającego w tym zakresie. 

Dodatkowo  Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  również  w  tej  części  odwołania 

błędnie 

interpretuje 

sposób, 

w 

jaki 

Zamawiający 

opisał 

przedmiot 

Umowy. 

Przedmiotem Umowy,  a  tym  samym  przedmiotem  zamówienia,  jest  kompleksowe 

zrealizowanie  określonej  inwestycji.  Taki  sposób  opisu  przedmiotu  umowy  jest  zgodny 

z konstrukcją umowy o roboty budowlane przewidzianą art. 647 K.c., który zakłada, że przez 

umowę  o  roboty  budowlane  wykonawca  zobowiązuje  się  do  oddania  przewidzianego 

w umowie obiektu. Wobec tego obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie samego obiektu 

budowlanego,  w  przypadku  zamówień  publicznych  za  pomocą  opracowań  wskazanych 

powyżej  (których  prawidłowości  Odwołujący  nie  kwestionuje).  Zamawiający  w  przypadku 

tego  typu  umowy  nie  ma  obowiązku,  a  nawet  nie  ma  możliwości  enumeratywnie  wymienić 

wszystkich, szczegółowych obowiązków  wykonawcy. Właśnie na tym w  swej istocie polega 

umowa  na  generalną  realizację  inwestycji,  tj.  wykonawca  realizuje  ją  w  całości, 

kompleksowo. 

Wniosek o wykreślenie pkt 3.3 i 3.8 OPZ jest zatem nieuzasadniony. 

Zamawiający  nadmienił,  że  wszystkie  zarzuty  podniesione  przez  Odwołującego, 

z wyjątkiem  zarzutu  wobec  art.  5  ust.  1  pkt  4  PU,  były  już  przedmiotem  orzeczenia  Izby, 

która wyrokiem z dnia 5 lipca 2016 r. (sygn. akt KIO 1101/16) oddaliła w całości odwołanie 

o niemal  identycznej  treści,  wniesione  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o udzielenie  zamówienia:  Porr  Polska  Infrastructure  S.A.  oraz  OT  INDUSTRIES-KW 

CONTRACTOR CO. LTD, w prowadzonym równolegle przez Zamawiającego analogicznym 

postępowaniu dotyczącym budowy gazociągu Lwówek-Odolanów. 

Sygn. akt KIO 1150/16 

Odnosząc  się  szczegółowo  do  zarzutów  podniesionych  przez  Odwołującego 

Zamawiający stwierdził, co następuje. 

Odnosząc  się  szczegółowo  do  zarzutów  podniesionych  przez  Odwołującego,  należy 

zauważyć, co następuje. 

Odnośnie  rzekomych  braków  w  zakresie  dokumentacji  geologicznej  Zamawiający 

wskazał,  że  Dokumentacja  Projektowa  została  opracowana  przez  Projektanta  w  sposób 

zgodny  z  obowiązującymi  przepisami,  w  tym  m.in.  zgodnie  z  Rozporządzeniem 

Ministra Transportu,  Budownictwa  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  27  kwietnia  2012  r. 

w sprawie  ustalania  geotechnicznych  warunków  posadowienia  obiektów  budowlanych  oraz 

normą  PN-EN  1997-2:  Eurokod  7:  Projektowanie  geotechniczne  –  Część  2:  

Rozpoznanie i badanie podłoża gruntowego – badania podłoża gruntowego, które wskazuje, 

iż badania te wykonuje się etapowo: 

1.  badania  wstępne  mające  na  celu  wybór  lokalizacji  i  koncepcji  budowli  – 

wykonana została opinia geotechniczna, 

2.  badania do celów projektowania – wykonana została dokumentacja badań podłoża 

gruntowego oraz dokumentacja geologiczno-inżynierska, 

3.  kontrola  i  monitoring  –  wykonane  zostaną  podczas  prowadzenia  robót 

budowlanych. 

Dla przedmiotowego gazociągu, wykonano 169 otworów badawczych (ich lokalizacja 

wynika  z  mapy  załączonej  do  Dokumentacji  badania  podłoża  gruntowego)  oraz  dodatkowo 

39 otworów, zgodnie z Dokumentacją badań podłoża gruntowego uzupełniającą. 

W  ramach  Dokumentacji  Przetargowej  Zamawiający  przekazał  wszystkim 

uczestnikom  Postępowania  również  opracowaną  pełną  dokumentację  geologiczno-

inżynierską  dla  potrzeb  projektowanego  gazociągu,  która  została  zatwierdzona  na  mocy 

decyzji administracyjnej Marszałka Województwa Dolnośląskiego nr 1/2016. 

Wykonawca  robót  jest  zobowiązany  do  sprawdzenia,  czy  podłoże  budowlane 

odpowiada  założonym  warunkom.  Projektant  w  Dokumentacji  Projektowej  wskazał,  które 

odcinki  trasy  gazociągu  wymagają  szczególnego  potwierdzenia  warunków  geologicznych, 

co jest  zgodne  z  zasadami  Dokumentowania  podłoża  opisanego  w  normie  PN-EN  1997-2. 

Wyraźne wskazanie odcinków wymagających zweryfikowania budowy geologicznej pozwala 

zmniejszyć ryzyko wykonawcy. W Dokumentacji Projektowej podano dokładnie ilość otworów 

oraz  głębokość  badań  geologicznych,  które  należy  wykonać,  co  pozwala  oszacować 

zarówno zakres jak i koszt tych prac. 

W 

ocenie 

Zamawiającego 

zarzut 

dotyczący 

braku 

regulacji 

sytuacji,  

kiedy Dostawy Inwestorskie będą wadliwe lub opóźnione, jest niezasadny. 

W  art.  24  ust.  2  pkt  4  PU  („Przesłanki  zmiany  umowy”)  przewidziano  możliwość 

zmiany  terminu  Umowy  w  sytuacji  opóźnień  w  przekazaniu  Dostaw  Inwestorskich. 

Wobec powyższego  nieuzasadnione  jest  twierdzenie  Odwołującego,  że  Zamawiający  nie 

uregulował  sytuacji,  kiedy  Dostawy  Inwestorskie  będą  wadliwe  lub  opóźnione. 

Zamawiający podał,  że  zgodnie  z  art.  12  ust.  3  pkt  4  PU  w  toku  Odbioru 

Dostaw Inwestorskich,  wykonawca  potwierdzi  dokonanie  kontroli  Dostaw  Inwestorskich 

w zakresie jakościowym i ilościowym. Tym samym, w przypadku uzasadnionych zastrzeżeń 

wykonawcy  np.  co  do  jakości  przedmiotu  dostaw,  wykonawca  będzie  uprawniony  do 

odmowy  odbioru  Dostaw  Inwestorskich.  To  z  kolei  oznacza,  że  równoważne  w  skutkach 

będzie 

przygotowanie 

przez 

Zamawiającego 

Dostaw 

Inwestorskich 

wadliwych, 

jak i opóźnienie w przygotowaniu ich do odbioru w ogóle. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 2 

pkt  4  Umowy,  w  przypadku  opóźnień  w  przekazaniu  Dostaw  Inwestorskich,  wykonawca 

uprawniony  będzie  do  wystąpienia  z wnioskiem  o  zmianę  Umowy  w  zakresie  terminów  jej 

realizacji.  Tym  samym  nie  sposób  zgodzić  się  z  twierdzeniem  Odwołującego  wskazanym 

w pkt 1.2 odwołania. 

W ocenie Zamawiającego opis zarzutu wobec pkt 3.25.8 OPZ jest nieprecyzyjny i nie 

pozwala  w  pełni  odczytać  jego  treści.  Odwołujący  nie  wskazuje  w  jakim  zakresie 

Zamawiający  pominął  czy  też  naruszył  postanowienia  „Specifications  and  requirements  for 

intelligent pig inspection of pipelines, Version 2009” opublikowane przez Pipeline Operators 

Forum  i  w  jakim  zakresie  przekłada  się  to  na  niemożność  dokładnego  odczytania  zakresu 

przyszłego  zobowiązania  Odwołującego.  Postanowienia  Dokumentacji  Przetargowej, 

w szczególności  PU  i  OPZ  są  spójne  i  wewnętrznie  niesprzeczne,  również  w  zakresie 

postanowień  dotyczących  operacji  tłokowania.  W  punkcie  3.25  OPZ  sprecyzowano  rodzaje 

tłokowania,  które  powinny  być  wykonane  na  etapie  Odbioru  Eksploatacyjnego  –  są  to 

badania  tłokiem  geometryczny  i  mapping.  W  pkt  6.7.2  dokumentu  „Specifications…” 

wskazano 

co 

powinien 

zawierać 

raport 

z 

badania 

tłokiem 

geometrycznym. 

Skoro Zamawiający  nie  określił,  żadnych  dodatkowych  wymagań  co  do  raportu  tłoka 

geometrycznego,  które  zgodnie  z  przywołanym  punktem  publikacji  mogą  (co  należy 

odczytywać  jako  uprawnienie,  a  nie  obowiązek)  być  ustalone  pomiędzy  Zamawiającym 

a wykonawcą, to oznacza to, iż wymaga dla raportu z przebiegu tłoka geometrycznego tylko 

wymagań  określonych  w  ww.  punkcie  dokumentu  (czyli  w  zakresie  właściwym  dla  badania 

tłokiem  geometrycznym).  W  związku  z  powyższym  wykonawca,  tworząc  raport  końcowy 

badania  gazociągu,  powinien  odnieść  się  do  tych  zapisów  przywołanego  opracowania, 

które odnoszą  się  do  zakresu,  w  jakim  Zamawiający  zobowiązał  wykonawcę  do  jego 

stosowania  (w  sposób  analogiczny  rozstrzygnięto  kwestię  badania  tłokiem  magnetycznym, 

co ma odzwierciedlenie w dalszych postanowieniach OPZ). 

W  zakresie  zarzutu  związanego  z  definicją  „Robót”  Zamawiający  zasadniczo 

powtórzył argumentację z odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1142/16. 

Zarzut wobec art. 4 ust. 13 i 14 PU Zamawiający uznał za bezzasadne.  

Poza  argumentacją  przywołaną  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO 1142/16 Zamawiający stwierdził, że wykreślenie art. 4 ust. 13-14 PU zrodzi wątpliwość, 

jakie skutki wywołuje zgłoszenie Zamawiającemu okoliczności mogących zagrażać terminowi 

realizacji  Umowy.  Z  całą  pewnością  taka  niepewność  jest  niekorzystna  dla  wykonawcy 

i celowym  jest  pozostawienie  tych  postanowień,  aby  możliwe  było  uniknięcie  przez 

wykonawcę  odpowiedzialności  za  opóźnienie  w  realizacji  inwestycji,  w  przypadku 

prawidłowego zastosowania procedury z art. 4 ust. 11-14 PU. 

Zarzut wobec art. 5 ust. 1 pkt 2 PU 

Zamawiający przytoczył argumentację zawartą w odpowiedzi na odwołanie w sprawie 

o sygn. akt KIO 1142/16 i sprecyzował, że wykonawcy dysponują Dokumentacją Projektową 

od 17 czerwca 2016 r. 

Zarzut wobec art. 5 ust. 21 PU 

Zgodnie  z  art.  5  ust.  21  Umowy,  Wykonawca  zobowiązany  będzie  do  naprawienia 

szkód  poniesionych  przez  Zamawiającego  i  osoby  trzecie  w  wyniku  okoliczności,  o  których 

mowa w tym ustępie tj. efekty wywołane prowadzeniem robót (hałas, zanieczyszczenie itp.). 

Postanowienie  to  stanowi  kontraktową  emanację  zasady  odpowiedzialności  profesjonalisty 

za szkody wyrządzone w związku z powierzeniem mu wykonania określonego zobowiązania 

umownego  wyrażonej  w  art.  429  K.c.  Nie  sposób  zgodzić  się  z  Odwołującym,  jakoby  na 

podstawie  art.  5  ust.  21  Umowy  Zamawiający  przerzucał  na  wykonawcę  obciążające  go 

ryzyka. Warunki  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  ww.  zamówienia  publicznego  zostały 

ukształtowane  w  taki  sposób,  iż  z  całą  pewnością  wykonawca  będzie  profesjonalistą 

trudniącym się w zakresie swojej działalności zawodowej czynnościami powierzanymi mu na 

podstawie  Umowy.  Tym  samym  Zamawiający  nie  będzie  ponosił  tzw.  winy  w  wyborze 

i szkody wyrządzone podczas wykonywania Umowy obciążać będą Wykonawcę. 

Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że taki rozkład odpowiedzialności jest typowy dla 

umowy o roboty budowlane. Zgodnie z art. 652 K.c. wykonawca ponosi odpowiedzialność za 

szkody  wynikłe  na  terenie  budowy  pod  warunkiem  jego  protokolarnego  przejęcia.  

Zgodnie  z  art.  6  ust.  2  PU,  Teren  Budowy  będzie  protokolarnie  przekazany  wykonawcy. 

Wobec tego art. 5 ust. 21 Umowy jest odzwierciedleniem postanowień art. 652 k.c. i jako taki 

nie  może  być  uznany  za  sprzeczny  z  przepisami  prawa,  nieprecyzyjny  czy  naruszający 

zasady uczciwej konkurencji. 

W  zakresie  zarzutu  wobec  art.  5  ust.  28  PU  Zamawiający  powtórzył  argumentację 

z odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1142/16. 

2.6. i 2.7. 

W  zakresie  zarzutu  wobec  art.  13  ust.  3  pkt  13  i  art.  13  ust.  6  PU  Zamawiający 

powtórzył argumentację z odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1142/16. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  art.  15  ust.  4  i  5  PU  Zamawiający  stwierdził, 

ż

e Odwołujący  nieprawidłowo  odczytuje  postanowienia  PU.  Zgodnie  z  art.  15  ust.  4  PU, 

zrzeczenie  obejmuje  jedynie  te  roszczenia,  które  nie  zostały  wskazane  we  wniosku 

o płatność  końcową.  Natomiast  wyłączenie  odpowiedzialności  Zamawiającego  określone 

w art.  15  ust.  5  PU  nie  dotyczy  roszczeń  złożonych  zgodnie  z  art.  14  ust.  3  PU,  

zgodnie  z  którym  wykonawca  będzie  miał  obowiązek  uwzględniać  w  każdym  wniosku 

o płatność  wszelkich  roszczeń  o  zapłatę  z  tytułu  części  inwestycji,  której  dotyczy  płatność 

(analogicznie  we  wniosku  o  płatność  końcową  w  zakresie  całej  inwestycji). 

Wobec powyższego  kwestionowane  przez  Odwołującego  postanowienia  PU  nie  zmuszają 

wykonawcy  do  zrzekania  się  wszelkich  swoich  roszczeń,  a  jedynie  mają  na  celu 

zdyscyplinowanie  go  i  występowanie  ze  wszystkimi  roszczeniami  przy  osiąganiu  danego 

kamienia 

milowego, 

a 

nie 

np. 

tuż 

przed 

upływem 

terminu 

przedawnienia. 

Powyższe postanowienia  mają  zatem  za  zadanie  pomóc  Zamawiającemu  w  terminowym  i 

sprawnym rozliczeniu inwestycji. 

W ocenie  Zamawiającego  zgodne  z  zasadami  współżycia  społecznego  oraz  w  pełni 

uzasadnione  jest  oczekiwanie  od  wykonawcy  będącego  profesjonalistą,  że  w  momencie 

końcowego  rozliczania  umowy  będzie  w  stanie  określić,  jaka  jest  wysokość  jego  roszczeń 

w stosunku do Zamawiającego. 

W  zakresie  zarzutu  wobec  art.  20  ust.  2  PU  Zamawiający  powtórzył  argumentację 

z odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1142/16. 

Zamawiający  stwierdził,  że  stosowanie  kar  umownych  za  opóźnienie  w  realizacji 

przedsięwzięcia  inwestycyjnego  jest  praktyką  powszechnie  występującą  w  obrocie 

gospodarczym.  Również  stopniowanie  wysokości  kar  w  zależności  od  długości  opóźnienia 

jest często stosowane na rynku. Wobec tego zarówno sama kara jak i zasady uwzględniania 

jej efektu w ofercie winny być wykonawcy znane. Co ważne, opóźnienie robót jest jednym z 

największych  problemów  związanych  z  realizacją  inwestycji  infrastrukturalnych,  którego 

skutkiem  może  być  istotna  strata  po  stronie  Zamawiającego  wynikająca  z  opóźnienia  w 

oddaniu  gazociągu  do  użytku  komercyjnego,  a  także  korekta  dofinansowania  unijnego  dla 

realizowanego projektu co będzie stanowiło znaczną szkodę w jego majątku. 

Tak  duże  ryzyko  uzasadnia  zastosowanie  kar  na  poziomie  wskazanym  w 

kontestowanych postanowieniach PU. 

Odwołujący  błędnie  ocenia  wysokość  zastrzeżonych  kar  umownych  jedynie  przez 

pryzmat ich wielkości w porównaniu do całego wynagrodzenia wykonawcy. Zastrzeżenie kar 

umownych  pełni  funkcję  gwarancyjną  i  represyjną  wobec  dłużnika,  w  pierwszej  kolejności 

zwiększając prawdopodobieństwo właściwego wykonania umowy ze względu na zagrożenie 

karą,  później  dopiero  umożliwiając  szybsze  i  łatwiejsze  zaspokojenie  się  przez 

poszkodowanego  wierzyciela.  Wobec  tego  kary  umowne  zastrzeżone  w  odpowiednich 

wysokościach  mają  przede  wszystkim  zdyscyplinować  wykonawcę  do  terminowego 

realizowania inwestycji. 

Odnosząc  się  do  funkcji  odszkodowawczej  kary  umownej  Zamawiający  wskazał, 

ż

e przedmiot  Umowy  stanowi  wykonanie  gazociągu  o  bardzo  dużej  przepustowości 

(średnica DN  1000  i  maksymalne  ciśnienie  robocze  8,4  MPa),  a  zatem  opóźnienie  w  jego 

zrealizowaniu i oddaniu do eksploatacji stanowić może również źródło utraty dużych korzyści 

z tytułu świadczenia usługi przesyłania. 

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  podkreślił,  że  wykonawca,  w  przypadku 

nadmiernego  wygórowania  kary  umownej  w  konkretnych,  zaistniałych  okolicznościach, 

będzie mógł skorzystać z dobrodziejstwa instytucji sądowego miarkowania kary umownej.  

W  ocenie  Zamawiającego  kwestionowany  przez  Odwołującego  limit  kar  umownych 

w żaden sposób nie wpływa na zakres jego odpowiedzialności. Zgodnie z art. 20 ust. 1 PU 

wykonawca odpowiada za inwestycję w pełni. Wobec tego określony limit kar umownych nie 

wpływa  na  zakres  jego  odpowiedzialności,  a  jedynie  upoważnia  Zamawiającego  do 

domagania się zryczałtowanego odszkodowania do tego limitu, Niemniej jednak wykonawca 

w każdym czasie będzie chroniony za pomocą instytucji miarkowania kary umownej. 

Natomiast  w  kontekście  przesłanek  odstąpienia  od  Umowy,  wyższy  limit  kar 

umownych jest, w przekonaniu Zamawiającego, dla wykonawcy korzystny. Zgodnie z art. 25 

ust.  3  pkt  5  PU  osiągnięcie  limitu  kar  umownych  stanowi  przesłankę  do  odstąpienia  od 

Umowy  przez  Zamawiającego.  Wobec  tego  pozostawienie  limitu  kar  umownych  w  obecnej 

wysokości jest dla wykonawcy korzystne, a nie zmniejsza w praktyce jego odpowiedzialności 

odszkodowawczej. Wobec tego wniosek o zmianę Umowy poprzez zmniejszenie tego limitu 

jest nieuzasadniony. 

W ocenie Zamawiającego przesłanka odstąpienia uregulowana w art. 25 ust. 3 pkt 11 

PU  jest  określona  wyczerpująco  i  nie  wymaga  uściślenia.  Odnosi  się  ona  do  „istotnych 

postanowień  umowy”.  W  przypadku  umowy  o  roboty  budowlane,  za  postanowienia  istotne 

(tzw.  essentialia  negotii)  w  zakresie  obowiązków  wykonawcy  uważa  się  zobowiązanie  się 

wykonawcy do wykonania obiektu, zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. 

Dodatkowo,  wobec  tego,  że  Umowa  zostanie  zawarta  w  wyniku  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  wskazówką  interpretacyjną  ww. 

przestanki  powinno  być  również  rozumienie  istotnych  postanowień  umowy  na  gruncie  Pzp. 

Za  istotne  należy  więc  uznać  te  postanowienia  umowy,  których  zmiana  powodowałaby 

zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie 

zamówienie  mogłoby  być  udzielone.  W  tym  kontekście  informacje  co  do  istotnych 

postanowień  Umowy  znajdują  się  w  art.  24  PU.  Skoro  Zamawiający  określa  tam  warunki 

zmian Umowy w zakresie terminów jej realizacji oraz w zakresie samego sposobu realizacji 

inwestycji,  to  oczywistym  jest  w  świetle  art.  144  ust.  1  Pzp,  że  te  postanowienia  Umowy 

uznaje za istotne. 

Wobec  powyższego  niemożliwym  jest  uściślenie  ww.  postanowienia  PU  przez 

enumeratywne  wymienienie  postanowień,  których  naruszenie  będzie  podstawą  do 

odstąpienia od niej. Wystąpienie tej przesłanki należy każdorazowo badać poddając analizie 

wagę  postanowienia  Umowy  ale  również  skalę  jego  naruszenia  i  związane  z  tym 

konsekwencje. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że ta przesłanka odstąpienia uzależniona 

jest dodatkowo od bezskutecznego upływu wyznaczonego wykonawcy dodatkowego terminu 

na usunięcie naruszenia. 

Zamawiający  ponownie  zauważył,  że  część  zarzutów  odwołania  pokrywa  się 

z zarzutami w sprawie o sygn. akt KIO 1101/16, które zostały przez Izbę oddalone. 

W  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1142/16  Odwołujący  złożył  pismo  procesowe,  w  którym 

przytoczył następującą argumentację. 

Podkreślił na wstępie, że wyroki Izby i sądów nie mają waloru źródeł prawa i nie są 

wiążące w innych postępowaniach. Przypomniał, że przedmiot zamówienia publicznego musi 

być  opisany  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych 

i zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty,  w  tym  ceny.  Nie  może  być  określony  w  sposób  niejasny, 

nieprecyzyjny,  hipotetyczny,  czy  taki,  który  wprowadziłby  w  błąd  wykonawcę. 

Obowiązek rzetelnego  i  precyzyjnego  opisania  przedmiotu  zamówienia,  m.in.  w  zakresie 

dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia, spoczywa wyłącznie na Zamawiającym  

Odwołujący  podał  również,  że  postanowienia  SIWZ  powinny  być  także  zgodne 

z właściwością  (naturą)  stosunku  cywilnoprawnego  oraz  z  zasadami  współżycia 

społecznego,  a  także  nie  mogą  przekraczać  granic  swobody  umów.  Najistotniejszą  cechą 

stosunków  cywilnoprawnych,  wpisaną  w  ich  naturę,  jest  równowaga  stron,  wyrażająca  się 

w postulacie ukształtowania treści umowy, stanowiącej źródło stosunku zobowiązaniowego, 

w  sposób  równomiernie  rozkładający  na  strony  ekwiwalentne  uprawnienia  i  obowiązki 

i postanowienia SIWZ nie mogą się temu sprzeciwiać. Podał, że swobodę umów ograniczają 

m.in.  zasady  współżycia  społecznego  oraz  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy.  I  tak, 

w dziedzinie  stosunków  zobowiązaniowych,  z  których  znaczna  część  służy  wymianie  dóbr 

i usług,  podstawowe  znaczenie  ma  wymóg  zapewnienia  tzw.  słuszności  (sprawiedliwości) 

kontraktowej,  rozumianej  jako  równomierny  rozkład  uprawnień  i  obowiązków  w  stosunku 

prawnym,  czy  też  korzyści  i  ciężarów  oraz  szans  i  ryzyk  związanych  z  powstaniem 

i realizacją tego stosunku. Przede  wszystkim, choć nie  wyłącznie, ocenie z punku widzenia 

słuszności  kontraktowej  podlega  stosunek  wartości  świadczeń  w  umowach  wzajemnych, 

czy też,  szerzej,  dwustronnie  zobowiązujących.  Badając  umowę  pod  względem  słuszności 

kontraktowej,  trzeba  pamiętać  o  podstawowym  założeniu  prawa  cywilnego,  według  którego 

umowy  służą  realizacji  woli  stron  je  zawierających.  O  naruszeniu  zasad  współżycia 

społecznego  w  postaci  wymogu  sprawiedliwości  umowy  można  więc  mówić  wtedy,  gdy 

zawarta  przez  stronę  umowa  nie  jest  wyrazem  jej  w  pełni  swobodne  i  rozważnie  podjętej 

decyzji,  gdyż  na  treść  umowy  wpłynął  brak  koniecznej  wiedzy  czy  presja  ekonomiczna 

(np. wynikająca  z  faktu  korzystania  przez  kontrahenta  z  pozycji  dominującej),  a  przyczyną 

tego  nie  jest  niedbalstwo  samego  pokrzywdzonego.  Dalsza  przesłanka  uznania  umowy  za 

wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego 

jako  ocen  i  norm  moralnych,  a  polega  również  na  uwzględnieniu  postawy  drugiej  strony 

umowy.  Negatywna  ocena  umowy  ze  względu  na  kryteria  moralne  uzasadniona  jest  tylko 

w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego 

postępowania,  polegającego  na  wykorzystaniu  (świadomym  lub  spowodowanym 

niedbalstwem)  swojej  przewagi.  A  skoro  Zamawiający  (1)  zajmuje  pozycję  monopolisty  

i  w  stosunkach  gospodarczych  (w  przedmiotowym  zakresie)  jest  stroną  niewspółmiernie 

silniejszą  niż  Odwołujący  oraz  (2)  jest  spółką  akcyjną,  w  której  100%  akcji  posiada 

Skarb Państwa,  to  tylko  tym  bardziej  zasady  współżycia  społecznego  i  cel  ustawowy  oraz 

zaufanie do Państwa i jego agend winny być brane pod uwagę. 

Odnośnie  terminów,  o  których  mowa  w  art.  4  ust.  11-14  oraz  art.  5  ust.  1  pkt  2  PU 

oraz  konsekwencji  ich  niedotrzymania  przez  wykonawcę  Odwołujący  podkreślił, 

ż

e przedmiotowe  postanowienia  są  sprzeczne  z  bezwzględnie  obowiązującymi  przepisami 

K.c., tj. art. 119 K.c. (zakaz modyfikowania terminów przedawnienia roszczeń). Istniej bogate 

orzecznictwo 

sądowe 

dotyczące 

analogicznego 

zapisu 

– 

subklauzuli 

Warunków Kontraktowych  FIDIC  (na  której  Zamawiający  się  wzorował,  co  sam  przyznaje 

w odpowiedzi na odwołania).  

Następnie  Odwołujący  stwierdził,  że  przepis  art.  5  ust.  28  PU  wprost  nakłada  na 

wykonawcę  obowiązek  ponoszenia  kosztów  i  odpowiedzialności  za  rozpoznanie  terenu, 

warunków  gruntowo-wodnych  itp.,  gdyby  informacje  zawarte  w  Dokumentacji  Przetargowej 

okazały  się  niewystarczające  lub  niedokładne.  Wykonawca  nie  ma  możliwości  dokonania 

jakiegokolwiek  rozpoznania  terenu,  warunków  gruntowo-wodnych,  oszacowania  trudności 

związanych  z  ukształtowaniem  terenu  itp.  gdyż  nie  posiada  możliwości  wejścia  w  teren 

wcześniej aniżeli po podpisaniu umowy. Inwestycja ma charakter liniowy o znacznej długości 

(ponad  30  km).  Jakiekolwiek  oznaczenie  inwestycji  w  terenie,  na  który  wykonawca  nie 

posiada prawa wejścia przed zawarciem Umowy może zostać dokonane jedynie za pomocą 

geodezyjnego oznaczenia trasy gazociągu. Przed rozstrzygnięciem przetargu i przekazania 

terenu budowy wykonawcy, nikt nie ma prawa prowadzić na tym terenie jakichkolwiek robót 

w tym również prac geodezyjnych. 

Odwołujący  zasygnalizował  również,  że  wykonawca  przygotowuje  ofertę  na 

podstawie  OPZ  przygotowanego  Zamawiającego,  na  który  składa  się  dokumentacja 

projektowa w fazie projektu budowlanego i wykonawczego wraz ze wszelkimi uzgodnieniami 

i  pozwoleniami  niezbędnymi  do  wykonania  robót.  Zarówno  rozpoznanie  terenu, 

jak  i  określenie  warunków  gruntowo-wodnych,  są  pracami  poprzedzającymi  roboty 

budowalne i co do zasady stanowią integralną cześć projektu budowlanego. Projekt powinien 

być opracowany na zaktualizowanych mapach do celów projektowych oraz zawierać wyniki 

badań 

geologiczno-inżynierskich 

wraz 

z 

ustaleniem 

geotechnicznych 

warunków 

posadowienia 

obiektów 

budowlanych 

(Rozporządzenie 

Ministra 

Transportu,  

Budownictwa  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  25  kwietnia  2012  r.  w  sprawie  szczegółowego 

zakresu i formy projektu budowlanego, Dz.U.2012.462).  

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  powinien  sprecyzować  jakie  inne  czynności 

niewymienione  w  art.  13  ust.  3  PU  powinny  zostać  ujęte  w  ofercie  wykonawcy. 

Przedmiot zamówienia  powinien  być  opisany  jednoznacznie  i  wyczerpująco,  jednocześnie 

dając możliwość wykonawcom przygotowania porównywalnych ofert.  

Ponadto  w  pkt  3.8  OPZ  wykonawca  został  zobowiązany  do  dokonania  analizy 

dotyczącej  warunków  geologiczno-hydrologicznych  Terenu  Budowy  w  terminie  60  dni  od 

zawarcia  Umowy,  uwzględniającej  w  szczególności  informacje  nt.  kompletności  badań 

wykonanych  przez  Projektanta,  a  w  razie  stwierdzenia  takiej  potrzeby  opracowania  planu 

wykonania  badań.  Wskazany  termin  może  się  okazać  niewystarczający  w  sytuacji  kiedy 

wymagane  byłoby  opracowanie  projektu  prac  geologicznych  wraz  z  uzyskaniem 

zatwierdzenia  w  organach  administracji  publicznej  a  następnie  wykonanie  badań  w  terenie 

i opracowaniem  samej  dokumentacji  wraz  z  zatwierdzeniem.  Wykonawca  nie  jest  w  stanie 

dokonać  sprawdzeń  i  analizy  dokumentacji  projektowej  w  tym  dokonania  pomiarów,  badań 

(np.:  warunków  geologiczno-hydrologicznych  na  odcinku  kilkudziesięciu  kilometrów) 

w terminie  60  dni  od  dnia  podpisania  umowy,  mając  na  względzie,  że  Projektant  na 

opracowanie  dokumentacji  projektowej  w  tym  dokonanie  badań,  pomiarów  i  analiz  miał 

ponad  dwa  lata  (opracowanie  dokumentacji  projektowej  w  latach  2013-2015). 

Wykonawca przed podpisaniem Umowy na roboty budowlane nie ma prawa wejścia na teren 

budowy  (inwestycja  liniowa  o  długości  ponad  30  km).  Aby  dokonać  rozpoznania  terenu 

budowy,  jego  otoczenia  oraz  weryfikacji  prawidłowości  dokumentacji  przetargowej, 

konieczne jest między innymi dokonanie przekopów kontrolnych w celu weryfikacji ilości oraz 

umiejscowienia  infrastruktury  podziemnej.  Ponadto  prawdopodobny  termin  podpisania 

umowy  po  rozstrzygnięciu  przetargu  i  przystąpienie  do  robót  to  okres  jesienno-zimowy. 

W okresie 

tym 

możliwe 

jest 

wykonywanie 

robót 

przygotowawczych, 

formalnych (opracowanie 

dokumentacji 

kontraktowej, 

wytyczenie 

geodezyjne, 

wycinka zieleni  zgodnie  z  decyzjami  środowiskowymi  itp.)  Pora  roku  wyklucza  z  reguły 

prowadzenie  robót  ziemnych,  dokonywanie  przekopów  kontrolnych  czy  tez  analiza 

warunków geologiczno-hydrologicznych. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  art.  5  ust.  1  pkt  4  PU  Odwołujący  wskazał, 

ż

e wykonawca nie jest w stanie dokonać wyceny i sporządzić oferty w zakresie dotyczącym 

obowiązku polegającego na zapewnieniu nadzoru archeologicznego oraz wykonania badań 

ratunkowych  dla  stanowisk  nowoodkrytych  w  trakcie  realizacji  Robót,  a  także  wykonania 

przed  rozpoczęciem  Robót,  wstępnego  rozpoznania  archeologicznego  całego  pasa 

montażowego  gazociągu  pod  względem  występowania  niezinwentaryzowanych  stanowisk 

archeologicznych.  Wykonawca  opracowując  ofertę  nie  ma  możliwości  oszacowania  ilości 

potencjalnych  stanowisk,  które  zostałyby  odkryte  podczas  wykonania  robót  ziemnych  na 

etapie 

realizacji 

inwestycji. 

Szacowanie 

przez 

wykonawców 

rozbieżnych 

ilości 

nowoodkrytych  stanowisk  oraz  następstw  związanych  z  wstrzymaniem  robót  spowoduje, 

ż

e oferty  nie  będą  porównywalne.  Zamawiający  mając  wiedzę  jak  podobne  działania 

Zamawiającego  miały  wpływ  na  realizację  inwestycji  (budowa  gazociągów  DN700  w  latach 

2012-2015)  gdzie  ilość  wskazanych  przez  Zamawiającego  stanowisk  archeologicznych  po 

dokonaniu  badań  powierzchniowych  zwiększała  się  o  około  200%  ponownie  obarcza 

Wykonawcę  koniecznością  ponoszenia  ryzyka  którego  w  żaden  sposób  nie  można 

przewidzieć  ani  oszacować  na  etapie  przygotowywania  oferty.  Koszty  kilkukrotnych 

przerzutów  ciężkiego  sprzętu  budowlanego  oraz  brygad  roboczych  związanych  z  brakiem 

możliwości  prowadzenia  robót  na  terenie  podlegającym  badaniom  archeologicznych  są  tak 

znaczne,  że  ich  jakakolwiek  próba  oszacowania  i  ewentualnego  ujęcia  w  ofercie  może 

całkowicie  wypaczyć  wartość  oferty.  Ponadto  Zamawiający  obarcza  również  wykonawcę 

kosztami  przesunięcia  harmonogramu  inwestycji  w  przypadku  zinwentaryzowania 

dodatkowych  stanowiska  archeologicznych  i  koniecznością  prowadzenia  na  nich  badań 

powierzchniowych czy też ratunkowych. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska stron i przystępujących zawarte w odwołaniach i dalszych 

pismach  procesowych,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba,  wobec  spełniania  przez  wszystkich  wykonawców  zgłaszających  przystąpienia 

do postępowania odwoławczego przesłanek, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp, 

postanowiła dopuścić ich w charakterze przystępujących po stronie odwołujących. 

Izba  dopuścił  i  przeprowadziła  dowód  z  treści  SIWZ.  Skład  orzekający  uznał, 

ż

e przedstawiony  w  odwołaniach  stan  faktyczny  (brzmienie zaskarżonych  postanowień 

SIWZ) nie był przedmiotem sporu, wobec czego nie zachodzi konieczność jego ponownego 

przytaczania. Oceny wymagała natomiast ich zgodność z przepisami Pzp i K.c. 

I.  Rozstrzygnięcie o zarzutach odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1142/16 

I.1.  Uwagi ogólne 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  w  przypadku  odwołania  dotyczącego  postanowień 

SIWZ,  ocena  zarzutu  podniesionego  w  ramach  środka  ochrony  prawnej  dokonywana  jest 

z uwzględnieniem  formułowanych  w  odwołaniu  żądań  co  do  jego  nowej  treści. W  pewnych 

przypadkach  Izba,  uwzględniając  zarzuty  odwołania,  których  zakresem  jest  związana 

(zob. art.  192  ust.  7  Pzp),  nie  będąc  jednocześnie  związana  żądaniami  odwołania, 

może orzec 

inaczej 

niż 

wnosił 

odwołujący 

lub 

nakazać 

zamawiającemu 

wykonanie/powtórzenie  czynności  nieobjętej  w  ogóle  żądaniem  odwołania.  Sytuacje  takie 

występują  jednakże  na  etapie  oceny  i  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  przy  czym  kształt 

zapadających  rozstrzygnięć  przeważnie  wprost  wynika  z  przepisów  obowiązującego  prawa 

(które  nakazują  np.  wezwanie  do  uzupełnienia,  poprawienia,  odrzucenia  oferty, 

wykluczenie wykonawcy,  etc.).  Natomiast  w  przypadku  treści  postanowień  SIWZ  dalsza  ich 

kreacja, poza żądaniem wskazanym w odwołaniu, winna doznawać ograniczeń, gdyż inaczej 

prowadziłoby  to  do  sytuacji,  że  odwołanie  byłoby  tylko  sygnalizowaniem  zarzutów  i  żądań, 

które 

następnie 

byłyby 

dopracowywane, 

czy 

konkretyzowane 

na 

rozprawie. 

Podniesione żądania  muszą  być  na  tyle  precyzyjne,  aby  można  było  w  wyroku  – 

w przypadku  uznania  ich  zasadności  –  nakazać  zamawiającemu  dokonanie  konkretnej,  

a nie blankietowej zmiany zakwestionowanych postanowień SIWZ. 

Wydaje  się  również  zasadne  ostrożne  podejście  do  stawianych  przez  odwołujących 

żą

dań  usunięcia  kwestionowanych  postanowień  SIWZ.  Z  samego  tylko  twierdzenia, 

ż

e określone  treści  są,  zdaniem  odwołującego,  niejednoznaczne,  czy  niezrozumiałe, 

nie można  wyprowadzać  niejako  automatycznie  wniosku  o  konieczności  ich  eliminacji, 

bez rozważenia  możliwości  ich  doprecyzowania,  czy  wyjaśnienia.  W  przeciwnym  wypadku 

może  dojść  do  sytuacji, w  których  przez  proste eliminowanie  określonych  elementów  opisu 

przedmiotu  zamówienia  nie  tylko  nie  będzie  on  uwzględniał  potrzeb  zamawiającego, 

ale stanie się niekompletny, czy niespójny, uniemożliwiając, bądź utrudniając złożenie oferty, 

czy  realizację  zamówienia.  Podobnie  jest  w  przypadku  postanowień  wzoru  umowy, 

w odniesieniu do którego usuwanie ich w całości, bądź części prowadzić może do powstania 

stanu niepewności odnośnie zakresu spoczywających na stronach umowy obowiązków. 

Odnosząc  się  następnie  do  kontroli  postanowień  wzoru  umowy  w  postępowaniu 

odwoławczym  Izba  wskazuje,  że  stosunki  obligacyjne  na  gruncie  zamówień  publicznych 

ukształtowane  są  na  zasadzie  nierówności  stron.  W  klasycznych  stosunkach 

cywilnoprawnych  możliwość  ukształtowania  umowy  na  zasadzie  nierówności  stron  wynika 

już z samego przepisu art. 353

 K.c., choć wymaga oczywiście zgodnej woli kontrahentów na 

taki  rozkład  praw  i  obowiązków,  który  w  uprzywilejowanej  sytuacji  stawiać  będzie  jedną  ze 

stron umowy. 

Na gruncie zamówień publicznych powyższa zasada podlega dalszym modyfikacjom, 

ponieważ  uprzywilejowana  pozycja  zamawiającego  nie  wymaga  akceptacji  wykonawcy. 

Zamawiającemu,  jako  gospodarzowi  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

konstruującemu  wzór  umowy,  bądź  jej  istotne  postanowienia,  przysługuje  pozycja 

dominująca,  wyrażająca  się  w  istocie  narzucaniem  wykonawcy  określonego  kształtu 

przyszłego stosunku obligacyjnego.  

Takie  uprzywilejowanie  zamawiającego  znajduje  uzasadnienie  m.in.  w  okoliczności, 

ż

e wydatkuje on środki publiczne, a udzielane przez niego zamówienia niejednokrotnie mają 

na  celu  nie  tyle  zaspokajanie  potrzeb  związanych  stricte  z  jego  funkcjonowaniem, 

ale potrzeb  o  charakterze  publicznym.  Źródła  dominującej  pozycji  zamawiającego 

w stosunkach  umownych  zawieranych  na  gruncie  zamówień  publicznych  należy  upatrywać 

również  w  braku  po  stronie  zamawiającego  możliwości  swobodnego  wyboru  kontrahenta  – 

zamówienie  udzielane  jest  podmiotowi,  który  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu 

i którego  oferta  jest  najkorzystniejsza  w  świetle  przyjętych  kryteriów  oceny  ofert. 

Ponadto zamawiającemu nie przysługuje zasadniczo możliwość negocjowania ceny, za jaką 

wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oferuje jego realizację. Określenie tego 

elementu  oferty,  będącego  niejako  odpowiedzią  na  wymagania  zamawiającego  w  zakresie 

przedmiotu  zamówienia,  jest  wyłącznym  uprawnieniem  wykonawcy.  Stąd  utożsamianie 

nieproporcjonalnego  rozkładu  ryzyk  z  naruszeniem  zasady  równości  stron  stosunku 

obligacyjnego  (jakkolwiek  na  gruncie  zamówień  publicznych  jest  ona  specyficznie 

pojmowana)  nie  wydaje  się  uprawnione.  Niezależnie  bowiem  od  tego  w  jak  dużym  stopniu 

ryzyka  kontraktowe  obciążać  będą  wykonawcę,  jest  on  w  stanie  przewidzieć  koszty  z  nimi 

związane i uwzględnić je w cenie oferty. Z uwagi na powyższe nie sposób również twierdzić 

o  istnieniu  w  umowie  w  sprawie  zamówienia  publicznego  uniwersalnego  wzorca  rozkładu 

ryzyk. 

Ponadto, 

wykonawca 

– 

poza 

wspomnianym 

uprawnieniem 

– 

dysponuje instrumentami  umożliwiającymi  mu  oddziaływanie  na  postanowienia  projektu 

umowy,  chociażby  w  postaci  możliwości  składania  wniosków  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ, 

czy wniesienia  odwołania  wobec  jej  postanowień.  Należy  jednak  pamiętać,  że  wykonawca 

podający  w  wątpliwość  postanowienia  wzoru  umowy  nie  może  pod  pretekstem 

stwierdzonych  naruszeń  przepisów  zmierzać  do  ich  ukształtowania  w  sposób  dla  siebie 

bardziej  korzystny,  czyli  niejako  negocjować  w  postępowaniu  odwoławczym  kształt 

przyszłego  zobowiązania.  Jego  rolą  jest  wykazanie  takiego  naruszenia  przepisów, 

które uniemożliwia, bądź utrudnia mu dostęp do zamówienia. 

I.2.  Zarzuty dotyczące art. 1 (definicja „Robót”), art. 2 ust. 3 pkt 6 i 8 PU, art. 3 ust. 13 

pkt 18, art. 5 ust. 1 pkt 17, art. 5 ust. 28 PU oraz pkt 3.3 OPZ 

Zarzuty podlegały oddaleniu. 

Kwestią  wymagającą  oceny  było,  czy  posłużenie  się  przez  Zamawiającego 

w zaskarżonych 

postanowieniach 

PU 

i 

OPZ 

klauzulami 

generalnymi, 

obarczającymi odpowiedzialnością  za  kompletność  i  poprawność  dokumentacji  projektowej, 

stoi  w  sprzeczności  z  obowiązkiem  Zamawiającego  opisania  przedmiotu  zamówienia 

w jednoznacznym,  wyczerpujący  i  zrozumiały  sposób  i  przeczy  istocie  umowy  o  roboty 

budowlane. 

Izba  stwierdziła,  że  powyższe  zagadnienie  należy  rozstrzygnąć  z  uwzględnieniem 

charakteru  przewidzianego  wynagrodzenia  za  realizację  przedmiotu  zamówienia, 

mającego co  do  zasady  postać  ryczałtu.  Skład  orzekający  stoi  bowiem  na  stanowisku, 

ż

e obowiązki  zamawiającego  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  (patrz  art.  29  ust.  1 

Pzp) nie mają w takim wypadku charakteru nieograniczonego. 

W  nawiązaniu  do  powyższego  zauważyć  należy,  że  w  obrocie  gospodarczym 

przyjęciu 

ryczałtu 

jako 

formy 

rozliczenia 

się 

stron 

za 

realizację 

umowy, 

powszechnie towarzyszą zastrzeżenia, zgodnie z którymi wykonawca w ramach określonego 

z  góry  wynagrodzenia  odpowiada  za  wykonanie  wszystkich  czynności  niezbędnych  do 

wywiązania  się  ze  swojego  zobowiązania.  Jest  to  nie  tylko  wyraz  genetycznego 

podobieństwa  do  umowy  o  dzieło,  która  –  podobnie  jak  umowa  o  roboty  budowlane  – 

jest umową  rezultatu,  nie  zaś  starannego  działania,  ale  również  implikacja  wynikającej 

z przepisu  art.  632  §  1  in  fine  K.c.  reguły,  w  myśl  której ryczałt  obejmuje  również  te  prace, 

których rozmiarów lub kosztów nie można było przewidzieć w czasie zawarcia umowy. 

W  konsekwencji  skład  orzekający  nie  przychylił  się  do  generalnego  twierdzenia 

Odwołującego,  jakoby  zaskarżonymi  postanowieniami  PU  i  OPZ  Zamawiający  de  facto 

przeniósł ciężar przygotowania Postępowania (sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia) 

na  wykonawców.  Znacząca  jest  przy  tym  okoliczność,  że  Odwołujący,  będący  – 

jak podkreślał – podmiotem posiadającym doświadczenie w branży budowlanej, nie wskazał, 

chociażby  przykładowo,  w  jakim  zakresie  przekazana  wykonawcom  dokumentacja 

projektowa  powinna  zostać  uzupełniona.  Jakkolwiek,  w  płaszczyźnie  zarzutów  związanych 

z opisem  przedmiotu  zamówienia,  na  odwołującym  spoczywa  obowiązek  jedynie 

uprawdopodobnienia okoliczności stanowiących podstawy zarzutów, tym niemniej nie mogło 

być uznane za wystarczające jedynie gołosłowne odwołanie się do wspomnianych klauzul. 

Izba  nie  podzieliła  zapatrywań  Odwołującego,  jakoby  wskazanie  w  definicji  robót, 

ż

e obejmują  one  wszelkie  prace  przygotowawcze,  roboty  budowlane,  itd.,  choćby  nie  były 

wyraźnie  (podkreślenie  Izby)  w  Umowie  wymienione  sugerować  miało  konieczność 

wykonania wielu czynności (robót) dodatkowych nieopisanych w Dokumentacji Przetargowej 

(przy  czym  nie  wiadomo,  czy  Odwołujący  wskazał  na  roboty  dodatkowe  w  rozumieniu 

przepisu  art.  630  K.c.,  odnoszącego  się  do  sposobu  rozliczenia  stron  przy  wynagrodzeniu 

kosztorysowym,  czy  na  roboty  dodatkowe  w  rozumieniu  PU,  które  Zamawiający  utożsamił 

z zamówieniami  dodatkowymi).  Zdaniem  składu orzekającego komentowane  postanowienie 

ogranicza  się  do  prac,  robót,  dostaw,  usług  itd.,  które  pozostają  w  normalnym  związku 

z pracami,  robotami,  itd.  ujętymi  w  Dokumentacji  Przetargowej,  tzn.  do  takich, 

których wykonanie  możliwe  jest  do  przewidzenia,  biorąc  pod  uwagę  profesjonalizm 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  na  podstawie  wspomnianej 

dokumentacji.  Powyższe  nie  dotyczy  natomiast  prac  (robót),  których  nie  przewidziano 

w Dokumentacji  Przetargowej,  a  których  przewidzenia  na  jej  podstawie  nie  można 

racjonalnie  od  wykonawcy  oczekiwać.  Ryczałt  nie  oznacza  bowiem  obciążenia  wykonawcy 

odpowiedzialnością  absolutną  za  przewidzenie  w  ofercie  i  wycenienie  wszystkich  robót, 

których  konieczność  wykonania  może  pojawić  się  na  etapie  realizacji  danej  inwestycji. 

Wspomniane  roboty  można  ewentualnie  kwalifikować  jako  przedmiot  zamówień 

dodatkowych, o ile zachodzić będą przesłanki do ich udzielenia. 

W  konsekwencji  brak  jest  podstaw  do  przyjęcia,  że  bezprawnie  nałożono  na 

wykonawcę obowiązki niewynikające z opisu przedmiotu zamówienia. Izba nie dopatrzyła się 

również wadliwości w postanowieniu nakazującym wykonawcy uzgodnienie standardu Robót 

z Zamawiającym, w braku stosownych wytycznych w tym zakresie. Należy mieć bowiem na 

uwadze  obowiązującą  na  gruncie  stosunków  obligacyjnych,  w  tym  także  w  umowach 

w sprawach  zamówień publicznych, zasadę  współdziałania stron w  wykonaniu zobowiązań, 

do której w istocie zaskarżony fragment definicji Robót referuje. 

Skład  orzekający  uznał  ponadto,  że  powstały  na  gruncie  definicji  Robót  spór 

o możliwość  udzielania  zamówień  dodatkowych  i  uzupełniających  nie  był  objęty  zarzutami 

odwołania, wobec czego znalazł się poza zakresem rozpoznania (argument z art. 192 ust. 7 

Pzp). 

Jedynie na marginesie Izba wskazuje zatem, że wbrew zapatrywaniom Odwołującego 

Zamawiający  przewidział  możliwość  udzielania  zamówień  uzupełniających  (zob.  Sekcja 

VI.3).27  ogłoszenia  o  zamówieniu).  Co  zaś  dotyczy  zamówień  dodatkowych  możliwość  ich 

udzielenia  nie  została  wcale  wyłączona  przez  szerokie  zdefiniowanie  „Robót”. 

Abstrahując od  okoliczności,  że  wątpliwe  wydaje  się,  aby  Zamawiający  mógł 

postanowieniami umowy wyłączyć możliwości udzielania zamówień dodatkowych, trudno jest 

mówić  w  ogóle  o  ujęciu  w  przedmiocie  zamówienia  konieczności  ich  wykonania,  

skoro  ex  definitione  dotyczą  one  takich  rodzajowo  robót,  których  wykonanie  stało  się 

konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. 

W  odniesieniu  do  kwestionowanych  postanowień  art.  2  ust.  3  pkt  6  i  8  skład 

orzekający stwierdził, że Odwołujący nie uzasadnił przyczyn żądania ich modyfikacji. 

Izba uznała, że uzupełnieniem zakresu świadczeń objętych sformułowaną w art. 1 PU 

definicją  „Robót”  są  postanowienia  art.  3  ust.  13  pkt  18,  art.  5  ust.  1  pkt  17  i  ust.  28  PU. 

Przykładowo,  w  art.  5  ust.  1  pkt  17  PU  Zamawiający  wskazał  wprost,  że  wynagrodzenie 

obejmuje 

wszelkie 

prace 

niezbędne 

do 

zrealizowania 

Inwestycji, 

także 

te, 

których konieczność  wykonania  ujawniła  się  w  trakcie  realizacji  Robót,  a  które  powinny 

zostać 

przewidziane 

przez 

wykonawcę 

m.in. 

na 

podstawie 

analizy 

Dokumentacji Przetargowej. Nie sposób przy tym dokonywać takiej wykładni wspomnianych 

postanowień  PU,  która  miałaby  obarczać  wykonawcę  ryzykiem  nieprzewidzenia  wykonania 

takich prac (robót), których konieczność ujawni się dopiero w toku realizacji zamówienia. 

Przywołane  postanowienia  PU  i  OPZ  nie  naruszają,  jak  twierdził  Odwołujący, 

istoty umowy  o  roboty  budowlane.  Należy  mieć  na  względzie,  że  przepis  art.  647  K.c. 

stanowi ogólny, podstawowy rozkład świadczeń wzajemnych w umowie o roboty budowlane, 

którego  modyfikacje  podlegają  woli  stron  (ad  casum,  ze  względu  na  specyfikę  umowy 

w sprawie zamówienia publicznego, woli Zamawiającego).  

I.3.  Zarzuty dotyczące art. 4 ust. 10-14 PU  

Zarzuty nie potwierdziły się.  

Zdaniem  Izby  Odwołujący  niezasadnie  utożsamił  instytucję  przedawnienia  roszczeń 

ze zrzeczeniem się uprawnienia wynikającego z braku wykonania obowiązku przekazywania 

Zamawiającemu  informacji  istotnych  dla  zapewnienia  terminowego  wykonania  Umowy. 

W pierwszym  przypadku  chodzi  o  niemożność  skutecznego  zgłaszania  roszczeń  z  racji 

upływu  czasu  od  wydarzenia  powodującego  powstanie  roszczenia,  w  drugim  – 

o konsekwencje niewykonania powinności umownej w określonym czasie. 

I.4.  Zarzut dotyczący art. 5 ust. 1 pkt 2 PU 

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Izba  doszła  do  przekonania,  że  zobowiązanie  wykonawcy  do  sporządzenia 

szczegółowego  raportu  z  Dokumentacji  Przetargowej  nie  narusza  przywołanych  przez 

Odwołującego w petitum odwołania przepisów.  

Zamawiający  trafnie  argumentował,  że  kwestionowane  postanowienie  stanowi 

w istocie 

dozwoloną 

modyfikację 

odpowiedzialności 

wykonawcy 

za 

przekazaną 

dokumentację  (por.  art.  651  K.c.).  Nie  podważa  ono  istoty  umowy  o  roboty  budowlane, 

niezależnie  od  przyjętej  formuły  realizacji  zamówienia.  Trzeba  mieć  bowiem  na  uwadze, 

ż

e przepis  art.  651  K.c.  nie  wyłącza  odpowiedzialności  wykonawcy  za  dokumentację 

projektową,  chociażby  nie  był  on  jej  autorem.  Z  kolei  samo  ograniczenie  terminu  na 

wskazanie  Zamawiającemu  uchybień  w  dokumentacji,  które  mogły  i  powinny,  biorąc  pod 

uwagę  profesjonalizm  wykonawcy,  zostać  zauważone  w  oparciu  o  jej  treść  powinno 

usprawnić proces inwestycyjny i zapobiegać sporom o zakres świadczeń wykonawcy przez 

wyeliminowanie  sytuacji,  w  których  wykonawca  jeszcze  przed  rozpoczęciem  realizacji 

umowy, a także w jej trakcie, usiłowałby negocjować z zamawiającym zmianę należnego mu 

wynagrodzenia. Na marginesie należy  zauważyć, że lektura odwołań prowadzi do  wniosku, 

ż

e 

odwołujący 

dostrzegają 

jednak 

potrzebę 

przeprowadzenia 

audytu 

Dokumentacji Przetargowej, a polemizują jedynie z jego zakresem i konsekwencjami. 

W  pozostałej  części  argumentacja  z  odwołania  Konsorcjum  B  sprowadzała  się 

w istocie 

do 

przytoczenia 

ogólnych 

poglądów 

wyrażanych 

w 

judykaturze, 

natomiast Konsorcjum 

T 

do 

wskazywania 

na 

możliwość 

istnienia 

braków  

w  Dokumentacji  Przetargowej,  bez  odniesienia  się  w  tym  zakresie  do  konkretnych 

przykładów.  

Z  kolei  wyrażone  na  rozprawie  stanowisko,  jakoby  zaskarżone postanowienie  było 

próbą  wymuszenia  na  wykonawcy  zaangażowania  znacznych  zasobów  ludzkich 

i finansowych  w  sprawdzenie  dokumentacji  przed  uzyskaniem  zamówienia,  stanowiło  nie 

tylko  nieuprawnione  uzupełnienie  zarzutu  odwołania,  ale  również  nie  znajdowało  oparcia 

w treści  komentowanego  postanowienia,  ponieważ  kwestionowany  wymóg  ma  zostać 

zrealizowany już po zawarciu Umowy. 

Izba  nie  poddała  również  merytorycznej  ocenie  argumentacji  Odwołującego 

dotyczącej  długości  terminu  na  wykonanie  omawianego  zobowiązania  stwierdzając,  

ż

e nie znalazła ona odzwierciedlenia ani w zarzutach, ani w żądaniach odwołania 

I.5.  Zarzut dotyczący art. 5 ust. 1 pkt 4 PU 

Zarzut nie potwierdził się. 

Twierdzeniom  Odwołującego  o  braku  podstaw  do  dokonania  wyceny  zakresu  prac 

polegających  na  zapewnieniu  nadzoru  archeologicznego  i  wykonaniu  badań  ratunkowych 

przeczy  wyrażone  przez  niego  w  piśmie  procesowym  i  na  rozprawie  stanowisko  dotyczące 

wymiaru takich obowiązków przy realizacji wcześniejszych obiektów liniowych. Nie zachodzi 

zatem okoliczność braku podstaw do skalkulowania konieczności wykonania tych prac. 

Co więcej, wydaje się zasadne, aby w omawianym zakresie Zamawiający polegał na 

wspomnianych  powyżej  doświadczeniach  wykonawcy,  tym  bardziej  że  Odwołujący  nie 

wskazał  w  jaki  inny  sposób  Zamawiający  powinien  opisać  przedmiot  zamówienia,  aby  bez 

uszczerbku dla jego interesu zasadna była rezygnacja z części omawianego postanowienia 

PU. 

I.6.  Zarzut dotyczący art. 5 ust. 28 PU 

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Skład  orzekający  uznał,  że  do  uwzględnienia  przedmiotowego  zarzutu  nie  było 

wystarczające  odwołanie  się  do  poglądów  judykatury  i  niepoparte  żadną  argumentacją 

twierdzenie,  że  brak  zmiany  PU  doprowadzi  stwarza  ryzyko  określenia  wynagrodzenia 

w oderwaniu od rzeczywistych rozmiarów i kosztów prac. 

Komentowane  postanowienie  PU  należy,  w  płaszczyźnie  wskazanych  w  nim  ryzyk, 

rozpatrywać w kontekście obowiązku wynikającego z art. 5 ust. 1 pkt 2 PU. Odnosi się ono 

do  możliwych  zmian  i  korekt  wprowadzanych  na  wniosek  wykonawcy,  te  zaś  mają  być 

wynikiem  analizy  Dokumentacji  Przetargowej  udostępnionej  jeszcze  przed  zawarciem 

umowy. 

I.7.  Zarzuty dotyczące art. 5 ust. 27 i 28 oraz art. 13 ust. 2 pkt 2 PU 

Zarzuty nie potwierdziły się. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  w  odniesieniu  do  odbudowy  urządzeń  drenarskich 

Zamawiający odstąpił od wynagrodzenia ryczałtowego, o czym świadczy treść art. 13 ust. 2 

pkt 2 PU. W konsekwencji uwzględniono zawartą w odpowiedzi na odwołanie argumentację, 

ż

e  w  takiej  sytuacji  obowiązkiem  wykonawcy  jest  wycena  tych  robót  w  zakresie 

przewidzianym  przez  samego  Zamawiającego.  Natomiast  w  przypadku  przekroczenia 

wskazanego  limitu  odbudowy  urządzeń  drenarskich  możliwe  będzie  udzielenie  zamówienia 

uzupełniającego, co – jak wspomniano – przewidziane zostało w ogłoszeniu o zamówienie. 

I.8.  Zarzut dotyczący art. 13 ust. 6 PU 

Izba uznała, że zarzut był nieuzasadniony. 

Jakkolwiek  zgodzić  należy  się  z  Odwołującym,  że  przyjęcie  ryczałtu  jako  formy 

wynagrodzenia  nie  zwalnia  Zamawiającego  z  obowiązku  zgodnego  z  przepisami  Pzp 

opisania przedmiotu zamówienia, tym niemniej – jak wspomniano – Odwołujący nie wskazał 

na brakujące elementy charakterystyki świadczenia wykonawcy, poprzestając generalnie na 

twierdzeniach o jej niekompletności. 

Niezależnie  od  powyższego  skład  orzekający  uznał,  że  kwestionowane 

postanowienie  PU  stanowi  konsekwencję  przyjętej  formy  wynagrodzenia,  oderwanego  od 

rzeczywistych nakładów poniesionych na realizację przedmiotu zamówienia. 

I.9.  Zarzut dotyczący art. 18 ust. 8 PU 

Zarzut Odwołującego należało oddalić. 

Kwestią  eksponowaną  w  jego  uzasadnieniu  był  brak  wpływu  wykonawcy  na  jakość 

dostaw  inwestorskich.  Odwołujący  pominął  przy  tym  okoliczność,  że  zaskarżone 

postanowienie  do  nich  się  nie  odnosi,  o  czym  wnioskować  należy  z  definicji  „Urządzeń” 

i „Materiałów” zawartych w art. 1 PU. Wyłączają one expressis verbis dostawy inwestorskie 

spod desygnatów wspomnianych pojęć.  

I.10.  Zarzuty dotyczące art. 20 ust. 2, art. 20 ust. 5 PU (Tabela nr 2 pkt 9 lit. e), g), j), k), 

n), q) oraz pkt 11)  

Zarzuty nie potwierdziły się. 

W  zakresie  art.  20  ust.  2  PU  Odwołujący  nie  przedstawił  uzasadnienia  dla 

sformułowanych w petitum odwołania zarzutów. 

W  kwestii  podlimitów  skład  orzekający  uznał,  że  Odwołujący  nie  wyjaśnił  w  jaki 

sposób  ich  brak  wpływa  nadmiernie  na  wzrost  kosztów  ubezpieczenia.  Trzeba  mieć  na 

względzie, 

ż

e 

określane 

są 

one 

za 

pomocą 

czynników 

takich 

jak:  

doświadczenie i wiarygodność finansowa wykonawcy, przedmiot ubezpieczenia i działalności 

wykonawcy,  suma  ubezpieczenia,  szkodowość  w  poprzednich  okresach  ubezpieczenia, 

czy analiza  prawdopodobieństwa  wystąpienia  szkody  danego  rodzaju  w  okresie 

ubezpieczenia.  

Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przepisów w określeniu, że dopuszczalne 

wyłączenia mają być zgodne z aktualną dobrą praktyką rynkową. Odwołujący nie pokusił się 

o analizę obowiązujących u różnych ubezpieczycieli OWU, celem wykazania, że wynikający 

z  nich  zakres  wyłączeń  odpowiedzialności  różni  się  w  jakimkolwiek  stopniu.  Ponadto, 

wbrew zapatrywaniom  Odwołującego,  różnice  w  kosztach  uzyskania  wymaganego 

ubezpieczenia  nie  wynikają  wyłącznie  ze  zdolności  negocjacyjnych  wykonawcy,  a  także, 

a nawet przede wszystkim, ze wskazanych wcześniej czynników. 

I.11. 

Zarzut dotyczący art. 29 ust. 7 PU 

Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu. 

Skład  orzekający  nie  podzielił  prezentowanego  przez  Odwołującego  rozumienia 

pojęcia  „nadmiernych  kosztów”;  w  szczególności  nie  jest  wiadome  dlaczego  Zamawiający 

miałby  pomniejszać  należną  mu  z  tego  tytułu  kwotę  wykonania  zastępczego  o  wartość 

ś

wiadczenia,  które  miałby  spełnić  na  rzecz  wykonawcy,  gdyby  ten  wykonał  ciążące  na  nim 

zobowiązanie.  

Takie  ograniczenie  kosztów  wykonania  zastępczego  sprowadzałoby  je  do  kosztów 

związanych  z  wykonaniem  czynności  poprzedzających  faktyczne  wykonanie  zastępcze, 

czyli realizację  świadczeń  zaniechanych  przez  wykonawcę.  Stanowiłoby  to  nieuzasadnione 

uprzywilejowanie  dłużnika,  a  wręcz  zachętę  do  rezygnacji  z  wykonania  kosztownych 

i skomplikowanych  świadczeń  za  cenę  zwrotu  zamawiającemu  kosztów,  które  są 

niewspółmiernie niskie. 

Istotą  wykonania  zastępczego  jest  skompensowanie  wierzycielowi  kosztów 

poniesionych w związku z realizacją zamówienia, bądź jego części przez innego wykonawcę, 

na  które  składają  się  również  koszty,  które  poniesione  zostałyby  na  rzecz  pierwotnego 

wykonawcy. 

I.12. 

Zarzut dotyczący pkt 3.3 OPZ 

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 

W  uzupełnieniu  wcześniejszej  argumentacji  dotyczącej  charakteru  wynagrodzenia 

i jego wpływu na opis przedmiotu zamówienia, a także rozkładu podstawowych obowiązków 

stron  skład  orzekający  wskazuje,  że  zgodne  z  naturą  stosunku  obligacyjnego  –  

umową  o  roboty  budowlane  jest  oczekiwanie  od  wykonawcy  przewidzenia  konieczności 

sporządzenia  dokumentacji  niezbędnej  do  umożliwienia  Zamawiającemu  korzystania 

z obiektu  budowlanego  zgodnie  z  jego  przeznaczeniem  i  ujęcia  związanych  z  tym  kosztów 

w ryczałcie za realizację przedmiotu zamówienia. 

II.  Rozstrzygnięcie o zarzutach odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1150/16 

II.1.  Uwagi wstępne 

W  uzupełnieniu  argumentacji  zawartej  w  pkt  II.1  uzasadnienia  Izba  wskazuje, 

ż

e wbrew  zapatrywaniom  Odwołującego  daleko  idące  ograniczenia  zasady  swobody  umów 

powodują,  że  o  tym,  którą  ze  stron  obciąża  określone  ryzyko  kontraktowe  decyduje 

w przeważającej  mierze  treść  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Gdyby  chcieć 

poszukiwać typowego, charakterystycznego dla stosunków obligacyjnych nawiązywanych na 

gruncie  zamówień  publicznych  rozkładu  ryzyk  należałoby  powiedzieć,  że  spoczywają  one 

w przeważającej  mierze  na  wykonawcy,  a  nie  –  jak  próbował  to  przedstawić  Odwołujący  – 

na Zamawiającym. 

Skład  orzekający  podkreśla  również,  że  kontrola  postanowień  wzoru  umowy 

dokonywana  jest  zarówno  przez  pryzmat  przepisów  K.c.,  jak  i  Pzp.  Trzeba  mieć  przy  tym 

jednak  na  względzie,  że  jakkolwiek  przepis  art.  353

K.c.  może  stanowić  wzorzec  kontroli 

postanowień  umowy,  to  jednak  –  z  uwagi  na  daleko  idące  ograniczenia  zasady  swobody 

kontraktowania na gruncie zamówień publicznych – nie może być uznane za wystarczające 

odwołanie się wyłącznie do tej regulacji. Podobnie należy ocenić odwoływanie się li tylko do 

przepisów  art.  5  K.c.,  który  należy  postrzegać  jako  środek  służący  do  obrony  przed 

roszczeniem,  nie  zaś  mający  na  celu  jego  dochodzenie  oraz  art.  7  Pzp,  który  konstytuuje 

generalną  zasadę  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  z  uwagi  na  swój 

ogólny charakter nie może stanowić, w ocenie składu orzekającego, samodzielnej podstawy 

zarzutu. 

II.2. Zarzut braków w dokumentacji wykonawczej w zakresie warunków geologicznych

Zarzut nie został przez Odwołującego choćby uprawdopodobniony.  

Odwołujący  ograniczył  się  w  istocie  do  stwierdzenia,  że  dokumentacja  wykonawcza 

zawiera istotne braki w zakresie badań geologicznych, bez wskazania na konkretne badania, 

których rzekomy brak narusza przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. 

Izba 

– 

wobec 

braku 

w 

tym 

zakresie 

stanowiska 

Odwołującego 

– 

uwzględniła przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie argumentację, 

w świetle której dokumentację wykonano zgodnie z obowiązującymi przepisami i została ona 

zatwierdzona przez właściwy organ. 

II.3. Zarzut dotyczący pkt 2.7 OPZ 

Zarzut nie potwierdził się.  

Skład  orzekający  nie  przychylił  się  do  argumentacji  Odwołującego,  jakoby  granice 

odpowiedzialności wykonawcy związanej z dostawami inwestorskimi nie były ograniczone.  

Izba stwierdziła, że postanowienia PU umożliwiają wykonawcy sprawowanie kontroli 

nad  jakością  dostaw  inwestorskich  (argument  z  art.  12  ust.  3  pkt  4  PU)  oraz  przedłużenie 

terminu  realizacji  Inwestycji  w  sytuacji  ich  niedostarczenia,  bądź dostarczenia  materiałów 

wadliwych  (zob.  art.  24  ust.  2  pkt  4  PU).  W  konsekwencji  wykonawca  nie  ponosi  ryzyka 

nieterminowej realizacji umowy w omawianych przypadkach. 

Odwołujący  nie  wskazał  natomiast  w  jaki  sposób  wadliwe/nieterminowe  dostawy 

inwestorskie miałyby oddziaływać negatywnie na wynagrodzenie wykonawcy. 

II.4. Zarzut dotyczący pkt 3.25.8 OPZ 

Zarzut nie mógł zostać uwzględniony. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  nie  wskazał  na  czym  polega  nieprecyzyjność 

postanowienia,  zgodnie  z  którym  raport  końcowy  powinien  być  zgodny  z  wymaganiami 

zawartymi  w  dokumencie,  do  którego  referuje  zaskarżone  postanowienie  SIWZ.  

Ponadto  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wytłumaczył  w  jaki  sposób  należy 

rozumieć  omawiany  wymóg,  co  powoduje,  że  nie  ma  podstaw  do  uznania,  że  narusza  on 

wskazane przez Odwołującego przepisy. 

II.5. Zarzut dotyczący art. 1 PU – definicja „Robót” 

Zarzut nie potwierdził się. 

Uzasadnienie  rozstrzygnięcia  o  przedmiotowym  zarzucie  zawarto  w  pkt  I.2. 

uzasadnienia. 

II.6. Zarzut dotyczący art. 4 ust. 13-14 PU 

Zarzut nie potwierdził się. 

Uzasadnienie  rozstrzygnięcia  o  przedmiotowym  zarzucie  zawarto  w  pkt  I.3. 

uzasadnienia. 

W  uzupełnieniu  wyrażonych  tam  zapatrywań  Izba  wskazuje,  że  uczynienie  zadość 

żą

daniu  Odwołującego  i  usunięcie  przedmiotowych  postanowień  PU  spowodowałoby, 

ż

e procedura  wynikająca  z  art.  4  ust.  10-14  PU  byłaby  niekompletna.  W  szczególności, 

jak trafnie sygnalizował  Zamawiający, nie byłoby wiadome jakie skutki w płaszczyźnie praw 

i obowiązków  stron  wywołuje  zgłoszenie  Zamawiającemu  okoliczności  mogących  zagrażać 

ustalonym terminom realizacji inwestycji. 

II.7. Zarzut dotyczący art. 5 ust. 1 pkt 2 PU 

Zarzut nie potwierdził się. 

Uzasadnienie  rozstrzygnięcia  o  przedmiotowym  zarzucie  zawarto  w  pkt  I.4. 

uzasadnienia. 

II.8. Zarzut dotyczący art. 5 ust. 21 PU 

Zarzut podlegał oddaleniu. 

Skład  orzekający  doszedł  do  wniosku,  że  zaskarżone  postanowienie  PU  znajduje 

oparcie  w  przepisie  art.  652  K.c.,  stanowiącym  o  odpowiedzialności  wykonawcy  za 

protokolarnie przejęty od inwestora (zamawiającego) teren budowy. Odwołujący nie wyjaśnił, 

które  z  wynikających  z  komentowanego  postanowienia  PU  ryzyk  i  dlaczego  powinny 

obciążać wyłącznie Zamawiającego. 

II.9. Zarzut dotyczący art. 5 ust. 28 PU  

Zarzut nie potwierdził się. 

Uzasadnienie  rozstrzygnięcia  o  przedmiotowym  zarzucie  zawarto  w  pkt  I.6. 

uzasadnienia. 

II.10. Zarzuty dotyczące art. 13 ust. 3 pkt 13 i ust. 6 PU  

Zarzuty nie potwierdziły się. 

Zaskarżone 

postanowienia 

PU 

są, 

w 

ocenie 

składu 

orzekającego, 

konsekwencją przyjęcia  przez  Zamawiającego  wynagrodzenia  ryczałtowego  za  realizację 

przedmiotu  zamówienia.  Ponadto,  ponownie  należy  podkreślić,  że  Odwołujący  nie  wyjaśnił, 

które  z  wynikających  z  komentowanego  postanowienia  PU  ryzyk  i  dlaczego  powinny 

obciążać wyłącznie Zamawiającego. 

II.11. Zarzuty dotyczące art. 15 ust. 4 i 5 PU 

Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. 

Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  zaskarżone  postanowienia  nie  zmuszają 

wykonawcy  do  zrzeczenia  się  roszczeń  (przykładowo,  odszkodowawczych)  w  celu 

zapewnienia  możliwości  wypłaty  wynagrodzenia,  a  jedynie  nakładają  na  wykonawcę 

obowiązek ujęcia takich roszczeń w treści wniosku o płatność końcową.  

Ponadto,  Izba  zwróciła  uwagę,  że  poza  zakresem  zaskarżenia  znalazły  się 

analogiczne  postanowienia  dotyczące  wniosków  o  płatności  częściowe  (zob.  art.  14  ust.  3 

PU),  co  powoduje,  że  uwzględnienie  tego  zarzutu  spowodowałoby  dysonans  pomiędzy 

zasadami rozliczania płatności częściowych i płatności końcowej, dla którego Odwołujący nie 

przedstawił żadnego uzasadnienia. 

II.12. Zarzut dotyczący art. 20 ust. 2 PU 

Zarzut podlegał oddaleniu. 

Skład  orzekający  wyraża  zapatrywanie,  że  zaskarżone  postanowienie  PU  stanowi 

wyraz odpowiedzialności wykonawcy za przejęty od Zamawiającego Teren Budowy, o której 

mowa w przepisie art. 652 K.c. 

II.13. Zarzuty dotyczące art. 23 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) i ust. 3 PU 

Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. 

W ocenie Izby samo tylko wyliczenie przewidywanej wartości zamówienia i wysokości 

kar  umownych  (oraz  ich  maksymalnego  pułapu)  nie  stanowi  obiektywnych  powodów 

uzasadniających twierdzenie o ich nadmiernym wygórowaniu. Jedynie na marginesie należy 

zauważyć,  że  nie  wydaje  się  w  ogóle  właściwe  wychodzenie  przez  Odwołującego 

z założenia,  że  wykonywaniu  przez  niego  zamówienia  towarzyszyć  będzie  obciążenie  go 

karami umownymi w maksymalnej, wynikającej z postanowień PU, wysokości. 

Odnosząc  się  do  przedstawionej  w  odwołaniu  argumentacji  skład  orzekający 

stwierdza,  że  jej  rzetelności  przeczy  okoliczność,  że  Odwołujący  ubiega  się  o  udzielenie 

zamówienia  w  konsorcjum,  podczas  gdy  –  jak  się  wydaje  –  twierdzenia  dotyczące  wpływu 

obciążenia  karami  w  przewidzianej  w  PU  wysokości  na  jego  kondycję  finansową  odnosić 

należy wyłącznie do jednego z wykonawców – lidera konsorcjum. 

Należy  również  pamiętać,  że ukształtowanie  kar  umownych  na  zaskarżonym 

poziomie  nie  zamyka  Odwołującemu  możliwości  kwestionowania  ich  wysokości 

w konkretnym  przypadku  ich  nałożenia,  jeżeli powstanie  w  tym  zakresie  spór  z 

Zamawiającym, który będzie podlegać rozstrzygnięciu sądu powszechnego. 

II.14  Zarzut dotyczący art. 25 ust. 3 pkt 11 PU 

Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu. 

Stwierdzono,  że  w  powyższym  zakresie  Odwołujący  nie  tylko  nie  przedstawił 

uzasadnienia  stwierdzonego  przezeń  naruszenia  przepisów  Pzp  i  K.c.,  ale  nawet  nie 

sformułował żadnego żądania odnośnie kwestionowanego postanowienia PU. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 

pkt 2 lit. b i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).  

Przewodniczący:  

……………………………………….