KIO 1101/16 WYROK dnia 5 lipca 2016 r.

Sygn. akt KIO 1101/16 

         WYROK 

z dnia 5 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Agata Dziuban  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  czerwca  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  czerwca  2015  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Porr Polska Infrastructure 

S.A.  w  Warszawie,  OT  INDUSTRIES-KVV  CONTRACTOR  CO.LTD  w  Siófok  (Węgry)  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Operatora  Gazociągów  Przesyłowych 

Gaz-System S.A. w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  IDS-BUD  S.A.  w  Warszawie  oraz  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDIMEX S.A. w Warszawie, PGNiG Technologie 

S.A.  w  Krośnie  zgłaszających  swoje  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie odwołującego  

      orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Porr  Polska  Infrastructure  S.A.  w  Warszawie,  OT  INDUSTRIES-KVV 

CONTRACTOR CO.LTD w Siófok (Węgry) i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

 (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Porr Polska Infrastructure S.A. w Warszawie, OT 

INDUSTRIES-KVV CONTRACTOR CO.LTD w Siófok (Węgry) tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Porr 

Polska Infrastructure S.A. w Warszawie, OT INDUSTRIES-KVV CONTRACTOR CO.LTD w 

Siófok  (Węgry)  na  rzecz  Operatora  Gazociągów  Przesyłowych  Gaz-System  S.A.  w 

Warszawie  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 1101/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie – 

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” 

lub  „Pzp”  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest    „Budowa 

gazociągu Lwówek-Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego: 

Etap  I  -  gazociąg  Lwówek-Krobia,  Etap  II  –  gazociąg  Krobia-Odolanów”.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 maja 2015 r. pod 

numerem  2015/S  089-160687.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota  wskazana  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  10  czerwca  2016  r.  zaproszenia  do 

złożenia  oferty  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Porr  Polska 

Infrastructure  S.A.  w Warszawie,  OT  INDUSTRIES-KVV  CONTRACTOR  CO.LTD  w  Siófok 

(Węgry)  wnieśli  odwołanie  dotyczące  części  I  zamówienia  20  czerwca  2016  r.  Zachowany 

został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

„-  art.  29  ust.  1  i  ust.  2  Pzp,  art.  31  ust.  1  Pzp  oraz  art.  36  ust.  1  pkt  3  Pzp  polegający  na 

braku w Dokumentacji Przetargowej projektów przekroczeń bezwykopowvch (załącznik nr 1 

do  niniejszego  odwołania)  oraz  istotne  braki  w  dokumentacji  wykonawczej  geologicznej 

występujące  w  miejscach  z  naniesioną  uwagą  „Brak  weryfikacji  budowy  geologicznej” 

(załącznik nr 2); 

- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 Pzp w 

zw. z art. 139 ust. 1 Pzp poprzez obciążenie Wykonawcy w definicji „Robót” fart. 1 Umowy) 

obowiązkiem  wykonania  wszelkich  czynności  faktycznych  i  prawnych  (choćby  nie  były 

wyraźnie w Umowie wymienione); 

- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. 

z art. 353

 k.c. w zw. z art. 647 k.c poprzez obciążenie Wykonawcy w art. 5 ust. 27 i ust. 28 

Umowy  oraz  art.  13  ust.  2  pkt  2  Umowy  obowiązkiem  wykonania  za  maksymalną,  z  góry 

określoną  kwotę  urządzeń  drenarskich  nieobjętych  Dokumentacją  Projektową  bez  względu 

na rzeczywistą liczbę i wartość prac oraz warunki geologiczne; 

- art. 29 ust 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z 

art. 353

 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. poprzez obciążenie Wykonawcy w art. 2 ust. 

3 pkt 6 i pkt 8, art. 3 ust. 13 pkt 18 oraz art. 5 ust. 1 pkt 17 Umowy odpowiedzialnością za 

prawidłowość  Dokumentacji  Projektowej  oraz  nakazanie  wykonania  Przedmiotu  Umowy  w 

zgodzie z „wszelkimi planami i dokumentami" (nieobjętymi Dokumentacją Przetargową) oraz 

„kwestiami  ogólnymi,  lokalnymi,  publicznymi  i  prawnymi",  a  także  „wykonania  innych 

czynności  niezbędnych  do  prawidłowego  wykonania  Inwestycji”  choćby  wykraczały  poza 

zakres określony w Dokumentacji Przetargowej; 

- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. 

z art. 353

 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 119 k.c. poprzez wyłączenie w art. 4 ust. 10 -

14  Umowy  możliwości  wydłużenia  terminu  realizacji  Umowy  oraz  zwiększenia 

wynagrodzenia  Wykonawcy  w  sytuacji  niedopełnienia  przez  Wykonawcę  warunków 

określonych w ust. 10-11 w terminie 7 dni; 

- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. 

z art. 353

 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. poprzez nałożenie na Wykonawcę w art. 5 

ust.  1  pkt  2  Umowy  oraz  pkt  3.8  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  obowiązku  szczegółowej 

analizy  Dokumentacji  Przetargowej,  w  tym  Dokumentacji  Projektowej  i  sporządzenia 

szczegółowego  raportu  ewentualnych  braków,  nieprawidłowości  itp.  w  terminie  60  dni  od 

dnia zawarcia Umowy, pod rygorem utraty prawa do zgłaszania roszczeń na dalszym etapie 

realizacji  Inwestycji  (w  tym  o  zapłatę)  odnośnie  braków,  nieprawidłowości  itp. 

nieuwzględnionych w ww. raporcie; 

- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. 

z  art.  353

  k.c.  w  zw.  z  art.  647  k.c.  i  art.  651  k.c.  oraz  art.  473  k.c.  poprzez  nałożenie  na 

Wykonawcę  w  art.  5  ust.  28  Umowy  obowiązku właściwego  określenia  zakresu  Robót  oraz 

obowiązku  ponoszenia  kosztów  i  odpowiedzialności  za  rozpoznanie  terenu,  warunków 

gruntowo-wodnych itp., gdyby informacje zawarte w Dokumentacji Przetargowej okazały się 

niewystarczające lub niedokładne; 

- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. 

z art. 353

k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. poprzez ustalenie w art. 13 ust. 6 Umowy 

następujących obowiązków Wykonawcy: 

(i)  nakazanie  Wykonawcy  uwzględniania  w 

wynagrodzeniu  wszelkich ryzyk sprawdzenia planów i dokumentów SIWZ lub Dokumentacji 

Projektowej  stanowiących  podstawę  złożenia  przez  Wykonawcę  Oferty,  w  tym  błędów 

rachunkowych, 

obmiarowych, 

przedmiarowych, 

pominięć, 

niedoszacowań, 

braku 

rozpoznania  i  doprecyzowania  rozwiązań  projektowych,  (ii)  zastrzeżenie,  że  żadne  błędy 

rachunkowe,  obmiarowe,  przedmiarowe,  pominięcie,  niedoszacowanie,  brak  rozpoznania  i 

doprecyzowania  rozwiązań  projektowych  lub  innych  kosztów  związanych  z  realizacją 

Inwestycji nie może być podstawą do żądania zmiany Wynagrodzenia, a Wykonawca zrzeka 

się  podnoszenia  takich  roszczeń  oraz  (iii)  rozszerzenie  zakresu  odpowiedzialności 

Wykonawcy  za  okoliczności  wskazane  w  tym  ustępie  poprzez  nałożenie  na  Wykonawcę 

odpowiedzialności na zasadzie ryzyka; 

- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. 

z  art.  353

  k.c.  poprzez  nałożenie  na  Wykonawcę  w  art.  18  ust.  8  Umowy  obowiązku 

wykonywania  obsługi  serwisowej  w  okresie  rękojmi  i  gwarancji  bez  określenia  zakresu  tej 

obsługi; 

- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. 

z  art.  353

  k.c.  poprzez:  (i)  nałożenie  na  Wykonawcę  w  art.  20  ust.  2  Umowy  obowiązku 

naprawienia na swój koszt szkody, która wystąpi w Inwestycji bez względu na to, kto będzie 

sprawcą szkody, (ii) brak limitów odpowiedzialności w art. 20 ust. 5 pkt 9 lit, ek q). ił. k). nl 

oraz q) (Tabela nr 2 „Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej”), (iii) nieokreślenie w art. 20 

ust.  5  pkt  11  (Tabela  2  Ubezpieczenie  odpowiedzialności  cywilnej)  zakresu 

niedopuszczalnych wyłączeń; 

- art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16-w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. 

z art. 353

 k.c. w zw. z art. 480 k.c. poprzez nieprawidłowe ustalenie w art. 29 ust. 7 Umowy 

zasad obciążania Wykonawcy kosztami wykonania zastępczego; 

 - art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. 

z art. 353

 k.c. poprzez  nałożenie na Wykonawcę w pkt 3.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia 

obowiązku  sporządzenia  wszelkich  dokumentów  wymaganych  przepisami  prawa,  które  nie 

zostały  wyraźnie  wskazane,  że  zostaną  sporządzone  przez  Zamawiającego  lub  inspektora 

Nadzoru  Inwestorskiego,  a  sporządzenie  których  jest  niezbędne  dla  zapewnienia 

prawidłowego przebiegu Inwestycji. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

dokonania następujących zmian SIWZ: 

„- przekazania Wykonawcom projektów przekroczeń bezwvkopowvch w zakresie określonym 

w  załączniku  nr  1  do  niniejszego  odwołania  oraz  usunięcia  braków  w  dokumentacji 

wykonawczej  geologicznej  w  zakresie  określonym  w  załączniku  nr  2  do  niniejszego 

odwołania; 

- definicja „Robót” art. 1 Umowy) - (i) skreślenie wyrazów: „wszelkie” na początku definicji, po 

wyrazie  „oraz"  oraz  po  wyrazach  „a  także”,  (ii)  skreślenie  wyrażenia  „(choćby  nie  były 

wyraźnie w Umowie wymienione)" i zastąpienie wyrażeniem” „określne w Umowie” oraz (iii) 

skreślenie  wyrażenia  „a  w  przypadku  braku  stosowanych  wytycznych  co  do  standardu, 

zgodnym z przeznaczeniem i rodzajem inwestycji w uzgodnieniu z Zamawiającym”; 

- art. 2 ust. 3 pkt 6 Umowy - zmianę zapisu poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „z 

należytą starannością zapoznał się Dokumentacją Przetargową oraz informacjami zawartymi 

w  Dokumentacji  Przetargowej  dotyczącymi  Terenu  Budowy  oraz  stanu  nieruchomości 

sąsiadujących, a także ma pełną znajomość i wiedzę aktualnie obowiązujących przepisów”, 

- art. 2 ust. 3 pkt 8 Umowy - zmianę zapisu poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „z 

należytą  starannością  zapoznał  się  przekazaną  przez  Zamawiającego  Dokumentacją 

Przetargową dotyczącą Terenu Budowy oraz wskazanymi w niej warunkami fizycznymi oraz 

ograniczeniami odnoszącymi się do Terenu Budowy, nieruchomości sąsiadujących, dostępu, 

mediów, otoczenia, organizacji i funkcjonowania Terenu Budowy."; 

- art. 3 ust. 13 pkt 18 Umowy - skreślenie postanowienia; 

-  art.  4  ust.  11-14  Umowy  -  (i)  wydłużenie  w  ust.  11  terminu  na  zgłaszanie  okoliczności 

zagrażających dotrzymaniem terminów realizacji Inwestycji z 7 dni do 20 dni; (ii) skreślenie 

ust. 13; (iii) skreślenie ust. 14; 

-  art.  5  ust.  1  pkt  2  Umowy  -  skreślenie  w  zdaniu  pierwszym  wyrazu  „szczegółowego"  oraz 

skreślenie  ostatniego  zdania  rozpoczynającego  się  od  wyrazów:  „Brak  uwzględnienia  w 

raporcie (…)’; 

- art. 5 ust. 1 pkt 17 Umowy - skreślenie postanowienia; 

-  art.  5  ust.  27  Umowy  -  zmianę  zapisu  poprzez  skreślenie  wyrażenia  „choćby  nie  były 

oznaczone  na  mapach  do  celów  projektowych  lub  nie  były  oznakowane  w  terenie”  i 

zastąpienie  wyrażeniem:  „odbudowanych  i  naprawionych  przez  Wykonawcę  w  trakcie 

realizacji Inwestycji”; 

- art. 5 ust. 28 Umowy - skreślenie wyrażenia: „określenie właściwego zakresu Robót” oraz 

zdania  drugiego  rozpoczynającego  się  od  wyrazów:  „Wykonawca  ponosi  koszty  i  ryzyko" 

oraz  zdania  trzeciego  rozpoczynającego  się  od  wyrazów:  'Wykonawca  ponosi  również 

odpowiedzialność (...)"; 

- art. 13 ust. 2 pkt 2 Umowy - skreślenie zdania pierwszego; 

-  art.  13  ust.  6  Umowy  -  skreślenie  dotychczasowego  zapisu  i  zastąpienie  go  zapisem  w 

następującym  brzmieniu:  „Wykonawca  oświadcza,  że  zapoznał  się  z  Dokumentacją 

Przetargową  z  należytą  starannością  i  wynagrodzenie  ryczałtowe,  o  którym  mowa  w  ust.  2 

pkt  1,  obejmuje  koszty  realizacji  Przedmiotu  Umowy.  W  przypadku  wystąpienia  błędów, 

niedoszacowania,  omyłek,  braku  rozpoznania  i  doprecyzowania  rozwiązań  projektowych 

oraz  pominięcia  elementów  przedmiotu  zamówienia  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Zamawiającego,  w  szczególności  w  Dokumentacji  Projektowej  i  warunkach  gruntowo-

wodnych,  Wykonawca  jest  uprawniony  do  wystąpienia  z  roszczeniem  o  zmianę  wysokości 

wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 2 pkt 1 powyżej oraz terminów realizacji";' 

- art. 18 ust. 7 Umowy - określenia zakresu obsługi serwisowej wymaganej od Wykonawcy w 

okresie rękojmi i gwarancji; 

-  art.  20 ust.  2  Umowy  -  doprecyzowanie  zapisu  poprzez  zastrzeżenie,  że Wykonawca  jest 

zobowiązany  do  naprawienia  na  swój  koszt  jedynie  szkody  w  Inwestycji,  która  powstała  z 

jego winy lub winy podmiotów, za które ponosi odpowiedzialność; 

- art. 20 ust. 5 pkt 9 lit, e), qh i), kh n) oraz q) (Tabela nr 2 Ubezpieczenie odpowiedzialności} 

Umowy - określenie limitów odpowiedzialności, 

-  art.  20  ust.  5  pkt  11  (Tabela  nr  2  Ubezpieczenie  odpowiedzialności)  Umowy  -  określenie 

zakresu niedopuszczalnych wyłączeń; 

-  art.  29  ust.  7  Umowy  -  skreślenie  zapisu  w  dotychczasowym  brzmieniu  i  zastąpienie  go 

postanowieniem:  „Zamawiający  może  żądać  od  Wykonawcy  zapłaty  różnicy  pomiędzy 

kwotą,  którą  wydał  na  skutek  skorzystania  z  wykonania  zastępczego  a  kwotą,  którą 

otrzymałby od niego Wykonawca, gdyby zobowiązanie zostało przez niego wykonane"; 

- pkt 3.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia - poprzez skreślenie zapisu; 

- pkt 3.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia - poprzez skreślenie zapisu. 

Odwołujący  wniósł  również  o  zwrot  na  swoją  rzecz  kosztów  postępowania 

odwoławczego  według  norm  przewidzianych  przepisami  prawa,  w  tym  kosztów  wpisu  od 

odwołania. 

W uzasadnieniu odwołujący uzasadnił zarzuty w następujący sposób: 

„ 

brak  w  Dokumentacji  Przetargowej  projektów  przekroczeń  bezwykopowych 

(załącznik  nr  1  do  niniejszego  odwołania)  oraz  istotne  braki  w  dokumentacji 

wykonawczej geologicznej (załącznik nr 2 do niniejszego odwołania): 

Przedmiotem  zamówienia  są  roboty  budowlane  w  rozumieniu  ustawy  Prawo 

budowlane,  wymagające  pozwolenia  na  budowę,  które  Wykonawca  ma  zrealizować  za 

kwotę wynagrodzenia ryczałtowego (art. 13 ust. 2 pkt 1 Umowy). 

Ryczałtowy  system  wynagrodzenia  nie  wyłącza  obowiązku  Zamawiającego  opisania 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  uwzględniający  wszystkie 

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 i art. 31 

ust. 1 Pzp). 

W  przypadku  robót  budowlanych  opisu  przedmiotu  zamówienia  dokonuje  się  w 

dokumentacji  projektowej  oraz  specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót.  Zakres  i 

formę  dokumentacji  projektowej  oraz  specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót 

określa rozporządzenie  Ministra Infrastruktury  z  dnia 2.09.2004r, w sprawie szczegółowego 

zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru 

robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j.Dz.U.2013.1129). Zgodnie z 

§  4  ust.  1  ww.  rozporządzenia,  w  przypadku  robót  wymagających  pozwolenia  na  budowę 

dokumentacja  projektowa,  służąca  do  opisu  przedmiotu  zamówienia,  składa  się  w 

szczególności z: 

projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych; 

projektów wykonawczych; 

przedmiaru robót; 

informacji  dotyczącej  bezpieczeństwa  i  ochrony  zdrowia,  w  przypadkach  gdy  jej 

opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. 

Ponadto w myśl § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia, projekty wykonawcze powinny uzupełniać i 

uszczegóławiać  projekt  budowlany  w  zakresie  i  stopniu  dokładności  niezbędnym  do 

sporządzenia  przedmiaru  robót,  kosztorysu  inwestorskiego,  przygotowania  oferty  przez 

wykonawcę i realizacji robót budowlanych. 

Wskazane  przepisy  nakładają  na  Zamawiającego  (nie  na  Wykonawcę)  obowiązek 

precyzyjnego  i  jednoznacznego  przygotowana  w  ściśle  określonej  formie  opisu  przedmiotu 

zamówienia na roboty budowlane. Brak projektów wskazanych w załącznikach nr 1 i nr 2 do 

niniejszego  odwołania  stanowi  naruszenie  ww.  przepisów  i  uniemożliwia  prawidłową 

identyfikację  ryzk  wiążących  się  z  realizacją  Inwestycji  oraz  prawidłowe  skalkulowanie 

wynagrodzenia  ryczałtowego,  a  następnie  uniemożliwi  prawidłową  realizację  Przedmiotu 

Umowy. 

art. 1 definicja „Robót”, art. 2 ust. 3 pkt 6 oraz pkt 8. art. 3 ust. 13 pkt 18. art. 5 

ust.  1  pkt  17  oraz  art.  5  ust.  28  Umowy  oraz  pkt  3.8  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia 

(Załącznik nr 3): 

Powołane  zapisy  są  niegodne  z  art.  29  Pzp  31  ust.  1  Pzp  w  zakresie,  w  jakim 

zobowiązują  Wykonawcę  do  posiadania  „pełnej  znajomości  Przedmiotu  Umowy”  oraz 

ustalania  zakresu  Przedmiotu  Umowy  w  oparciu  o  dokumenty  i  informacje  nie  objęte 

Dokumentacją  Przetargową,  tj.  „wszelkie  plany  i  dokumenty  niezbędne  do  wykonania  prac 

budowlanych"  oraz  „znajomość  innych  kwestii  -  ogólnych,  lokalnych,  publicznych  lub 

prywatnych  w  odniesieniu  do  wykonywanych  prac  budowlanych”,  w  tym  „ograniczeń 

wynikających  z  funkcjonowania  istniejących  i  prowadzonych  działalności  w  sąsiedztwie 

Terenu  Budowy  oraz  końcowego  przeznaczenia,  celu  i  użytkowania  Inwestycji  i  całego 

Terenu Budowy”. 

Dodatkowo  art.  5  ust.  28  Umowy  wprost  nakłada  na  Wykonawcę  obowiązek 

ponoszenia  kosztów  i  odpowiedzialności  za  rozpoznanie  terenu,  warunków  gruntowo-

wodnych  itp.,  gdyby  informacje  zawarte  w  Dokumentacji  Przetargowej  okazały  się 

niewystarczające lub niedokładne. 

Ponadto  definicja  „Robót"  (art.  1)  zobowiązuje  Wykonawcę  do  wykonania  wszelkich 

prac  przygotowawczych,  robót  budowlanych,  budowlano  -  montażowych  oraz  wszelkich 

innych  prac,  dostaw,  usług,  prac  projektowych,  czynności  koordynacyjnych,  czynności 

rozruchowych, a także wszelkich innych czynności faktycznych lub prawnych koniecznych do 

należytego  wykonania  Inwestycji  (i  uzyskania  Pozwolenia  na  Użytkowanie)  lub  usunięcia 

Wad  (choćby  nie  były  wyraźnie  w  Umowie  wymienione),  w  standardzie  określonym  w 

Dokumentacji Przetargowej, a w przypadku braku stosownych wytycznych co do standardu, 

zgodnym z przeznaczeniem i rodzajem Inwestycji w uzgodnieniu z Zamawiającym. 

Natomiast  art.  3  ust.  13  pkt  18  nakazuje  Wykonawcy  wykonanie  innych, 

niewymienionych  w  art.  13  ust.  3  Umowy  czynności  niezbędnych  do  prawidłowego 

wykonania  Inwestycji,  odbiorów  i  uzyskania  Pozwolenia  na  Użytkowanie,  niezbędnych  do 

prawidłowej eksploatacji Inwestycji. 

Ponadto  w  pkt  3.8  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia,  Wykonawca  został  zobowiązany 

do dokonania analizy dotyczącej warunków geologiczno-hydrologicznych Terenu Budowy w 

terminie  60  dni  od  zawarcia  Umowy,  uwzględniającej  w  szczególności  informacje  nt. 

kompletności  badań  wykonanych  przez  Projektanta,  a  w  razie  stwierdzenia  takiej  potrzeby 

opracowania planu wykonania badań. 

Poprzez  ww.  zapisy  Zamawiający  sugeruje,  że  przedłożona  przez  niego 

Dokumentacja Przetargowa jest niekompletna, zawiera braki i błędy, co może spowodować 

konieczność  wykonania  wielu  czynności  (robót)  dodatkowych,  których  koszty  Wykonawca 

musi wkalkulować w cenę ofertową. Zamawiający pomija jednocześnie okoliczność, że brak 

jakiegokolwiek  opisu  zakresu  tych  dodatkowych  czynności  (robót)  uniemożliwia  prawidłowe 

skalkulowanie  kosztu  ich  wykonania.  Potwierdzeniem  ww.  okoliczności  są  luki  w 

dokumentacji już zidentyfikowane przez Wykonawcę i wskazane w załącznikach nr 1 i 2 do 

niniejszego odwołania. 

Z uwagi na przyjętą przez Zamawiającego formułę realizacji niniejszego zamówienia, 

tj.  system  „Buduj"  oraz  standardowy  rozkład  ryzyk  w  umowie  o  roboty  budowlane, 

odpowiedzialność  za  prawidłowość  dokumentacji  oraz  jej  adekwatność  do  zagrożeń 

zidentyfikowanych  oraz  mogących  wystąpić  na  Terenie  Budowy,  obciąża  Zamawiającego. 

Natomiast  zaskarżone  zapisy  kształtują  zakres  odpowiedzialności  i  ryzyk  Wykonawcy  w 

sposób  charakterystyczny  dla  inwestycji  realizowanej  w  systemie  „Projektuj  i  buduj",  w 

którym  na  Wykonawcy  spoczywa  odpowiedzialność  za  prawidłowość  Dokumentacji 

Projektowej. 

Sposób  rozkładu  ryzyk  w  umowie  o  roboty  budowlane  znajduje  odzwierciedlenie  w 

art. 31 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu 

zamówienia  na  roboty  budowlane  za  pomocą  dokumentacji  projektowej  oraz  specyfikacji 

technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Z tych dokumentów musi jednoznacznie 

wynikać  zakres  robot  budowlanych,  tj.  wielkość,  oczekiwana  jakość,  funkcja,  warunki 

realizacji,  warunki  odbioru  przedmiotu  zamówienia.  Natomiast  w  niniejszym  postępowaniu 

Zamawiający  przerzuca  na  Wykonawcę  obowiązek  rozpoznania  Terenu  Budowy  i  jego 

otoczenia 

oraz 

weryfikacji 

prawidłowości 

Dokumentacji 

Przetargowej, 

a 

także 

odpowiedzialność  i  koszty  wykonania  wszelkich  dodatkowych  czynności/robót  będących 

następstwem nieujęcia lub nieprawidłowego opisu tych ryzyk w Dokumentacji Projektowej. 

Podkreślenia  wymaga  fakt,  źe  podstawowy  zakres  niniejszego  zamówienia  polega  na 

budowie gazociągu wysokiego ciśnienia o długości 114 km. Teren Budowy obejmuje zatem 

znaczny  obszar  oraz  odbiega  z  uwagi  na  swój  rozmiar  i  specyfikę  realizacji  inwestycji 

liniowych  od  standardowych  placów  budowy.  Ponadto  Zamawiający  przerzucając  na 

Wykonawcę  ryzyko  warunków  gruntowych  i  prawidłowości  Dokumentacji  Przetargowej 

wyłączył  jednocześnie  możliwość  przeprowadzenia  wizji  lokalnej  (pkt  XXVII  SIWZ)  oraz 

ustalił  bardzo  krótki  termin  składania  ofert,  tj.  od  10.06.2016r.  (przekazanie  zaproszenia  o 

złożenia  oferty)  do  dnia  12.07.2016r.  (termin  składania  ofert),  a  następnie  krótki  termin 

realizacji Umowy. 

W  ramach  stosunku  zobowiązaniowego  strony  mogą  wprawdzie  rozszerzyć  zakres 

odpowiedzialnością  jednej  ze  nich  o  ryzyka  standardowo  nie  objęte  tą  odpowiedzialnością. 

Jednak granicę tych zmian wyznacza art. 351

 k.c., zgodnie z którym treść lub cel stosunku 

prawnego  nie  może  być  sprzeczna  właściwością  (naturą)  stosunku  zobowiązaniowego, 

ustawą  i  zasadami  współżycia  społecznego.  Natomiast  zaskarżone  postanowienia  Umowy 

modyfikują  zakres  obowiązków  i  odpowiedzialności  stron  w  sposób  sprzeczny  z  istotą 

umowy  o  roboty  budowlane,  a także  są  sprzeczne  z  art.  29  Pzp  oraz  art.  31  ust.  1  Pzp, tj. 

zwalniają Zamawiającego z ustawowego obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisu 

przedmiotu  zamówienia.  Mogą  również  naruszać  art.  140  ust.  1  Pzp,  gdy  w  trakcie 

wykonywania Inwestycji okaże się, źe wskutek nieprawidłowości Dokumentacji Przetargowej 

i konieczności wykonania dodatkowych czynności/robót, zakres zobowiązania umownego nie 

będzie tożsamy z tym, który był zakładany w ofercie. 

Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  dnia  18.05.2015r.  (sygn.  akt:  KIO  897/15)  „obowiązkiem 

zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, 

aby  cel  zamówienia  publicznego  tj.  zaspokojenie  określonych  potrzeb  publicznych  został 

osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego 

od  przedmiotu  zamówienia,  sytuacji  wykonawcy  oraz  ciążących  na  nim  obowiązków  jako 

drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą”. 

Ponadto  wydatkowanie  środków  publicznych  powinno  być  racjonalne.  Natomiast 

Zamawiający  formułując  ww.  postanowienia  Umowy  w  opisany  sposób  zmusza 

Wykonawców  do  kalkulowania  w  cenę  zamówienia,  kosztu  czynności/robót  dodatkowych, 

które być może w ogóle nie wystąpią. Środki publiczne powinny być wydatkowane w sposób 

celowy,  oszczędny  i  terminowy.  Niedopuszczalna  jest  zatem  możliwości  ich  wydatkowania 

bez  uzasadnionej  potrzeby  i  tylko  dlatego,  że  Zamawiający  niedokładnie  opisał  zakres 

zamówienia oraz warunki jego realizacji. 

art. 4 ust. 11-14 Umowy: 

Zgodnie  z  art.  119  k.c.,  terminy  przedawnienia  nie  mogą  być  skracane  ani 

przedłużane  przez  czynność  prawną.  Zakaz  określony  w  art.  119  k.c.  wyłącza  możliwość 

umawiania się co do innego okresu przedawnienia niż to wynika z ustawy (por. wyrok SN z 

dnia 30.06.2010r., sygn. akt: V CSK 454/09; wyrok SN z dnia 28.08.2013 r.; V CSK 362/12). 

Umowę stron co do zmiany przewidzianego w ustawie terminu należy uznać za nieważną na 

podstawie art. 58 k.c. 

„Na  podstawie  art.  119,  w  drodze  rozumowania  a  minori  ad  maius  należy  wyprowadzić 

wniosek, że tym bardziej określenie terminów prekluzyjnych nie podlega woli stron”. „Fakt, że 

mechanizm  prekluzji  pozostaje  poza  dyspozycją  stron,  pociąga  za  sobą  doniosłe 

konsekwencje.  Po  pierwsze  -  nie  wchodzi  w  grę  zrzeczenie  się  korzystania  z  niej  przez 

pozwanego"  (Księźak  Paweł  (red.),  Pyziak-Szafnicka  Małgorzata  (red.),  Kodeks  cywilny. 

Komentarz. Część ogólna, wyd. II). Natomiast w zaskarżonych zapisach Zamawiający kreuje 

procedurę  zgłaszania  okoliczności  mogących  spowodować  opóźnienie  realizacji  Inwestycji 

nie w celu zapewnienia sprawnej realizacji zamówienia publicznego, ale w celu przerzucenia 

na  Wykonawcę  ryzyka  ich  wystąpienia,  nawet  gdy  dana  okoliczność  stanowi  ryzyko 

Zamawiającego.  Niezgłoszenie  bowiem  ww.  okoliczności  w  terminie  7  dni  od  dnia  ich 

zaistnienia  powoduje  utratę  przez  Wykonawcę  prawa  do  żądania  wydłużenia  terminu 

realizacji  oraz  żądania  dodatkowych  kosztów.  Wykonawca  traci  prawo  na  powoływanie  się 

na  ww.  okoliczności. W rzeczywistości  zatem  zaskarżone  zapisy  Umowy  skracają  do  7  dni 

termin  przedawnienia  roszczeń Wykonawcy,  które  mogą  powstać  w  przypadku  wystąpienia 

okoliczności  stanowiących  ryzyko  Zamawiającego  mających  wpływ  na  dochowanie  terminu 

realizacji. 

art. 5 ust. 1 pkt 2 Umowy: 

Zgodnie  z  ww.  postanowieniem, Wykonawca  jest  zobowiązany  w  terminie  60  dni  od 

dnia  zawarcia  Umowy,  do  dokonania  analizy  i  sporządzenia  szczegółowego  raportu  z 

przekazanej  Dokumentacji  Przetargowej  (w  tym  Dokumentacji  Projektowej),  wraz  ze 

wskazaniem  ewentualnych  braków,  sprzeczności  lub  nieodpowiedniości  zaprojektowanych 

rozwiązań materiałowych, technicznych, technologicznych lub organizacyjnych, które wpłyną 

lub mogą niekorzystnie wpłynąć na proces realizacji Inwestycji zgodnie z Harmonogramem. 

Brak  uwzględnienia  w  raporcie  braków,  sprzeczności  lub  nieodpowiedniości  Dokumentacji 

Przetargowej  skutkuje  po  stronie  Wykonawcy  brakiem  możliwości  zgłoszenia  skutecznego 

roszczenia, w tym roszczeń o zapłatę, na dalszym etapie realizacji Inwestycji. 

Wykonawca w formule „Buduj” nie może być obciążony odpowiedzialnością za błędy 

projektanta  oraz  Zamawiającego  popełnione  w  trakcie  opracowywania  Dokumentacji 

Przetargowej,  a  także  brak  podstaw  do  żądania  od  Wykonawcy  przeprowadzenia 

szczegółowej analizy oraz zauważania wszelkich braków ww. dokumentacji. 

„Z  całościowej  regulacji  przepisów  ustawy  P.z.p.  i  aktów  wykonawczych  wynika 

bezsprzeczny  obowiązek  zamawiającego  polegający  na  konieczności  precyzyjnego, 

jednoznacznego i przygotowanego w ściśle określonej formie opisu przedmiotu zamówienia 

na  roboty  budowlane. Ww.  przepisy  ustawy  P.z.p.  znajdują się  w  dziale  II (postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia)  w  rozdziale  2  ustawy  P.z.p.,  zatytułowanym  przygotowanie 

postępowania, za którą to czynność odpowiada kierownik zamawiającego". W związku z tym 

„wnioskiem wynikającym z ww. obowiązków jest to, że na gruncie ustawy Pzp sprawdzenie 

dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót może być 

wyłącznie  prawem,  a  nie  obowiązkiem  wykonawcy  robót  budowlanych"  (wyrok  KIO  z  dnia 

9.05.2013 r., sygn. akt KIO 809/12). 

Powyższa  zasada  obowiązuje  również  na  gruncie  przepisów  kodeksu  cywilnego.  W 

wyroku z dnia 27.03.2000 r. (sygn. akt: III CKN 629/98) SN podkreślił, że „wykonawca nie ma 

ustawowego obowiązku szczegółowego zbadania dokumentacji projektowej". 

Ponadto należy wskazać, że w orzecznictwie „nie podziela się poglądu, iż wykonawca 

dobrowolnie  może  przejąć  wszelkie  obowiązki  ustawowe,  spoczywające  na  drugiej  stronie 

umowy,  a  więc  i  odpowiedzialność,  gdyż  skrajnie  prowadziłoby  to  do  zawarcia  umowy 

jednostronnie  zobowiązującej.  Przepis  art.  473  §  1  k.c.  nie  dotyczy  przejęcia 

odpowiedzialności przez wykonawcę za projektanta i za wady opracowanej przez projektanta 

dokumentacji  (w  sytuacji,  gdy  projektant  nie  jest  stroną  danej  umowy  i  działa  na  zlecenie 

zamawiającego)  i  z  wykonawcą  robót  nie  wiąże  go  żaden  stosunek  umowny,  w  oparciu  o 

który  wykonawca  mógłby  poszukiwać  rekompensaty,  z  tytułu  przyjętej  wobec  inwestora 

odpowiedzialności za skutki wad projektu" (wyrok KIO z dnia 2.03.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 

art. 5 ust. 28 Umowy: 

Zgodnie  z  zaskarżonym  zapisem  Umowy,  Wykonawca  odpowiada  za  określenie 

właściwego zakresu Robót oraz wycenę Robót, Materiałów  i Urządzeń.  Wykonawca ponosi 

koszty  i  ryzyko  wynikające  z  możliwych  zmian  i  korekt  wprowadzanych  na  wniosek 

Wykonawcy  na  dalszych  etapach  realizacji  Inwestycji.  Wykonawca  ponosi  również 

odpowiedzialność  i  koszty  za  rozpoznanie  terenu,  warunków  gruntowo-wodnych  itp.,  gdyby 

informacje  zawarte  w  Dokumentacji  Przetargowej  okazały  się  niewystarczające  tub 

niedokładne. 

„Przerzucenie na  wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej 

kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej" (wyrok KIO z 

dnia 18.05.2015 r., sygn. akt KIO 897/15). Zaskarżone postanowienie narusza zatem art. 29 

ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 

3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. oraz art. 473 k.c. 

Wynagrodzenie  ryczałtowe  ustalane  jest  w  odniesieniu  do  zakresu  zamówienia 

objętego  dokumentacją.  Ryczałt  nie  może  obejmować  tego,  czego  Zamawiający  nie 

przewidział w dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można było przewidzieć na 

etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie art. 

67  ust.  5  Pzp  na  roboty  dodatkowe  (wyrok  KIO  z  dnia  2.03.2010r.,  sygn.  akt  KIO/UZP 

184/10).  Ponadto  obciążenie  Wykonawcy  obowiązkiem  pownoszenia  odpowiedzialności  i 

kosztów za rozpoznanie terenu, warunków gruntowo-wodnych itp., gdyby informacje zawarte 

w Dokumentacji Przetargowej okazały się niewystarczające lub niedokładne, w sytuacji gdy 

Dokumentacja  Przetargowa  posiada  istotne  braki  w  tym  zakresie  (załącznik  nr  2  do 

niniejszego  odwołania),  stwarza  realne  zagrożenie,  że  wysokość  wynagrodzenia 

ryczałtowego  zostanie  ukształtowania  w  sposób  przypadkowy,  tj.  w  oderwaniu  od 

rzeczywistych rozmiarów i kosztów prac. 

art. 5 ust. 27 i ust. 28. art. 13 ust. 2 pkt 2 Umowy: 

Wynagrodzenie  za  wykonanie,  w  razie  takiej  konieczności,  odbudowy  urządzeń 

drenarskich  w  zakresie  nieobjętym  Dokumentacją  Przetargową  będzie  płatne  na  podstawie 

obmiarów  rzeczywiście  wykonanych  prac,  w  wysokości  niezależnej  od  warunków 

geologicznych,  zgodnie  z  ryczałtowym  wynagrodzeniem  jednostkowym  za  jeden  metr 

bieżący  naprawionego  urządzenia  drenarskiego.  Jednocześnie  jednak  ustalona  zostanie 

maksymalna kwota tego wynagrodzenia. 

W  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  w  poszczególnych  postanowieniach 

projektu  Umowy  zastrzega,  że  wynagrodzenie  z  tytułu  wykonania  odbudowy  urządzeń 

drenarskich w  zakresie nieobjętym Dokumentacją Przetargową nie będzie miało charakteru 

ryczałtowego oraz podaje jedynie szacunkową ilość tych robót. Jednocześnie jednak nakłada 

na  Wykonawcę  obowiązek  wskazania  w  ofercie  maksymalnej  kwoty  tego  wynagrodzenia. 

Ustalanie  maksymalnej  kwoty  wynagrodzenia  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  na  etapie 

postępowania  przetargowego  nie  jest  w  stanie  określić  zakresu  tego  rodzaju  robót  (tj. 

odbudowy  urządzeń  drenarskich)  oraz  nie  zamieszcza  go  w  Dokumentacji  Przetargowej 

(podaje  jedynie  szacowaną  liczbę  tych  robót)  stanowi  obciążenie  Wykonawcy  nadmiernym 

ryzykiem  kontraktowym.  W  sytuacji  gdy  rzeczywisty  zakres  robót  będzie  większy  niż 

założony  przez  Zamawiającego  (8.000  mb  sieci  drenarskiej)  Wykonawcy  nie  będzie 

przysługiwało  roszczenie  o  podwyższenie  wynagrodzenia  z  tego  tytułu.  Natomiast 

Zamawiający  zapłaci  mniej,  gdy  zakres  robót  okaże  się  mniejszy  niż  8.000  mb  sieci 

drenarskiej. 

Zamawiający  ma  swobodę  w  ustaleniu  rodzaju  wynagrodzenia  za  wykonanie 

zamówienia,  tj.  ryczałtowe  lub  kosztorysowe.  Jednak  w  niniejszym  przypadku  ustalając 

wynagrodzenie  mieszane  za  odbudowę  urządzeń  drenarskich  naruszył  zasady  rozkładu 

ryzyk  kontraktowych  oraz  poziom  dopuszczalnego  ryzyka  przy  kalkulacji  wynagrodzenia. 

Ponadto  jest  to  istotne  naruszenie  obowiązku  jednoznacznego  i  szczegółowego  opisu 

przedmiotu zamówienia  przez Zamawiającego. Nakłada bowiem na Wykonawcę obowiązek 

wykonania robót bez jakichkolwiek informacji o umiejscowieniu istniejących sieci i urządzeń 

drenarskich,  nakazuje  ustalenie  ryczałtowej  ceny  jednostkowej  na  takim  samym  poziomie 

bez  względu  na  warunki  geologiczne  pomimo  braku  rozpoznania  tych  warunków  w 

Dokumentacji  Przetargowej.  Stwarza  zatem  realne  zagrożenie,  że  maksymalna  wysokość 

wynagrodzenia z tego tytułu będzie przypadkowa, tj. oderwana od rzeczywistych rozmiarów i 

kosztów prac. 

art. 13 ust. 6 Umowy: 

Cena  ryczałtowa  powinna  być  jednoznacznie  związana  z  jasnym  i  wyczerpującym 

opisem  przedmiotu  zamówienia  i  dopiero  w  takim  przypadku  może  stanowić  niezmienny 

element umowy (art. 29 ust. 1 i art. 31 ust. 1 Pzp). Natomiast zgodnie z art. 13 ust. 6 Umowy, 

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  uwzględniania  w  wynagrodzeniu  wszelkich  ryzyk 

sprawdzenia  planów  i  dokumentów  SIWZ  lub  Dokumentacji  Projektowej  stanowiących 

podstawę  złożenia  przez  Wykonawcę  Oferty,  w  tym  błędów  rachunkowych,  obmiarowych, 

przedmiarowych, pominięć, niedoszacowań, braku rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań 

projektowych. 

Ponadto 

zastrzeżono, 

ż

e 

ż

adne 

błędy 

rachunkowe, 

obmiarowe, 

przedmiarowe, pominięcie, niedoszacowanie, brak rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań 

projektowych lub innych kosztów związanych z realizacją Inwestycji nie może być podstawą 

do żądania zmiany Wynagrodzenia, a Wykonawca zrzeka się podnoszenia takich roszczeń. 

Ponadto  rozszerzono  odpowiedzialność  Wykonawcy  za  wskazane  w  tym  ustępie 

okoliczności, tj. wprowadzono odpowiedzialność na zasadzie ryzyka. 

Wskazane  postanowienia  nakładają  na  Wykonawcę  obowiązek  wliczenia  w  cenę 

ryzyk,  których  nie  jest  w  stanie  zidentyfikować  oraz  oszacować  na  etapie  przygotowania 

oferty,  a  które  mogą  powstać  wskutek  braku  należytej  staranności  Zamawiającego  przy 

przygotowywaniu  SIWZ  oraz  wykraczają  poza  ryzyko  mieszczące  się  w  granicach  ceny 

ryczałtowej.  Zrzeczenie  się  przez  Wykonawcę  wszelkich  roszczeń  z  tytułu  pomyłek, 

niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad Dokumentacji Przetargowej (w tym 

Dokumentacji  Projektowej)  nie  mieści  się  bowiem  w  ryzyku  dopuszczalnym  przy  kalkulacji 

wynagrodzenia  ryczałtowego.  Ponadto  naruszają  art.  29  ust.  1  i  31  ust.  1  Pzp  poprzez 

zobowiązanie Wykonawcy do wliczenia w cenę ryzyk, których nie jest on w stanie ocenić na 

etapie przygotowania oferty, a przede wszystkim podstawową zasadę, że zakres przedmiotu 

zamówienia  objęty  dokumentacją  projektową  stanowi  podstawę  skalkulowania  ceny  oferty. 

Zamawiający  odpowiada  bowiem  za  prawidłowość  całej  SIWZ,  w  tym  dokumentacji 

projektowej,  której  samodzielnie  nie  sporządza  (np.  projektu  budowlanego  dla  inwestycji). 

Jako  inwestor  powinien  bowiem  zlecić  projektantowi  wykonanie  projektu  w  odpowiedni 

sposób  oraz  zapewnić  opracowanie  SIWZ  przez  zespół  posiadający  odpowiednie 

kwalifikacje  i  kompetencje  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  14  listopada  2012  r.;  sygn.  akt  KIO 

2421/12). Nie jest zatem uprawniony do przenoszenia na Wykonawcę odpowiedzialności za 

popełnione przez siebie błędy, niedoszacowania czy braki. 

„Dalej  idącym  skutkiem  przywołanej  regulacji  ustawy  Pzp  jest  to,  że  obciążające 

wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac będące w świetle art. 632 § 1 

KC  cechą  wynagrodzenia  ryczałtowego  doznaje  modyfikacji  na  gruncie  ustawy  Pzp. 

Wykonawcy  nie  może  bowiem  obciążać  ryzyko  nieprzewidzenia  rozmiaru  prac  czy  ich 

kosztów  będące  wynikiem  opisu  przedmiotu  zamówienia  naruszającego  art.  29  i  art.  31 

ustawy  Pzp.  Należy  również  pamiętać,  że  w  świetle  art.  140  ust.  3  ustawy  Pzp  umowa  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  podlega  unieważnieniu  w  części  wykraczającej  poza 

określenie  przedmiotu  zamówienia  zawarte  w  SIWZ”  (wyrok  KIO  z  dnia  9.05.2012  r.  sygn. 

akt  KIO  809/12).  Ponadto  kwestionowane  postanowienia  Umowy  mogą  spowodować 

naruszenie art. 140 Pzp, ponieważ w trakcie realizacji Inwestycji może okazać się, że zakres 

zobowiązania  umownego  nie  jest tożsamy  z  tym, który  był  zakładany  w  ofercie  (por.  wyrok 

KIO z dnia 30.04.2013 r.; sygn. akt KIO 871/13; KIO 875/13), tj. gdy wskutek pominięć czy 

braków powstanie konieczność wykonania dodatkowych czynności. 

W  wyroku  z  dnia  18.05.2016  r.  (sygn.  akt  KIO  897/15)  KIO  podkreśliła,  że  „nie  może 

usprawiedliwiać  braku  wyczerpującego  opisu  przedmiotu  zamówienia  stwierdzenie,  że 

wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem 

należy,  że  wycena  ryzyk  związanych  z  wykonaniem  zamówienia  może  być  niemożliwa 

właśnie  ze  względu  na  niewłaściwy  opis  przedmiotu  zamówienia.  Nie  można  bowiem 

wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować 

z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ”. 

„Niedopuszczalne  jest  również  przerzucenie  na  wykonawcę  skutków  finansowych 

nieprecyzyjnego  opisania  przedmiotu  zamówienia.  Nawet  na  gruncie  przepisów  prawa 

cywilnego, gdzie obowiązek precyzyjnego opisania nie jest tak eksponowany uznaje się, że 

wykonawca  nie  ma  obowiązku  szczegółowego  sprawdzenia  dokumentacji  projektowej” 

(wyrok  KIO  z  dnia  9.05.2012  r.  sygn.  akt  KIO  889/12).  Ponadto  należy  wskazać,  że 

„Wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu 

wykrycia  jego  wad  (art.  651  k.c.)  (...)  z  brzmienia  art.  651  k.c.  nie  sposób  wyprowadzić 

wniosku,  iż  wykonawca  ma  obowiązek  dokonywać  w  każdym  przypadku  szczegółowego 

sprawdzenia  dostarczonego  projektu  w  celu  wykrycia  jego  ewentualnych  wad.  Wykonawca 

robót  budowlanych  nie  musi  bowiem  dysponować  specjalistyczną  wiedzą  z  zakresu 

projektowania;  musi  jedynie  umieć  odczytać  projekt  i  realizować  inwestycję  zgodnie  z  tym 

projektem  oraz  zasadami  sztuki  budowlanej”  (wyrok  SN  z  dnia  27.03.2000  r.  sygn.  akt  III 

CKN  629/98). W  wyroku  z  dnia  17.06.2015  r.  (sygn.  akt:  V  ACa  731/14)  Sąd  Apelacyjny  w 

Katowicach  podkreślił,  że  „z  brzmienia  art.  651  k.c.  nie  sposób  wyprowadzić  wniosku,  iż 

wykonawca  ma  obowiązek  dokonywać  w  każdym  przypadku  szczegółowego  sprawdzenia 

dostarczonego  projektu  w  celu  wykrycia  jego  ewentualnych  wad.  Wykonawca  robót 

budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania, 

musi  jedynie  umieć  odczytać  projekt  i  realizować  inwestycję  zgodnie  z  tym  projektem  oraz 

zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 k.c. należy 

rozumieć  w  ten  sposób,  że  musi  on  niezwłocznie  zawiadomić  inwestora  o  niemożliwości 

realizacji  inwestycji  na  podstawie  otrzymanego  projektu  lub  też  o  tym,  że  realizacja 

dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku 

chodzi  jednak  tylko  o  sytuacje,  w  których  stwierdzenie  nieprawidłowości  dostarczonej 

dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania"). 

art. 18 ust. 8 Umowy: 

Zgodnie  z  tym  postanowieniem,  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  zapewnienia  na 

własny  koszt,  w  okresie  obowiązywania  rękojmi  i  gwarancji,  pełnej  obsługi  serwisowej 

wbudowanych w ramach Inwestycji Materiałów i Urządzeń. Serwis ma być prowadzony przez 

autoryzowanych  serwisantów  producenta  urządzeń  lub  przez  odpowiednio  przeszkolonych 

serwisantów  Wykonawcy  posiadających  udokumentowane  odbycie  przeszkolenia  przez 

serwis producenta urządzeń. 

Przepisy art. 29 Pzp określają, jakimi cechami powinien się oznaczać opis przedmiotu 

zamówienia,  tj.  Zamawiający  opisuje  przedmiot  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając 

wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  W 

odniesieniu  do  obowiązku  obsługi  serwisowej  brak  w  Dokumentacji  Przetargowej 

jakiegokolwiek opisu zakresu usług serwisowych, które ma zapewnić Wykonawca w okresie 

rękojmi  i  gwarancji.  Zamawiający  nie  wykonał  zatem  ciążącego  na  nim  obowiązku 

jednoznacznego  i  wyczerpującego  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Umożliwia  to 

Wykonawcom  dowolną  interpretację  ww.  zapisu,  a  jednocześnie  brak  jakiegokolwiek  opisu 

zakresu tych dodatkowych czynności (robót) uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie kosztu 

ich  wykonania.  Konieczność  skalkulowania  ww.  kosztów  uzasadniałaby  powiększenie  ceny 

ofertowej  o  dodatkowe  znaczne  kwoty  z  uwagi  na  wartość  przedmiotowego  zamówienia. 

Zamawiający  formułując  postanowienia  Umowy  w  przedstawiony  wyżej  sposób  wyłącza 

zatem możliwość złożenia porównywalnych ofert, ponieważ od dowolnej oceny Wykonawcy 

zależy  zakres  i  koszt  usług  serwisowych.  Określenie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niedokładny, nie wyczerpujący bądź pozostawiający dowolność w sposobie jego interpretacji 

uniemożliwia wiarygodną ocenę ofert. 

art. 20 Umowy: (i) ust. 2. (ii) tabela 2 pkt 9 lit, e). g), i), k). h) oraz g): (iii) w pkt 10 

tabeli 2: 

Zaskarżone  zapisy  są  niejednoznaczne.  Zamawiający  do  opisu  ubezpieczeń,  które 

Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć, posłużył się bowiem pojęciami nieostrymi, np. pkt 

10 tabeli 2 zastrzegł, że wyłączenia odpowiedzialności są dopuszczalne w zakresie zgodnym 

z  aktualną  dobrą  praktyką  rynkową.  Zapis  ten  może  być  odmiennie  interpretowany  przez 

Zamawiającego  i  poszczególnych  Wykonawców.  Ponadto  zakres  i  koszt  takich  wyłączeń 

będzie uzależniony od możliwości negocjacyjnych poszczególnych Wykonawców. 

W konsekwencji na etapie sporządzania ofert spowoduje to wycenę tego ryzyka na różnym 

przez  poszczególnych  Wykonawców,  a  więc  niejednoznaczność  zapisów  SIWZ  wyłącza 

możliwość złożenia porównywalnych ofert przez Wykonawców. 

Ponadto  brak  podlimitów  w  pkt  9  tabeli  nr  2  (art.  20  ust.  2  Umowy)  nadmiernie 

podnosi  koszty  ubezpieczenia  OC,  a  jednocześnie  nie  jest  uzasadniony  z  uwagi  na  zakres 

ochrony standardowo stosowany w takich przypadkach. 

art. 29 ust. 7 Umowy: 

Zgodnie  z  art.  29  ust.  7  Umowy  Zamawiający  potrąci  z  wynagrodzenia  Wykonawcy 

wszystkie  udokumentowane  koszty  związane  z  wykonaniem  zastępczym,  w  szczególności 

koszt  przeprowadzenia  procedur  niezbędnych  do  wyboru  wykonawcy  zastępczego, 

uzyskania  zgód  lub  innych  decyzji,  jeśli  będą  wymagane  dla  dopuszczenia  wykonawcy 

zastępczego do wykonania części Inwestycji, wynagrodzenie wykonawcy zastępczego, koszt 

zakupu  niezbędnych  materiałów  a  także  udokumentowane  koszty  wszelkich  działań 

wykonawcy zastępczego na Terenie Budowy i w jego bezpośrednim otoczeniu związanych z 

realizacją  powierzonych  mu  obowiązków  oraz  koszt  naprawienia  szkód  poniesionych  przez 

osoby trzecie w okolicznościach, o których mowa w ust. 3 - 6. 

Zaskarżone  postanowienie  niezgodnie  z  przepisami  (art.  480  k.c.)  ustala  zasady  i 

zakres kosztów wykonania zastępczego, których Zamawiający może żądać od Wykonawcy. 

Koszty  wykonania  zastępczego,  do  pokrycia  których  zobowiązany  jest  dłużnik,  nie 

mogą  być  bowiem  „nadmiernymi  kosztami"  (Kidyba  Andrzej  (red.),  Kodeks  cywilny. 

Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, wyd. II). 

W związku z tym wierzyciel, który skorzystał z instytucji wykonania zastępczego może 

żą

dać  od  dłużnika  zapłaty  różnicy  pomiędzy  kwotą,  którą  wydał  na  skutek  skorzystania  z 

wykonania  zastępczego  a  kwotą,  którą  otrzymałby  od  niego  dłużnik,  gdyby  zobowiązanie 

zostało  przez  niego  wykonane.  Nie  można  zatem  obciążyć  dłużnika  wszystkimi  kosztami 

wykonania  zastępczego  (całkowitymi  kosztami  wykonania  umowy  lub  całkowitą  ceną). 

Natomiast kwestia ewentualnych roszczeń odszkodowawczych stanowi odrębne zagadnienie 

(art. 480 k.c.). 

pkt 3.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia: 

Zgodnie  z  ww.  postanowieniem,  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  sporządzenia 

wszelkich  dokumentów  wymaganych  przepisami  prawa,  które  nie  zostały  wyraźnie 

wskazane,  że  zostaną  sporządzone  przez  Zamawiającego  lub  Inspektora  Nadzoru 

Inwestorskiego,  a  sporządzenie  których  jest  niezbędne  dla  zapewnienia  prawidłowego 

przebiegu  Inwestycji.  Obowiązkiem  Zamawiającego  jest  przygotowanie  jednoznacznego  i 

wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Jeżeli „dany dokument nie jest w posiadaniu 

zamawiającego,  a  jest  konieczny  do  pełnego  i  jednoznacznego  opisu  przedmiotu 

zamówienia  to  winien  on,  przed  wszczęciem  postępowania,  samodzielnie  przygotować 

niezbędną  dokumentację  lub  zlecić  jej  przygotowanie  podmiotowi  trzeciemu”  (wyrok  KIO  z 

dnia 18.05.2015 r. sygn. akt KIO 897/15). 

Sposób sformułowania powyższego zapisu wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający 

nie  dołożył  wystarczającej  staranności  przy  przygotowywaniu  niniejszego  postępowania, 

skoro  nie  posiada  informacji  o  zakresie  dokumentów,  które  należy  sporządzić  w  celu 

zapewnienia  prawidłowego  przebiegu  Inwestycji.  Wykonawca  w  dacie  sporządzania  oferty 

nie  wie:  jaki  będzie  zakres  i  tematyka  tych  dokumentów,  w  jakich  terminach  będzie 

zobowiązany  je  przedkładać  oraz  czy  konieczne  będzie  powierzenie  ich  sporządzenia 

podmiotom  trzecim,  a  w  konsekwencji  jaki  będzie  ich  koszt  oraz  potencjalny  wpływ  na 

terminy realizacji Inwestycji. 

Zamawiający  poprzez  zamieszczanie  ww.  postanowienia  nie  może  się  zwolnić  z 

obowiązku przygotowania pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia poprzez 

rzeczywiście szczegółowe określenie wymagań stawianych Wykonawcom. W szczególności 

w przypadku zadania wykonywanego w formule "Buduj" przy dołożeniu należytej staranności 

jest w stanie określić zamknięty katalogu dokumentów niezbędnych do wykonania inwestycji, 

w tym uzyskania pozwolenia na użytkowanie. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  29  czerwca  2016  r.  nie  zgodził  się  z 

postawionymi zarzutami i wniósł o oddalenie odwołania. Zajął następujące stanowisko: 

„(…)  Zamawiający  pragnie  zauważyć,  że  zgodnie  z  powszechnie  przyjętym  w  doktrynie 

stanowiskiem,  w  odniesieniu  do  zamówień  publicznych  zasada  swobody  umów  i  równości 

stron  stosunku  zobowiązaniowego  podlega  modyfikacji  i  specyficznemu  ograniczeniu,  a 

pewna  nierówność  stron  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  wynika  wprost  z 

przepisów Pzp, które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego (por. np. wyrok 

KIO sygn. akt KIO 283/14), Umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą być uznane za 

sui  generis  umowy  adhezyjne  (por.  wyrok  KIO  694/09),  co  wynika  z  faktu,  iż  zamawiający 

działa  w  interesie  publicznym,  i  to  zamawiający,  podobnie  jak  w  przypadku  umów 

adhezyjnych, określa istotne warunki przyszłej umowy, Uznaje się, że ryzyko zamawiającego 

przewyższa  normalne  ryzyko  związane  z  prowadzeniem  działalności  gospodarczej,  które 

występuje, gdy umowę  zawierają dwaj przedsiębiorcy. Naturalną konsekwencją działania  w 

interesie 

dobrze 

pojętego 

interesu 

publicznego 

jest 

dążenie 

do 

zwiększenia 

odpowiedzialności  wykonawców  z  należyte  wykonanie  zamówienia  poprzez  obciążenie  ich 

ponadstandardowym  z  punktu  widzenia  relacji  między  przedsiębiorcami  ryzykiem.  Jest  to 

szczególnie istotne w przypadku złożonych przedsięwzięć infrastrukturalnych, z jakim mamy 

do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. 

Zgodnie  ze  stanowiskiem  wyrażonym  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  we  Wrocławiu 

(wyrok z dnia 14.04.2008 r„ sygn: akt X Ga 67/08), błędem jest utożsamianie podziału ryzyk 

z  naruszeniem  zasady  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego.  Za  dopuszczalną 

uznawana jest nawet taka sytuacja, w której zamawiający przerzuci na wykonawcę znaczną 

część  ryzyka  kontraktowego.  W  takiej  sytuacji,  co  do  zasady,  zabezpieczenie  interesów 

wykonawcy  powinno  być  gwarantowane  poprzez  wkalkulowanie  w  cenę  oferty  ciężaru 

narzuconych na niego zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka. 

Ponadto  KIO  w  wyroku  z  dnia  9  listopada  2012  r.  KIO  2272/12  stwierdziła: 

„Postanowienia  wzoru  umowy  kształtowane  na  zasadzie  swobodnego  uznania 

zamawiającego  na  podstawie  art.  36  ust  1  pkt  16  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

podlegają  badaniu  m.in.  pod  względem  ich  zgodności  czy  to  z  przepisami  regulującymi 

stosunki  umowne  danego  typu  o  charakterze  iuris  cogentis,  jak  i  ocenie  ich  zgodności  z 

klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi KC, w szczególności wynikającymi z art. 5, art. 

581  art  353

  k.c.  W  przypadku  zamówienia  publicznego  zamawiający  w  sposób 

dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną 

SIWZ.  Zasada  swobody  kontraktowania  ze  strony  wykonawcy  nie  zostaje  jednak  w  ten 

sposób  ograniczona  -  przed  terminem  złożenia  ofert  może  on  składać  wszelkie  propozycje 

co  do  kształtu  i  brzmienia  postanowień  umownych,  może  też  do  tego  typu  stosunku 

umownego  w  ogóle  nie  przystąpić,  nie  składając  oferty.  Przez  złożenie  oferty  wykonawca 

kształtuje  część  przyszłych  postanowień  umownych  (w  tym  zawsze  cenę)  i  w  ten  sposób 

może  dostosować  swoją  ofertę  do  warunków  wykonania  zamówienia  narzuconych  przez 

zamawiającego,  np.  tak  skalkulować  cenę,  aby  w  jej  ramach  uwzględnić  kompensację 

wszelkich ryzyk i obowiązków wynikających z umowy w sprawie zamówienia. Z wyrażonej w 

art.  353

k.c.  zasady  swobody  umów  wynika  przyzwolenie  na  faktyczną  nierówność  stron 

umowy.  Nieekwiwalentność  sytuacji  prawnej  stron  umowy  nie  wymaga  co  do  zasady 

istnienia  okoliczności,  które  by  ją  usprawiedliwiały,  skoro  stanowi  ona  wyraz  woli  stron." W 

wyroku KIO 1286/14 czytamy: „Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie 

do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów art. 353

k.c., które 

znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej urnowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania 

publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W 

ramach  swobody  umów  Zamawiający  może  narzucić  pewne  postanowienia  we  wzorze 

umowy,  a  Wykonawca  może  nie  złożyć  oferty  na  takich  warunkach.  Natomiast  składając 

ofertę  musi  wziąć  pod  uwagę  rozszerzony  zakres  ryzyk  i  odpowiednio  zabezpieczyć  swoje 

interesy  kalkulując  cenę  ofertową.  Należy  jednak  podkreślić,  iż  błędem  jest  utożsamianie 

przez  Skarżącego  podziału  ryzyk  z  naruszeniem  zasady  równości  skoro  stosunku 

zobowiązaniowego.  Niezależnie  od  tego  jak  dużo  ryzyka  zostanie  w  umowie  przypisane 

wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt łych ryzyk w cenie oferty. 

Zamawiający  zaś po  wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na  warunkach 

przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę." 

W        przedmiotowym        postępowaniu        Zamawiający        w        pełni        świadomie    

przewidział    zwiększoną odpowiedzialność wykonawców, licząc się i uwzględnieniem tego 

w cenach ofertowych. Przy czym w ocenie Zamawiającego istotne jest, iż wbrew twierdzeniu 

Odwołującego,  wymagania  określone  w  SIWZ  pozwalają  wykonawcom  -  będącym  w 

założeniu  profesjonalistami  mogącymi  wykazać  się  odpowiednim  doświadczeniem  w 

porównywalnych  zadaniach  (wszak  powinni  spełniać  restrykcyjne  warunki  udziału  w 

przedmiotowym  postępowaniu  odnośnie  wiedzy  i  doświadczenia)  -  zidentyfikować  zarówno 

oczekiwania  Zamawiającego,  jak  i  ryzyka  na  nich  ciążące,  w  sposób  pozwalający  na 

właściwe  przygotowanie  w  pełni  porównywalnych  ofert.  Również  zarzuty  nieprecyzyjnego 

opisania przedmiotu zamówienia są całkowicie bezzasadne”. 

Odnosząc się szczegółowo do zarzutów odwołania zamawiający podniósł, że: 

„1.    Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 31 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 

Pzp odnośnie braku projektów przekroczeń bezwykopowych oraz istotnych braków w 

dokumentacji wykonawczej geologicznej. 

Zamawiający  wyjaśnia,  że  w  odniesieniu  do  projektów  przekroczeń  bezwykopowych 

wszelkie rysunki w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego znajdują się w Projekcie 

Wykonawczym.  Ich  zestawienie  wraz  z  numerami  projektów  znajduje  się  w  załączniku  nr  1 

do odwołania (kolumna: „Symbol przekroczenia"). W załączniku nr 1 do niniejszej odpowiedzi 

na  odwołanie  Zamawiający  wskazuje  konkretne  miejsca  w  dokumentacji  projektowej,  w 

których  znajdują  się  rysunki  ww.  przekroczeń  bezwykopowych.  Przedmiotowy  zarzut  jest 

więc całkowicie bezzasadny i wynika zapewne z niedopatrzenia Odwołującego. 

Odnośnie  do  rzekomych  braków  wskazanych  w  załączniku  nr  2  do  odwołania, 

dotyczących  braków  w  zakresie  dokumentacji  geologicznej  Zamawiający  wskazuje,  że 

dokumentacja  projektowa  została  opracowana  przez  Projektanta  w  sposób  zgodny  z 

obowiązującymi  przepisami,  w  tym  m.in.  zgodnie  z  Rozporządzeniem  Ministra  Transportu, 

Budownictwa  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  27  kwietnia  2012  r.  w  sprawie  ustalania 

geotechnicznych  warunków posadowienia obiektów budowlanych oraz normy PN-EN 1997-

2;  Eurokod  7:  Projektowanie  geotechniczne  -  Część  2:  Rozpoznanie  i  badanie  podłoża 

gruntowego  badania  podłoża  gruntowego,  które  wskazuje,  iż  badania  te  wykonuje  się 

etapowo: 

• 

badania  wstępne  mające  na  celu  wybór  lokalizacji  i  koncepcji  budowli  -  wykonana 

została opinia geotechniczna, 

• 

badania  do  celów  projektowania  -  wykonana  została  dokumentacja  badań  podłoża 

gruntowego oraz dokumentacja geologiczno-inżynierska, 

• 

kontrola i monitoring - wykonane zostaną podczas prowadzenia robót budowlanych. 

Przywołane regulacje sugerują, aby odstępy między punktami badań podłoża dla rurociągów 

wynosiły  do  200  m,  jednakże  Projektant  co  do  zasady  wykonał  badania  w  mniejszych 

odstępach  niż  zalecane,  co  zapewnia  większy  poziom  dokładności  sporządzenia  profilu 

geologicznego,  który  w  przypadku  inwestycji  liniowych  sporządza  się  poprzez  interpolację 

punktowych  badań  gruntu  w  założonych  odstępach.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę 

Zamawiający  stoi  na  stanowisku,  że  dokumentacja  badań  geotechnicznych  została 

sporządzona przez Projektanta w sposób prawidłowy i nie wymaga uzupełnienia. (…) 

Wykonawca  robót  jest  zobowiązany  do  sprawdzenia,  czy  podłoże  budowlane 

odpowiada  założonym  warunkom.  Projektant  w  Dokumentacji  Projektowej  wskazał,  które 

odcinki trasy gazociągu wymagają szczególnego potwierdzenia warunków geologicznych, co 

jest  zgodne  z  zasadami  Dokumentowania  podłoża  opisanego  w  normie  PN-EN  1997-2. 

Wyraźne wskazanie odcinków wymagających zweryfikowania budowy geologicznej pozwala 

zmniejszyć  ryzyko  Wykonawcy.  W  Dokumentacji  podano  dokładnie  ilość  otworów  oraz 

głębokość  badań  geologicznych,  które  należy  wykonać,  co  pozwala  oszacować  zarówno 

zakres jak i koszt tych prac. 

2.    Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 1 oraz art. 36 ust. I 

pkt  3  i  16  Pzp  w  zw.  z  art.  139  ust.  1  Pzp  poprzez  sposób  sformułowania  w  ort.  1 

Umowy definicji pojęcia „Roboty". 

Zamawiający  wskazuje,  że  definicja  ta  występuje  także  w  umowach  zawieranych 

przez  Zamawiającego  z  różnymi  wykonawcami  w  latach  poprzednich,  które  to  urnowy  były 

już  wielokrotnie  przedmiotem  odwołań  oraz  kontroli  Prezesa  UZP.  We  wszystkich 

przypadkach  uznana  została  poprawność  umów,  a  Prezes  UZP  nie  wniósł  żadnych 

zastrzeżeń  (w  załączeniu  informacje  o  wynikach  kontroli).  Świadczenie  Wykonawcy  polega 

na  wykonaniu  zaplanowanych  robót  budowlanych  i  prac  instalacyjno  -  montażowych  jak 

również  na  wykonaniu  wszystkich  czynności,  które  mogą  okazać  się  konieczne  do 

prawidłowego  spełnienia  świadczenia  umownego  Wykonawcy.  Jak  wynika  z  kontraktowej 

definicji  robót  czynności  te  polegają  w  szczególności  (lecz  nie  wyłącznie)  na  dodatkowych 

usługach,  pracach  koordynacyjnych  i  rozruchowych.  Przedmiot  zamówienia  został  opisany 

zgodnie  z.  art.  3)  ust,  1  p.  z.  p.  za  pomocą  Dokumentacji  Projektowej  oraz  za  pomocą 

dodatkowych  wymagań  Zamawiającego  co  jest  zgodne  z  art.  36  ust.  1  pkt  3  Pzp.  Opis 

przedmiotu  zamówienia  został  dokonany  w  sposób  możliwie  precyzyjny,  co  pozwala  na 

pełne  oszacowanie  nakładu  pracy  i  środków  potrzebnych  do  osiągnięcia  zamierzonego 

rezultatu  co  pozostaje  w  zgodzie  z  art.  29  i  art.  33  Pzp.  Wiedza,  doświadczenie  i  dorobek 

Wykonawców,  zajmujących  się  profesjonalnie  działalnością  w  zakresie  wykonawstwa  robót 

budowanych  w  zakresie  budowy  rurociągów  do  przesyłu  paliw  płynnych  (doświadczenie  w 

tym zakresie było jednym z kryteriów kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do składania 

ofert)  pozwala  na  dokonanie  na  tej  podstawie  prawidłowej  analizy  skali  trudności 

przedsięwzięcia  oraz  antycypowanie  zakresu  niezbędnych  prac  i  dostosowanie  do  tego 

swoich ofert. Ponadto wskazać należy,, że głównym składnikiem zobowiązania Wykonawcy, 

tak  pod  względem  ilościowym  jak  i  finansowym,  będzie  wykonanie  robót  budowlanych 

związanych  z  układaniem  gazociągu.  Ten  zakres  został  opisany  precyzyjnie.  Świadczenia 

Wykonawcy obejmować będzie zarówno wykonanie robót głównych jak i do czynności i prac 

nie  ujętych  wprost  w  Dokumentacji  Przetargowej,  które  mogą  być  potrzebne  do 

prawidłowego  wykonania  świadczenia  Wykonawcy  nawet  jeśli  nie  były  początkowo 

przewidywane.  Z  powyższych  względów  nie  jest  wskazane  formułowanie  zamkniętego 

katalogu takich czynności. 

Nie  można  zgodzić  się  z  Wykonawcą,  iż  definicja  Robót  czy  wskazane  w  tirecie 

drugim  Szczegółowego  uzasadnienia  zarzutów  postanowienia  Umowy  lub  OPZ  nie  dają 

Wykonawcy  pewności  co  do  zakresu  robót.  Należy  wskazać,  że  przedmiotem  umowy  jest 

kompleksowe  wykonanie  inwestycji.  Definicja  Robót  nie  jest  zatem  jedynym  sposobem,  w 

jaki Zamawiający definiuje przedmiot umowy. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok 

Izby  z  29  lipca  2015  r.  KIO  1371/15;  KIO  1383/15:  w  przypadku  zamówienia  na  roboty 

budowlane mamy do czynienia z tzw. umową rezultatu, czyli zobowiązaniem wykonawcy do 

osiągnięcia  rezultatu  opisanego  w  dokumentacji  projektowej  za  wynagrodzeniem  określone 

w  ofercie,  przy  czym  cena  oferty  określa  je  ostatecznie  (wynagrodzenie  ryczałtowej  lub  w 

sposób  przybliżony,  z  dokładnym  określeniem  podstaw  do  ustalenia  jego  ostatecznej 

wysokości  w  postaci  cen  jednostkowych  (wynagrodzenie  kosztorysowej.  Wobec  tego  w 

niniejszej  sprawie  nie  sposób  oczekiwać  od  Zamawiającego  szczegółowego  wymienienia 

wszystkich  prac  składających  się  na  realizację  przedmiotu  umowy,  ponieważ  ze  specyfiki 

umowy o roboty budowlane wynika, iż jej przedmiotem jest kompleksowe wykonanie obiektu 

budowlanego. 

Dodatkowo  Zamawiający  wskazuje,  że  uwzględnienie  wniosku  Odwołującego  co  do 

zmiany  definicji  ,,Robót"  nie  wpłynie  w  jego  ocenie  na  zakres  obowiązków  wykonawcy 

wyłonionego  w  wyniku  przeprowadzenia  postępowania.  W  dalszym  ciągu  będzie  to 

kompleksowe  zrealizowanie  inwestycji.  Uwzględnienie  wniosku  Odwołującego  mogło  by 

wręcz  ograniczyć  konkurencję,  poprzez  wyłonienie  wykonawcy,  który  powyższą  zmianę 

odczytał by jako zmianę zakresu przedmiotu umowy. Definicja „Robót" w obecnym brzmieniu 

ma  na  celu  jasne  i  jednoznaczne  wskazanie  zakresu  prac  składających  się  na  przedmiot 

umowy  i  jej  zmiana  mogła  by  doprowadzić  do  odmiennych  interpretacji,  co  z  kolei  było  by 

niekorzystne zarówno dla Zamawiającego, jak i dla oferentów, ponieważ doprowadziło by do 

zaoferowania przez poszczególnych wykonawców wynagrodzenia obliczonego na podstawie 

różnych zakresów prac. 

3.    Zarzut naruszenia art. 29 usi. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. 

z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353

 k.c. w zw. z art. 647 k.c. dotyczący art. 5 ust. 27 i 

ust. 28 Umowy oraz art. 13 ust 2 pkt 2 Umowy (urządzenia drenarskie). 

Zamawiający  wyjaśnia,  że  w  Dokumentacji  Projektowej  zaprojektowano  odbudowę 

urządzeń  drenarskich  w  bardzo  szerokim  zakresie.  Przedmiary  robót  zawierają  pozycję  pi 

„Układanie  korytek  pod  drenaże...",  w  której  zostały  określone  zakładane  długości  sieci 

drenarskiej  do  odbudowy,  przy  uwzględnieniu  założonej  szerokości  pasa  zdrenowanego  i 

rozstawu  sączków.  Na  podstawie  powyższych  dokumentów  sumaryczna  długość  sieci 

drenarskiej  dla  Etapu  I  przewidziana  przez  projektanta  do  odbudowy  wynosi  233  260  m,  a 

dla  Etapu  II  odpowiednio  208  351  m.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Zamawiający  w  celu 

właściwego  określenia  wartości  kontraktu  wprowadził  do  Urnowy  ograniczenie  ilościowe  na 

odbudowę niezinwentaryzowanej sieci drenarskiej na poziomie odpowiednio dla Etapu I - 8 

km i dla Etapu II - 5 km, co zdaniem Zamawiającego jest wystarczającym zabezpieczeniem 

ewentualnej  konieczności  wykonania  przez  Wykonawcę  prac  w  tym  zakresie  wg  stawek 

określonych  w  ofercie  i  Umowie,  Niezależnie  od  powyższego,  w  przypadku  przekroczenia 

wskazanego  limitu,  co  zdaniem  Zamawiającego  nie  powinno  mieć  miejsca,  biorąc  pod 

uwagę długość sieci do odbudowy założoną przez projektanta. Zamawiający jest uprawniony 

do udzielenia Wykonawcy zamówień uzupełniających, co zostało przewidziane w ogłoszeniu 

o zamówieniu i szacowaniu wartości zamówienia. 

Zamawiający  zwraca  uwagę  na  nieprawidłową  interpretację  umowy  przez 

Wykonawcę.  Zgodnie  z  art.  5  ust.  20  umowy  Wykonawca  będzie  na  jej  podstawie 

zobowiązany  do  odbudowy  określonej  ilości  mb  sieci  drenarskiej.  Postanowienie  art.  5  ust. 

20  umowy  stanowi  zatem  uszczegółowienie  postanowień  umowy  w  zakresie  obowiązków 

Wykonawcy  i  nie  nakłada  na  niego  w  tym  przypadku  obowiązku  odbudowy  urządzeń 

drenarskich w zakresie większym niż tam wskazany. 

W  zakresie  wniosku  Odwołującego  o  zmianę  art.  5  ust.  27  umowy,  to  w  świetle 

wskazanych  wyjaśnień  jest  on  nieuzasadniony,  dodatkowo  przychylenie  się  do  wniosku  i 

wprowadzenie  żądanej  zmiany  oznaczałoby  pozbawienie  tego  postanowienia  sensu, 

ponieważ  wykonawca  byłby  zobowiązany  do  naprawy  np.  urządzeń  drenarskich,  które 

naprawił w trakcie realizacji inwestycji. 

4. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36 ust. i pkt 3 i 16 Pzp w 

zw.  i  art.  139  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  353

  k.  c  oraz  art.  647  i  art.  65  k.  c.  poprzez 

nałożenie na Wykonawcę obowiązków wynikających z art. 2 ust. 3 pkt 6 i 8, art. 3 ust. 

13  pkt  18  oraz  art.  5  ust.  1  pkt  17  Urnowy,  a  także  z  pkt  3.8  Opisu  Przedmiotu 

Zamówienia (OPZ) 

Zamawiający wyjaśnia iż kwestionowane klauzule umowne mają na celu zapewnienie 

by  profesjonalny  wykonawca,  dysponujący  doświadczeniem  w  realizacji  robót  budowlanych 

polegających  na  budowie  gazociągów  dokonał weryfikacji  warunków  panujących  na  terenie 

budowy  oraz  przeanalizował  Dokumentacje  Projektową  pod  kątem  wykonalności  przyjętych 

przez  projektanta  rozwiązań  projektowych  i  zgłoszenie  Zamawiającemu  ewentualnych 

zastrzeżeń  i  uwag,  które  mogą  mieć  wpływ  na  termin  wykonania  inwestycji  lub  realność 

wykonania części Inwestycji zgodnie z Dokumentacją Projektową. Zamawiający oczekuje od 

wykonawcy  wskazania  części  Dokumentacji  Projektowej,  które  wykonawca  bazując  na 

swoim doświadczeniu w zakresie realizacji robót budowlanych uważa za problematyczne lub 

niewykonalne.  Uzyskując  powyższe  zestawienie  Zamawiający  zakłada  zgłoszenie  ich  do 

projektanta  zastrzegając  jednocześnie,  że  skutki  wprowadzenia  ewentualnych  zmian  do 

Dokumentacji  Projektowej  nie  obciążają  Wykonawcę.  Ustalenie  terminu  60  dni  na 

przekazanie  Zamawiającemu  powyższego  zestawienia  ma  na  celu  pozyskanie  przez 

Zamawiającego wiedzy o konieczności wprowadzenia korekt do Dokumentacji projektowej w 

początkowej  fazie  realizacji  umowy  przez  Wykonawcę,  co  umożliwi  dochowanie  terminu 

realizacji  Inwestycji,  co  dla  Zamawiającego  jest  kluczowym  aspektem  w  ramach  realizacji 

niniejszej  inwestycji.  Ponadto  wskazać  należy,  iż  od  Wykonawcy  jako  partnera  w  realizacji 

niezwykle  trudnego  i  wymagającego  przedsięwzięcia,  jakim  jest  budowa  gazociągu 

przesyłowego  Zamawiający  oczekuje  m.  in.  profesjonalnej  weryfikacji  dostępnych 

Dokumentów  i  danych  oraz  ewentualnych  uwag.  Z  tego  względu  Zamawiający  daje 

Wykonawcy  dodatkowy  okres  60  dni  od  daty  zawarcia  umowy  na  pogłębioną  analizę 

dokumentacji. Podkreślić należy, że jest io okres dodatkowy bowiem Wykonawca dysponuje 

pełną  Dokumentacją  już  na  etapie  przygotowania  oferty  a  także  po  wyborze  oferty  a  przed 

zawarciem umowy. W rzeczy samej Dokumentacja została przekazana Wykonawcom, którzy 

spełnili  warunki udziału  w postępowaniu już dnia 25 marca 2016 r. Zatem rzeczywisty czas 

na  analizę  Dokumentacji  jest  znacznie  dłuższy  niż  termin  zakreślony  w  art.  5  ust.  1  pkt  2 

umowy. Z kolei pkt. 3.8 OPZ ma na celu zobowiązanie Wykonawcę do dokonania weryfikacji 

wykonanych  przez  projektanta  badań  geologiczno-hydrogeologicznych  w  celu  stwierdzenia 

czy są one wystarczające do dokonania wyboru przez Wykonawcę technologii prowadzenia 

robót ziemnych i odwodnieniowych i  w razie potrzeby ich uzupełnienie,  co Wykonawca jest 

zobowiązany  uwzględnić  w  cenie  oferty  jako  ryzyko  Wykonawcy.  Zamawiający  z  cała 

stanowczością  podkreśla,  że  przekazana  Dokumentacja  Projektowa  jest  kompletna  i  nie 

wymaga uszczegółowiania przez  Projektanta, który sporządził ją  zgodnie z obowiązującymi 

przepisami,  jednakże  nie  narzuca  Wykonawcy  zastosowania  konkretnych  technologii  i 

urządzeń  do  prowadzenia  robót  ziemnych  i  odwodnieniowych  poza  przypadkami  wyraźnie 

określonymi  w  Dokumentacji  Projektowej  (przewierty.  HDD,  przewierty  i  przeciski  poziome 

itp.),  Dobór  metod  prowadzenia  robót  jest  obowiązkiem Wykonawcy  w  zakresie  zgodnym  z 

Prawem  Budowlanym,  a  zatem  do Wykonawcy  należy  również  decyzja  o  konieczności  (lub 

jej braku) wykonania dodatkowych badań gruntu. 

Dodatkowo,  w  zakresie  art.  5  ust.  1  pkt  2  i  art.  5  ust.  28  Umowy,  należy  zwrócić 

uwagę, że obowiązki wynikające ze wskazanych postanowień umowy stanowią rozszerzenie 

obowiązków  ciążących  na  Wykonawcy  na  podstawie  art.  651  k.c.  Takie  rozszerzenie 

obowiązków  wykonawcy  jest  możliwe,  pod  warunkiem  jednoznacznego  ich  określenia  w 

umowie. W tym warto przywołać wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000 r. III CKN 

629/98:  „z  takiego  sformułowania  treści  umowy  nie  wynika,  aby  pozwany  przyjął  na  siebie 

obowiązki dalej idące niż wynikające z art. 65] k.c. Jakkolwiek bowiem strony umowy mogą 

rozszerzyć  zakres  obowiązków  określonych  ustawą,  jednak  wymaga  to  jednoznacznego 

określenia." 

Należy również wskazać, że ani art. 647 k.c. ani art. 651 k.c. nie stanowią przepisów 

bezwzględnie  obowiązujących,  a  zatem  nie  wykluczają  umownego  ich  modelowania, 

zwłaszcza  w  zakresie  obowiązków  stron,  o  ile  nie  jest  to  sprzeczne  z  przepisami  k.c.  oraz 

właściwością  stosunku  prawnego.  Przyjąć  zatem  należy,  że  art.  651  k.c.  zakłada  jedynie 

pewne  minimum  ustawowych  zobowiązań  Wykonawcy.  Nie  jest  to  tożsame  z  zakazem 

umownego uregulowania zobowiązań Wykonawcy w szerszym zakresie i nałożenie na niego 

na mocy umowy, nie ustawy, dodatkowych obowiązków (tak np. Sąd Najwyższy w wyroku z 

dnia 27.03.2000 r. sygn.. III CKN 629/98). A zatem w ramach swobody  umów możliwe jest 

umowne przyjęcie przez Wykonawcę obowiązków wykraczających poza normę art. 651 k.c. 

w  tym  również  w  zakresie  związanym  z  weryfikacją  dokumentacji  projektowej  w  zakresie 

szerszym  niż  ustawowe  minimum.  W  wyroku  KIO  318/09  zauważono,  iż:  „(...)  wobec 

ograniczanej jedynie przepisami prawa swobody zamawiającego w ułożeniu treści stosunku 

zobowiązaniowego,  dla  zgłoszenia  uprawnionego  żądania  jego  zmiany,  konieczne  jest 

wskazanie  bezwzględnie  obowiązujących  przepisów,  które  naruszono  formułując 

postanowienia siwz (.,.). Zasada wolności umów dla wykonawcy sprowadza się tu jedynie do 

pełnej  swobody  co  do  przyjęcia  tego  typu  zobowiązań.  W  przypadku  rozpoznania,  iż 

zamawiający  w  umowie  przewiduje  i  nakłada  obowiązki  umowne,  którym  wykonawca  nie 

będzie mógł sprostać, czy też ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest 

z punktu widzenia racjonalnego podjęcia się realizacji zbyt wielkie, dany wykonawca może i 

powinien z ubiegania się o takie zamówienia zrezygnować," 

Stosunki  pomiędzy  Zamawiającym  a  wybranym  wykonawcą  są  w  tym  zakresie 

stosunkami o charakterze cywilnoprawnym, a rozwiązania przyjęte w Umowie nie naruszają 

jakichkolwiek przepisów prawa, w tym zasady swobody umów. 

Odnosząc  się  do  kwestionowanego  przez  Odwołującego  obowiązku  ponoszenia 

odpowiedzialności  i  kosztów  za  rozpoznanie  terenu,  warunków  gruntowo  -  wodnych  itp. 

należy  zwrócić uwagę, że również charakter inwestycji (tj. inwestycja liniowa o długości ok. 

115  km  wiążąca  się  z  posadowieniem  obiektu  pod  ziemią)  uzasadnia  taki  rozkład  ryzyka 

kontraktowego.  W  tym  miejscu  należy  przywołać  wyrok  KIO  212/13,  gdzie  Izba  wskazała: 

„Mając  na  uwadze  specyfikę  przedmiotu  zamówienia,  jakim  jest  wykonanie  robot 

budowlanych  polegających  na  przebudowie  zabytkowego,  stuletniego  obiektu  Muzeum 

Narodowego  we  Wrocławiu,  znajdującego  się  pod  ochroną  konserwatorską,  wpisanego  na 

Listę  Światowego  Dziedzictwa  UNESCO,  Izba  stwierdziła,  że  przy  tego  typu  pracach 

naturalnym jest że zamawiający na etapie sporządzania dokumentacji projektowej nie jest w 

stanie  przewidzieć  pełnego  zakresu  i  rozmiaru  robot  jakie  będą  konieczne  do  wykonania 

przedmiotu  zamówienia,  uzyskania  oczekiwanego  efektu.  W  trakcie  procesu  budowlanego, 

którego  przedmiot  obejmuje  m.in.:  prace  rozbiórkowe  czy  roboty  renowacyjne  mające  na 

celu przywrócenie obiektowi dawnego wyglądu, może okazać się, że istotnie szereg robot i 

czynności  oraz  ich  wielkość  i  ilość  będzie  możliwa  do  oszacowania  dopiero  po  wykonaniu 

określonych  działań.  Stąd,  zdaniem  Izby  dopuszczalne  są  sformułowania  użyte  w  projekcie 

wykonawczym,  a  kwestionowane  przez  odwołującego  typu  "po  wykonaniu  rozbiórek, 

demontażach i oczyszczeń elementów konstrukcyjnych możliwa będzie ocena ilości stropów 

wymagających  wzmocnienia"  czy  "po  odkryciu  górnych  powierzchni  stropodachów  oraz 

kopuł  możliwa  będzie  ocena  ich  stanu  technicznego  i  nośności".  Na  etapie  sporządzania 

dokumentacji  przetargowej  nie  jest  możliwe  także  przewidzenie  i  precyzyjne  określenie 

wielkości i zakresu robot archeologicznych, geologicznych, saperskiego rozpoznania terenu 

czy wskazanie występowania miejsc gniazdowania ptaków i rozrodu nietoperzy. Okoliczność 

tą  przyznał  sam  odwołujący  w  toku  rozprawy,  stąd  żądanie  odwołującego  określone  w  pkt 

1.4  co  do  podania  przez  zamawiającego  wielkości  i  zakresu  tych  robot  jest  niemożliwe  do 

spełnienia.  Niewątpliwie  wykonawca,  kalkulując  cenę  oferty,  która  w  tym  postępowaniu  ma 

charakter  ryczałtowy  ponosi  ryzyko  związane  z  koniecznością  pokrycia  ewentualnych 

kosztów prac archeologicznych, geologicznych, saperskich oraz ryzyko związane z instalacją 

budek  lęgowych  dla  ptaków  lub  schronień  dla  nietoperzy,  których  ilość  nie  jest  na  etapie 

przygotowania  dokumentacji  sprecyzowana.  W  warunkach  ceny  ryczałtowej  ryzyko 

uwzględnienia  wszystkich  prac  wymaganych  dla  realizacji  całości  przedmiotu  zamówienia, 

zgodnie z opisem tego przedmiotu dokonanym przez zamawiającego, w formie dokumentacji 

projektowej,  specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  oraz  przedmiarów, 

spoczywa bowiem na wykonawcy. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie z góry 

wynagrodzenia  za  całość  prac  w  stałej  kwocie,  która  ma  co  do  zasady  charakter 

niezmienny." 

Odnosząc  powyższe  stanowisko  KIO  do  okoliczności  niniejszej  sprawy  należy 

stwierdzić,  że  charakter  przedmiotowej  inwestycji  Zamawiającego  tym  bardziej  uzasadnia 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  bez  wskazania  wprost  wszystkich  prac  koniecznych  do 

wykonania,  a  jedynie  poprzez  wskazanie  jej  rezultatu  i  uszczegółowienie  go  niezamkniętą 

listą  obowiązków  Wykonawcy,  Dodatkowo  KIO  stwierdziło,  że  możliwe  jest  w  takim 

przypadku  przewidzenie  w  umowie  wynagrodzenia  ryczałtowego  i  to  na  wykonawcy  ciąży 

ryzyko  uwzględnienia  w  takim  wynagrodzeniu  ryzyk  związanych  z  rzeczywistym  zakresem 

prac koniecznych do wykonania w celu zrealizowania opisanego przedmiotu umowy. 

W  zakresie  wniosku  Odwołującego  co  do  zmiany  art.  2  ust.  3  pkt  6  i  pkt  8  Umowy, 

Zamawiający  wskazuje,  że  ww.  postanowienia  w  obecnym  brzmieniu  nie  są  sprzeczne  z 

prawem czy właściwością umowy, a zatem wniosek ten jest bezpodstawny. 

W zakresie wniosku Odwołującego o wykreślenie postanowienia art. 3 ust. 13 pkt 18 

Umowy  Zamawiający  wskazuje,  że  wniosek  ten  jest  bezpodstawny,  ponieważ  ww. 

postanowienie  nie  jest  sprzeczne  z  prawem  czy  właściwością  umowy.  Dodatkowo,  z  uwagi 

na  fakt,  że  umowa  i  tak  przewiduje  kompleksowe  wykonanie  inwestycji,  jego  usunięcie  nie 

wpłynie  na  zakres  świadczeń  wykonawcy,  a  może  jedynie  co  do  tego  zakresu  wprowadzić 

niepewność, 

W zakresie wniosku Odwołującego o modyfikację art. 5 ust. 1 pkt 2 Umowy - wobec 

wykazania  dopuszczalności  rozszerzenia  zakresu  obowiązków  wykonawcy  ponad  te 

wskazane w art. 651 k.c. wniosek jest bezpodstawny. 

W  zakresie  wniosku  Odwołującego  o  wykreślenie  postanowienia  art.  5  ust.  1  pkt  17 

Umowy  Zamawiający  wskazuje,  że  wniosek  ten  jest  bezpodstawny,  ponieważ  ww. 

postanowienie  nie  jest  sprzeczne  z  prawem  czy  właściwością  umowy.  Dodatkowo,  z  uwagi 

na  fakt,  że  Umowa  i  tak  przewiduje  kompleksowe  wykonanie  inwestycji,  jego  usunięcie  nie 

wpłynie  na  zakres  świadczeń  wykonawcy,  a  może  jedynie  co  do  tego  zakresu  wprowadzić 

niepewność. 

5.  Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 p. z. p. 

w zw.  z  art.  139  ust.  1 Pzp w  zw. z  art.  353

  k.  c.  oraz  art.  647 i  art. 119  k,  c.  poprzez 

włączenie do Umowy postanowień art. 4 ust. 10-14 

Zamawiający wyjaśnia, iż oczekuje od wykonawcy bieżącego monitorowania postępu 

prac  i  analizowania  sytuacji  pod  kątem  wpływu  bieżących  okoliczności  na  umowne  terminy 

wykonania  robót.  Takie  działania  Wykonawcy  są  zwyczajowo  spotykane  na  rynku  czego 

przykładem  są  rozpowszechnione  umowy  oparte  na  wzorcach  kontraktowych  organizacji 

FlDIC.  Zastosowanie  tego  rodzaju  klauzul  stanowi  wyraz  profesjonalizmu  w  realizacji 

zaciągniętych  zobowiązań.  Nie  powinno  być  wobec  tego  traktowane  jako  coś 

ponadstandardowego. 

Postanowienia art. 4 ust. 11 - 14 Umowy w żaden sposób nie modyfikują ustawowych 

terminów  przedawnienia  roszczeń,  a  jedynie  określają  zakres  odpowiedzialności  stron 

umowy  i  sposób,  w  jaki  Wykonawca  może  się  od  odpowiedzialności  z  tytułu  opóźnienia  w 

realizacji  umowy  ekskulpować.    Zgodnie  z  Art.  4  ust.  14  Umowy  jeżeli  Wykonawca  nie 

dopełni warunków, o których mowo w ust. 10-11 powyżej, uznaje się, że Wykonawca ocenił i 

zdecydował, że skutki danej okoliczności nie mają wpływu na dochowanie terminu realizacji 

Inwestycji, a ewentualne koszty z tym związane mieszczą się w Wynagrodzeniu. A contrario 

- ww. postanowienia nie mają na celu pokrzywdzenia Wykonawcy poprzez uszczuplenie jego 

ustawowych  uprawnień,  a  wręcz  przeciwnie  -  mają  umożliwić  mu  uniknięcie  poniesienia 

odpowiedzialności  z  tytułu  opóźnienia  w  realizacji  Umowy.  Natomiast  7  -  dniowy  termin  na 

powiadomienie  Zamawiającego  o  okolicznościach  mających  wpływ  na  dochowanie  terminu 

realizacji  inwestycji  stanowi  rezultat  wyważenia  interesu  Wykonawcy  co  do  możliwości 

ekskulpowania  się  od  opóźnienia)  i  interesu  Zamawiającego,  który  stanowi  tak  naprawdę 

interes publiczny. Należy bowiem zwrócić uwagę, że budowa gazociągu Lwówek - Odolanów 

stanowi inwestycję towarzyszącą inwestycjom w zakresie terminalu w rozumieniu Ustawy o 

inwestycjach  w  zakresie  terminalu  regazyfikacyjnego  skroplonego  gazu  ziemnego  w 

Ś

winoujściu  z  dnia  24  kwietnia  2009  r.  Tym  ważniejsze  jest  zatem  zawarcie  przez 

Zamawiającego  umowy  na  generalną  realizację  ww.  inwestycji  na  warunkach 

umożliwiających sprawne i terminowe jej zrealizowanie. 

W  zakresie  wniosku  Odwołującego  o  zmianę  terminu  określonego  w  art.  4  ust.  11 

Umowy  z 7 do 20 dni --wniosek ten nie jest przez Odwołującego uzasadniony. Odwołujący 

ograniczył  się  do  zakwestionowania  tej  instytucji  co  do  zasady,  powód  wydłużenia  terminu 

nie  został  natomiast  w  ogóle  przedstawiony,  wniosek  nie  powinien  zatem  zostać 

uwzględniony. 

W zakresie wniosku o wykreślenie art. 4 ust. t3 -14 Umowy w takim przypadku pojawi 

się  wątpliwość,  jakie  skutki  wywołuje  zgłoszenie  Zamawiającemu  okoliczności  mogących 

zagrażać  terminowi  realizacji  Umowy.  Z  całą  pewnością  taka  niepewność  jest  niekorzystna 

dla  wykonawcy  i  celowym  jest  pozostawienie  ww.  zapisów,  aby  możliwe  było  uniknięcie 

przez  wykonawcę  odpowiedzialności  za  opóźnienie  w  realizacji  inwestycji,  w  przypadku 

prawidłowego zastosowania procedury z art. 4 ust. 11-14 Umowy. 

6. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 p. z. p. w 

zw. z art. 139 ust. 1 p. z. p. w zw. z art. 353

 k. c. oraz art. 647 i art. 651 k. c. poprzez 

nałożenie na Wykonawcę obowiązków wynikających z art. 5 ust. 28 Umowy. 

Zamawiający  wyjaśnia,  że  przyjęła  formuła  realizacji  Inwestycji  zakłada  ryczałtowy 

charakter  wynagrodzenia  Wykonawcy.  Ten  rodzaj  wynagrodzenia  polega  na  ustaleniu 

określonej kwoty, za którą Wykonawca realizuje wszystkie zaplanowane roboty, niezależnie 

od  ich  rzeczywistego  rozmiaru  oraz  kosztu.  Obie  strony  ponoszą  zatem  ryzyko  związane  z 

wystąpieniem  różnic  między  planowanym  a  rzeczywiście  wykonanym  zakresem  pracy.  Dla 

Wykonawcy jest to ryzyko konieczności wykonania  większej niż  zakładana ilości pracy. Dla 

Zamawiającego  zaś  jest  to  ryzyko  zapłacenia  wynagrodzenia  wyższego  w  stosunku  do 

rzeczywiście  wykonanej  pracy  w  przypadku  gdy  jest  ona  mniejsza  od  zakładanej.  Tego 

rodzaju  sposób  rozliczenia  między  stronami  jest  często  spotykany  na  tynku  usług 

budowlanych,  w  tym  w  realizacji  inwestycji  publicznych.  Nie  oznacza  on  jednak  możliwości 

swobodnego  modyfikowania  zakresu  umowy  w  trakcie  jest  wykonywania.  Przepisy  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  mówiące  o  konieczności  dokładnego  opisania  przedmiotu 

umowy, nie wyłączają możliwości uzgodnienia w kontrakcie ryczałtowego wynagrodzenia za 

jego  wykonanie.  Odwołujący  błędnie  interpretuje  postanowienie  art.  5  ust.  28  Umowy  jako 

możliwość  dokonywania  przez  Zmawiającego  dowolnych  zmian  na  dalszych  etapach 

realizacji  Inwestycji.  Zasady  dokonywania  zmian  Umowy  zostały  uregulowane  w  jej  art.  24. 

Art. 5 ust. 28 Umowy odnosi się do zmian, których inicjatorem byłby Wykonawca. Zatem to 

on  miałby  decydujący  wpływ  na  ich  zakres  i  koszt  oraz  ewentualne  skutki  dla  terminów 

kontraktowych, 

Również  w tym  zakresie adekwatny jest wskazany już powyżej  wyrok KIO 212/13 w 

zakresie  dopuszczalności  zastosowania  wynagrodzenia  ryczałtowego  i  konieczności 

uwzględnienia w nim ryzyk wykonawcy. 

W  zakresie  wniosku  Odwołującego  o  zmianę  art.  5  ust.  28  Umowy,  to  w  świetle 

wskazanych wyjaśnień jest on nieuzasadniony. 

7. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp w 

zw.  z  art.  139  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  353

  k.  c.  oraz  art.  647  i  art.  651  k.  c.  poprzez 

nałożenie na Wykonawcę obowiązków wynikających z art. 13 ust. 6 Umowy. 

Zamawiający  wskazuje,  że  wynagrodzenie  Wykonawcy  będzie  miało  charakter 

ryczałtowy co znajduje wyraz  w art. 13 Umowy. Oznacza to, że wynagrodzenie obejmować 

będzie  cały  zakres  świadczenia  Wykonawcy  określony  w  umowie  i  Dokumentacji 

Projektowej.  Od  wykonawcy  jako  profesjonalisty  w  dziedzinie  budownictwa,  dysponującego 

doświadczeniem  w  realizacji  inwestycji  polegających  na  budowie  gazociągów,  wymaga  się 

by  przygotował  ofertę  w  wyniku  starannej  analizy  dostępnej  Dokumentacji  Projektowej, 

Dokumentacja  ta  została  sporządzona  w  oparciu  o  istniejącą  dokumentacją  terenu  budowy 

oraz profit geologiczny wykonany na podstawie typowych założeń dia obszaru wchodzącego 

w skład terenu budowy, Cechą charakterystyczną inwestycji budowlanych prowadzonych na 

dużą skalę i na rozległym terenie (łączna długość gazociągu Lwówek - Odolanów to ok.165 

km  w  tvm  Etap  I  obejmujący  ok.  115  km)  jest  znaczny  stopień  komplikacji  i  wielka  ilość 

czynników  wpływających  na  proces  planowania  oraz  realizacji  robót.  Okoliczności  te 

występują  przy  realizacji  wszystkich  inwestycji  liniowych  i  z  tego  względu  każdy 

przedsiębiorca zajmujący się profesjonalnie wykonawstwem tego typu przedsięwzięć winien 

być  z  nimi  dobrze  obeznany.  Ta  wiedza  i  doświadczenie  umożliwiają  odpowiednią 

weryfikację  przedstawionej  Dokumentacji  oraz  identyfikację  występujących  w  niej 

ewentualnych  braków,  błędów,  niedoszacowań  itp..  Wykonawca  winien  jednak 

zaakceptować  pewien  stopień  ryzyka  polegającego  na  tym,  że  nawet  jemu  jako 

doświadczonemu  profesjonaliście  może  być  trudno  dostrzec  z  wyprzedzeniem  wszystkie 

możliwe braki Dokumentacji. 

Zamawiający wskazuje również, że celem wprowadzenia do Umowy postanowień art. 

13  ust.  6  jest  zmotywowanie  wykonawców  do  rzetelnego  skalkulowania  swoich  ofert  i 

poprzedzenia  ich  złożenia  dogłębną  analizą  dokumentacji  przetargowej.  Takie  stanowisko 

Zamawiającego jest na gruncie prawa zamówień publicznych jak najbardziej dopuszczalne i 

służące ochronie konkurencji. Intencją Zamawiającego jest uzyskanie w postępowaniu ofert, 

które  będą  uwzględniały  wszelkie  możliwe  ryzyka  i  nie  będą  narażały  Zamawiającego  na 

roszczenia  o  wypłatę  dodatkowego  wynagrodzenia,  którymi  wyłoniony  wykonawca  starałby 

zrekompensować sobie niedoszacowanie swojej oferty (dzięki czemu uzyskał przewagę nad 

pozostałymi  wykonawcami).  Zbieżne  z  powyższym  stanowiskiem  stanowisko  zajęła  KIO  w 

wyroku  KIO  493/13:  „zdaniem  Izby,  założeniem  obiektywnym  jest,  iż  każdy  wykonawco  w 

celu  prawidłowego  sporządzenia  oferty  powinien  zapoznać  się  z  wszystkimi  wskazanymi 

przez  zamawiającego  uwarunkowaniami  prowadzenia  robot  budowlanych.  I  powyższych 

względów,  weryfikacja  otrzymanej  od  zamawiającego  dokumentacji  jak  i  dokonanie  wizji 

lokalnej,  powinny  umożliwić  wykonawcy  przygotowanie  rzetelnej  oferty  uwzględniającej 

rzeczywiste  i  możliwe  do  przewidzenia  oraz  skalkulowania  ryzyka  wynikające  z 

udostępnionej  przez  zamawiającego  w  przetargu  dokumentacji  W  przypadku,  gdy 

wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana,  zaniechał  dokonania  czynności  opisanych 

powyżej,  o  których  mowa  w  kwestionowanym  postanowieniu  i  sporządził  ofertę  która  nie 

uwzględnia  powyższych  ryzyk,  zamawiający  nie  może  ponosić  negatywnych  konsekwencji 

braku profesjonalizmu po stronie takiego wykonawcy. „ 

Podobnie  KIO  w  wyroku  KIO  636/09:  „Wykonawca  -  jako  profesjonalny  podmiot, 

mając  na  względzie  doświadczenie  zawodowe,  może  już  na  etapie  kalkulacji  ceny  oferty, 

dokonać wyceny szacunkowej ryzyk." 

Podsumowując  przyjęcie  w  Umowie  wynagrodzenia  ryczałtowego  uwzględniającego 

wszystkie  ryzyka  wykonawcy  ma  na  celu  ochronę  konkurencji  poprzez  wymuszenie  na 

wykonawcach  dogłębnej  analizy  dokumentacji  przetargowej  i  rzetelnego  skalkulowania 

składanych  ofert,  tak  by  wykonawcy  nie  zakładali  zaniżenia  oferty,  a  następnie 

rekompensaty w drodze roszczeń o wynagrodzenie dodatkowe. 

W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 13 ust. 2 pkt 2 Umowy, Zamawiający 

wskazuje, że wprowadzenie żądanej zmiany pozbawiłoby to postanowienie sensu. 

W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 13 ust. 6 Umowy, to w świetle wskazanych 

wyjaśnień jest on nieuzasadniony, 

8.    Zarzut naruszenia art. 29 ust, 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z 

art.  139  ust.  1  Pzp  oraz  w  zw.  z  art.  353

  k.  c.  poprzez  nałożenie  na  Wykonawcę 

obowiązków wynikających z art. 18 ust. 8 Umowy. 

Zamawiający  wyjaśnia,  że  Intencją  Zamawiającego  jest  aby,  zgodnie  z  zapisami 

Umowy, Wykonawca udziec Zamawiającemu 3-letniej gwarancji na całość inwestycji, w tym 

zarówno  na  wykonane  przez  siebie  Roboty,  jak  również  wszelkie  dostarczone  przez 

Wykonawcę i wbudowane urządzenia. W szczególności, celem tych zapisów jest uzyskanie 

zabezpieczenia  gwarancyjnego  w  formie  rozszerzonej  w  stosunku  do  standardowych 

okresów  gwarancyjnych  udzielanych  przez  producentów  poszczególnych  urządzeń  zwykle 

ustalanych  na  12  miesięcy.  Rolą  wykonawcy  jest  dokonanie  zakupu  na  potrzeby  realizacji 

Inwestycji  urządzeń  od  tych  producentów,  którzy  zapewnią  rozszerzoną  gwarancję  na 

prawidłową pracę urządzeń lub udzielenie takiej gwarancji bezpośrednio przez Wykonawcę, 

co Wykonawca powinien uwzględnić w cenie oferty jako ryzyko. Zamawiający zastrzega, że 

czynności  serwisowe,  o  których  mowa  w  kwestionowanym  zapisie  obejmują  wyłącznie 

zdarzenia,  które  zostaną  określone  do  Dokumentacji  Urządza  które  zostaną  dopiero 

zakupione  przez  Wykonawcę,  w  związku  z  czym  nie  jest  możliwe  ich  enumeratywne 

wymienienie w Umowie. Ponadto, Wykonawca jest zobowiązany do wykonywania czynności 

serwisowych,  które  w  Dokumentacji  Urządzeń  zostały  wyraźnie  zastrzeżone  do  wykonania 

wyłącznie  przez  przedstawicieli  ich  producenta  lub  Wykonawcy  albo  w  przypadku 

stwierdzenia  Wady,  która  uniemożliwia  korzystanie  z  danego  urządzenia  zgodnie  z  jego 

przeznaczeniem  i  instrukcją  obsługi.  Wszelkie  czynności  eksploatacyjne  opisane  w 

Dokumentacji Urządzeń i niezastrzeżone do wykonania pr2ez przedstawicieli ich producenta 

lub Wykonawcy będą realizowane przez służby własne Zamawiającego. 

W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 18 ust. 7 Umowy, to w świetle wskazanych 

wyjaśnień jest on nieuzasadniony. 

9. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z 

art.  139  ust.  1  Pzp  oraz    w  zw.  z  art.  353

  k.  c.  poprzez  nałożenie  na  Wykonawcę 

obowiązków i ograniczeń wynikających z art. 20 Umowy, w szczególności art. 20 ust. 

2, ust. 5 lit. e, g, j, k, n, q Umowy (tabela nr 2) oraz ust. 5 pkt 11 Umowy (tabela nr 2). 

Zamawiający wyjaśnia, że: 

(i)  art:.20  ust.  2  Umowy  stanowi  kontraktową  aplikację  zasad  odpowiedzialności 

wynikających  z  art.  434  k.  c.  oraz  art.  652  k.  c.  -  wg  tych  przepisów  to  Wykonawca  robót 

ponosi  odpowiedzialność  za  teren  budowy  oraz,  znajdujące  się  na  nim  Urządzenia  i 

materiały a także za ewentualne szkody w mieniu osób trzecich (zob. wyrok SN z 15.12.1963 

r. (OSNCP 1964, poz. 230) oraz wyrok SN z 18.3,1971 r. (OSNCP 1972 poz. 6). 

(ii) Art. 20 ust. 5 pkt. 9 lit. e), g), j), k), n] oraz q) Umowy - z uwagi na treść art. 20 ust. 5 pkt. 5 

Umowy w związku z art. 20 ust. 5 pkt 9 Umowy dla wskazanych przez Odwołującego ryzyk 

limitem  odpowiedzialności  ubezpieczyciela  jest  wysokość  sumy  gwarancyjnej.  Nie  można 

zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego  dotyczącym  zasadności  wprowadzenia 

podlimitów  odpowiedzialności  dla  wskazanych  ryzyk,  dla  których  we  wzorze  umowy  nie 

wprowadzono  takiego  ograniczenia  odpowiedzialności.  Wymagania  w  tym  zakresie  zostały 

opracowane  na  podstawie  analizy  ryzyka  i  doświadczeń  związanych  z  wcześniej 

prowadzonymi  inwestycjami  tego  typu.  Należy  zauważyć,  że  argument  Odwołującego 

dotyczący braku limitów odpowiedzialności dla wskazanych ryzyk nie ma żadnego związku z 

przedmiotem  odwołania  i  wynika  prawdopodobnie  ze  niewłaściwej  interpretacji  zapisów 

wzoru  umowy.  Limity  odpowiedzialności  dla  wszystkich  ryzyk  zostały  określone,  a  tylko  dla 

niektórych ryzyk - wskazanych w pkt. 9 - Zamawiający dopuszcza zastosowanie podlimitów 

odpowiedzialności. Wymagania te są jednoznaczne i jednakowe dla wszystkich oferentów. 

(iii)  Art.  20  ust.  5  pkt.  11  Umowy  -  Zamawiający  nie  może  zgodzić  się  ze  stanowiskiem 

Odwołującego,  który  podnosi,  że  zapis  ma  charakter  nieostry  ponieważ  odnosi  się  do 

aktualnej  praktyki  rynkowej.  Obecnie  stosowane,  przez  zdecydowaną  większość 

ubezpieczycieli działających na polskim rynku, ogólne warunki ubezpieczenia (dalej: „OWU") 

odpowiedzialności  cywilnej  posługują  się  zbliżonym,  lub  wręcz  jednolitym  katalogiem 

wyłączeń.  OWU  te  są  również  powszechnie  dostępne.  Katalog  ten  jest  zatem  znany 

oferentom  lub  mają  oni  możliwość,  bez  większych  trudności,  jego  ustalenia.  Jednocześnie 

zaznaczamy,  że  ze  względu  na  charakter  ubezpieczenia  OC,  wprowadzenie  jednego, 

stałego  i  uniwersalnego  katalogu  wyłączeń  jest  niemożliwe.  Z  uwagi  na  pozostałe  zapisy 

umów  ubezpieczenia  OC  (wyrażone  na  polisie  lub  OWU)  zastosowanie  wyłączenia  w 

konkretnym, wskazanym przez Zamawiającego, brzmieniu może stanowić dla oferenta (jego 

ubezpieczyciela)  poważną  trudność.  Argument  Odwołującego  odnoszący  się  do  różnej 

wyceny  ryzyka  związanego  z  ubezpieczeniem  poszczególnych  wykonawców  nie  ma 

ż

adnego  związku  z  przedmiotem  odwołania.  Zakres  ubezpieczenia  jakiego  wymaga 

Zamawiający  został  wskazany  jednoznacznie  na  takim  samym  poziomie  dla  wszystkich 

wykonawców.  Różna  wycena  ryzyka  związanego  z  zawarciem  umowy  ubezpieczenia 

odpowiedzialności  cywilnej  poszczególnych  wykonawców  dokonana  przez  ubezpieczycieli 

będzie  wynikać  nie  z  odmiennych  warunków  ubezpieczenia  tylko  z  charakterystyki 

prowadzonej przez nich działalności   wyrażającej   się   m. in. w wysokości   generowanych   

obrotów,  dotychczasowego  doświadczenia  w  wykonywaniu  prac  objętych  umową 

ubezpieczenia, historii szkodowej itp. To te czynniki będą powodowały, że dwaj wykonawcy 

mogą otrzymać różne warunki cenowe za zawarcie ubezpieczenia z takim samym zakresem 

i  przedmiotem  ubezpieczenia  u  tego  samego  ubezpieczyciela.  Z  podobną  sytuacją 

wykonawcy  spotykają  się  na  innych  rynkach  niż  ubezpieczeniowy.  Wobec  powyższego 

zarzut  Odwołującego  dotyczący  braku  możliwości  zakupu  usług  (w  tym  ubezpieczeń)  i 

materiałów  po  takich  samych  cenach  jak  jego  konkurenci  i  wobec  tego  braku  możliwości 

złożenia przez Wykonawców porównywalnych ofert, jest bezpodstawny. 

10. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w zw. z 

art.  139  ust.  1  Pzp  oraz  w  zw.  z  art.  353

  k.  c.  oraz  art.  480  k.  c.  poprzez  określenie 

zasad rozliczenia kosztów wykonania zastępczego w art. 29 ust. 7 Umowy. 

Zamawiający  wyjaśnia  iż  niezgodność  zasad  kontraktowej  zasady  obciążania 

Wykonawcy  kosztami  wykonania  zastępczego  z  przywołanymi  przepisami  Kodeksu 

cywilnego nie występuje. Rzekomej niezgodności postanowień umowy z art. 353

 k. c. oraz 

art. 480 k. c. Odwołujący nie uzasadnił. Art. 480 k.c. wyraźnie wskazuje, że Zamawiający nie 

tylko  może  wykonania  czynności  na  koszt  Wykonawcy,  ale  również  zachowuje  dodatkowe 

roszczenia  odszkodowawcze,  jeżeli  nienależyte  wykonania  przez  Wykonawcę  umowy  lub 

konieczność  skorzystania  z  wykonania  zastępczego  spowodują  u  Zmawiającego  powstanie 

straty.  Żądanie  przez  Odwołującego  ograniczenia  roszczeń  Zamawiającego  wobec 

Odwołującego  w  przypadku  uruchomienia  procedury  wykonania  zastępczego  jedynie  do 

różnicy kosztów wykonania zastępczego i kwoty, jaką Wykonawca otrzymałby za prawidłowe 

wykonania  tej  części  umowy,  stanowi  daleko  idące  ograniczenie  kodeksowej  ochrony 

Zamawiającego na wypadek nienależytego wykonywania umowy przez Wykonawcę. 

Art.  480  k.c.  nie  jest  przepisem  bezwzględnie  obowiązującym,  a  strony  mogą  swobodnie 

kształtować  swoje  wzajemne  stosunki  umowne  związane  z  przesłankami  i  zasadami 

realizacji  oraz  rozliczania  wykonania  zastępczego,  co  jest  stałą  praktyką  rynkową. 

Proponowane 

przez 

Odwołującego 

przerzucenie 

większości 

kosztów 

wykonania 

zastępczego  na  Zamawiającego  jest  nieuzasadnione  i  prowadzi  do  utraty  przez 

postanowienia  umowy  w  zakresie  wykonania  zastępczego  ich  zasadniczej  funkcji,  tj. 

możliwości  zapewnienia  prawidłowej  i  terminowej  realizacji  inwestycji  w  przypadku 

nienależytego jej wykonywania przez Wykonawcę. 

Art.  29  ust.  7  Umowy  wskazuje  iż  Zamawiający  będzie  miał  prawo  do  obciążenia 

Wykonawcy  kosztami  spełniającymi  dwa  warunki:  udokumentowanymi  oraz  związanymi  z 

wykonaniem  zastępczym.  W  dalszej  części  kontestowanej  przez  Odwołującego  klauzuli 

umownej  znajduje  się  przykładowe  wyliczenie  kosztów  jakie  zazwyczaj  stanowią  typowe 

składniki szkody ponoszonej przez inwestora w przypadku konieczności zlecenia wykonania 

zastępczego,  w  tym  m.  in.  uzyskanie  decyzji  administracyjnych  (wymaganych  dla 

wykonawcy  zastępczego),  zakup  materiałów  oraz  wynagrodzenia  wykonawcy  zastępczego. 

W pozostałym zakresie Zamawiającemu przysługiwać będą roszczenia odszkodowawcze. 

W zakresie wniosku Odwołującego o zmianę art. 29 ust. 7 Umowy, to w świetle wskazanych 

wyjaśnień jest on nieuzasadniony. 

11.  Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w 'w. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 w 'w. z 

art.  139  ust.  1  Pzp  oraz  w  zw.  z  art.  353

  k.  c.  poprzez  nałożenie  na  Wykonawcę 

obowiązków wynikających z pkt 3.3 OPZ.  

Zamawiający  wyjaśnia  iż  sporządzenie  wszelkich  wymaganych  odpowiednimi 

przepisami dokumentów niezbędnych do realizacji inwestycji, co do których Zamawiający nie 

zadeklarował  wprost  iż  to  on  odpowiada  za  ich  sporządzenie  lub  uzyskanie,  mieści  się  w 

zakresie  innych  niż  roboty  główne  czynności,  do  wykonania  których  Wykonawca  będzie 

zobowiązany  w  ramach  realizacji  umowy.  Ze  względu  na  to  iż  przedmiot  umowy  stanowi 

typowy  zakres  pracy  podejmowanej  przez  Wykonawcę  w  ramach  realizacji  inwestycji 

liniowych Zamawiający może uważać go za doświadczonego profesjonalistę w tym zakresie. 

Od  profesjonalisty  należy  oczekiwać,  że  zakres  dokumentów  jakie  należy  sporządzić 

podczas  realizacji  tego  rodzaju  inwestycji  jest  mu  znany  lub  co  najmniej  możliwy  do 

przewidzenia. Zatem Wykonawca może oszacować ilość, rodzaj i koszt przygotowania takich 

dokumentów jak i czas niezbędnych do ich sporządzenia. 

Zgodnie  z  art.  31  ust.  1  Pzp  Zamawiający  opisuje  przedmiot  zamówienia  na  roboty 

budowlane  za  pomocą  dokumentacji  projektowej  oraz  specyfikacji  technicznej  wykonania  i 

odbioru  robót  budowlanych.  W  niniejszym  postępowaniu  Odwołujący  nie  kwestionuje 

prawidłowego  opisania  przedmiotu  zamówienia  poprzez  wskazanie  jakichkolwiek  braków, 

błędów czy nieścisłości w dokumentacji projektowej czy specyfikacji technicznej wykonania i 

odbioru robót budowlanych, a jedynie poprzez sugerowanie (co Zamawiający kwestionuje co 

do  zasady),  że  wskazane  postanowienia  Umowy  czy  OPZ  wskazują  na  przerzucenie 

odpowiedzialności za ewentualne ww. braki, błędy bądź nieścisłości na wykonawcę. Wobec 

tego  nieuprawnione  i  w  pełni  bezpodstawne  jest  twierdzenie  Odwołującego,  jakoby 

Zamawiający  nie  dołożył  należytej  staranności  przy  przygotowywaniu  niniejszego 

postępowania.  W  szczególności  nie  sposób  uznać,  że  Odwołujący  udowodnił  jakiekolwiek 

uchybienia Zamawiającego w tym zakresie. 

Dodatkowo  Zamawiający  wskazuje,  że  Odwołujący  również  w  tej  części  odwołania 

błędnie  interpretuje  sposób,  w  jaki  Zamawiający  opisał  przedmiot  Umowy,  Przedmiotem 

Umowy,  a  tym  samym  przedmiotem  zamówienia,  którego  dotyczy  niniejsze  postępowanie, 

jest kompleksowe zrealizowanie określonej inwestycji. Taki sposób opisu przedmiotu umowy 

jest  zgodny  z  konstrukcją  umowy  o  roboty  budowlane  przewidzianą  w  art.  647  k.c.,  który 

zakłada,  że  przez  umowę  o  roboty  budowlane  wykonawca  zobowiązuje  się  do  oddania 

przewidzianego  w  umowie  obiektu. Wobec  tego  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  opisanie 

samego  obiektu  budowlanego,  w  przypadku  zamówień  publicznych  za  pomocą  opracowań 

wskazanych  powyżej  (których  prawidłowości  Odwołujący  nie  kwestionuje).  Zamawiający  w 

przypadku tego typu umowy nie ma obowiązku, a nawet nie ma możliwości enumeratywnie 

wymienić  wszystkich,  szczegółowych  obowiązków  wykonawcy.  Właśnie  na  tym  w  swe) 

istocie  polega  umowa  na  generalną  realizację  inwestycji,  tj.  wykonawca  realizuje  ją  w 

całości, kompleksowo. 

W  zakresie  wniosku  Odwołującego  o  wykreślenie  pkt  3.3  i  3.8  OPZ,  to  w  świetle 

wskazanych wyjaśnień jest on nieuzasadniony.” 

 Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  dotyczącego,  jak  ustalono  powyżej 

wyłącznie  części  I  zamówienia,  zgłosili:  IDS-BUD  S.A.  w  Warszawie  oraz  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  BUDIMEX  S.A.  w  Warszawie,  PGNiG 

Technologie  S.A.  w  Krośnie.  Przystępujący  opowiedzieli  się  po  stronie  odwołującego, 

zachowując 

termin 

ustawowy 

oraz 

obowiązek 

przekazania 

kopii 

przystąpienia 

zamawiającemu i odwołującemu. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. 

Izba ustaliła,  że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której  strony  i  uczestnicy  podtrzymali  dotychczasowe  stanowiska.  Odwołujący  cofnął  zarzut 

dotyczący  przekroczeń  bezwykopowych  oraz  ograniczył  żądanie  związane  z  ubezpieczeniem 

wyłącznie do przesłanek egzoneracyjnych wskazanych w art. 435 k.c. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołujący spełnia przesłanki wymagane w art. 179 ust. 1 Pzp. 

Przywoływanie kwestionowanych przez odwołującego postanowień wzoru umowy jest 

zbędne. Brzmienie tych postanowień nie jest sporne i jasno wynika z powołanych in corpore 

w części historycznej stanowisk stron. Przedmiotem sporu jest zgodność tych postanowień z 

przepisami prawa i do tego należy odnieść się w uzasadnieniu. 

Izba  co  do  zasady  podzieliła  argumentację  prawną  zamawiającego  znajdującą 

uzasadnienie  w  przeważającej  i  ugruntowanej  linii  orzeczniczej  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

oraz  sądów  okręgowych  sprawujących  kontrolę  instancyjną  rozstrzygnięć  wydanych  w 

postępowaniach  odwoławczych.  Wobec  przyjęcia  większości  powołanych  w  odpowiedzi  na 

odwołanie poglądów prawnych i wywiedzionych z nich ocen za własne ich powielanie przez 

Izbę jest zbędne.  

W  niektórych  aspektach  Izba  nie  podzieliła  wykładni  projektowanej  umowy 

prezentowanej  przez  zamawiającego.  Uznała  jednak,  że  nie  powoduje  to  konieczności 

zmiany  postanowień  wzoru  umowy,  a  jedynie  prawidłowej  w  świetle  orzecznictwa  sądów 

powszechnych interpretacji.  

Zachowując systematykę odwołania - Izba wskazuje, co następuje:  

Ad. brak w Dokumentacji Przetargowej projektów przekroczeń bezwykopowych 

(załącznik  nr  1  do  niniejszego  odwołania)  oraz  istotne  braki  w  dokumentacji 

wykonawczej geologicznej  

Zarzut dotyczący przekroczeń bezwykopowych został wycofany przez odwołującego i  

nie był rozpoznawany przez Izbę. 

Zarzut dotyczący dokumentacji wykonawczej geologicznej nie znalazł potwierdzenia. 

Izba  uznała,  że  wynikający  z  art.  29  ust.  1  Pzp    obowiązek  zamawiającego 

szczegółowego  i  jednoznacznego  opisu  przedmiotu  zamówienia  nie  ma  charakteru 

nieograniczonego. W przypadku zamówień publicznych dotyczących robót budowlanych przy 

analizie  poprawności  dokonanego  opisu  należy  uwzględnić  konsekwencje  wynikające  z 

przyjętego  przez  zamawiającego  charakteru  wynagrodzenia,  które  uzyska  wykonawca.  Nie 

można  pomijać,  że  ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  na  roboty  nie  zawiera  w  tym  zakresie  żadnych  odrębnych  norm,  jedynie  w  art. 

31  ust.  1  wskazuje  wspólne  dla  wszystkich  zamówień  na  roboty  budowlane  niezbędne 

elementy składające się na opis przedmiotu zamówienia. 

W konsekwencji przy poszukiwaniach odpowiedzi na pytanie o opis przedmiotu zamówienia 

w  przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane,  gdzie  przewidziane  jest  wynagrodzenie 

ryczałtowe,  należy  stosownie  do  odesłania  zawartego  w  art.  14  Pzp  odwołać  się  do 

przepisów kodeksu cywilnego. Ten zaś w art. 632 § 1 stanowi, że jeżeli strony umówiły się o 

wynagrodzenie  ryczałtowe,  przyjmujący  zamówienie  nie  może  żądać  podwyższenia 

wynagrodzenia,  chociażby  w  czasie  zawarcia  umowy  nie  można  było  przewidzieć  rozmiaru 

lub kosztów prac. 

Z  brzmienia  powołanego  przepisu  k.c. jasno  wynika,  że  brak  przesądzenia  rozmiaru 

prac  albo  nieujęcia  wszystkich  elementów  kosztotowórczych  w  przypadku  wynagrodzenia 

ryczałtowego nie musi pozostawać w sprzeczności z art. 29 ust. 1 Pzp. 

Izba uznała również, że  jeśli do przedmiotu zamówienia albo jego części odnoszą się 

przepisy prawa albo normy wyznaczające standard opisu, pewne niezbędne minimum, to co 

do  zasady  uznać  należy,  że  zadośćuczynienie  tym  wymaganiom,  oznacza  spełnienie 

wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia wynikającemu z Pzp.  

Nie  ma  sporu  co  do  tego,  że  dokumentacja  wykonawcza  geologiczna  spełnia 

wymagania  stawiane  projektom.  Izba  uznała  zatem,  że  zamawiający  nie  dopuścił  się 

zarzucanych mu naruszeń prawa. 

Ad. art. 1 definicja „Robót”, art. 2 ust. 3 pkt 6 oraz pkt 8. art. 3 ust. 13 pkt 18. art. 

5 ust. 1 pkt 17 oraz art. 5 ust. 28 Umowy oraz pkt 3.8 Opisu Przedmiotu Zamówienia 

Nie  podzielono  poglądu  odwołującego,  że  postanowienia  umowy  zobowiązujące 

wykonawcę  do  posiadania  „pełnej  znajomości  Przedmiotu  Umowy”  oraz  ustalania  zakresu 

swego  zobowiązania  w  oparciu  „wszelkie  plany  i  dokumenty  niezbędne  do  wykonania  prac 

budowlanych"  oraz  „znajomość  innych  kwestii  -  ogólnych,  lokalnych,  publicznych  lub 

prywatnych  w  odniesieniu  do  wykonywanych  prac  budowlanych”,  w  tym  „ograniczeń 

wynikających  z  funkcjonowania  istniejących  i  prowadzonych  działalności  w  sąsiedztwie 

Terenu  Budowy  oraz  końcowego  przeznaczenia,  celu  i  użytkowania  Inwestycji  i  całego 

Terenu Budowy” naruszają art. 29 oraz 31 ust. 1 Pzp. 

Jak już wskazano powyżej ryczałtowy charakter wynagrodzenia daje zamawiającemu 

pewien  margines  niedookreślenia  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  płatne  jest  ono  za 

osiągnięcie  określonego  rezultatu,  nie  zaś  wyłącznie  za  realizację  zamkniętego  katalogu 

czynności.  Zgodnie  z  brzmieniem  art.  632  §  1  k.c.  wykonawca  przyjmuje  na  siebie  ryzyko 

wynikające z tego, że rozmiar i koszt prac może być większy niż wynikający z dokumentacji 

projektowej  i  ryzyko  to  winien  uwzględnić  w  cenie  oferty.  Trafność  wyszacowanie  tego 

ryzyka,  ocena  rozmiaru  prac  zależy  w  ocenie  Izby  przede  wszystkim  od  profesjonalizmu 

wykonawcy, którego zamawiający ma słuszne prawo oczekiwać.  

Zgodnie  z  wyrokiem  Sądu  Apelacyjnego  w  Gdańsku  z  dnia  12  marca  2014  r.  sygn. 

akt  V  ACa  846/13  (orzeczenia.gdansk.sa.gov.pl  data  dostępu:  13  lipca  2016  r.)  „Ustalenie 

ryczałtowego  wynagrodzenia  za  wykonanie  robót  budowlanych  wyklucza  możliwość 

domagania  się  zapłaty  za  prace  dodatkowe  jedynie  wtedy,  gdy  te  prace  są  naturalną 

konsekwencją  procesu  budowlanego  i  w  naturalny  sposób  z  niego  wynikają.  Co  więcej, 

dotyczą  takich  sytuacji,  które  wykonawca  robót  dysponujący  dokumentacją  techniczną 

powinien  przewidzieć  jako  konieczne  do  wykonania  mimo,  że  dokumentacja  ich  nie 

przewiduje”. 

Ponieważ zatem w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego obowiązkiem wykonawcy 

jest wykonanie wszelkich prac niezbędnych do realizacji robót budowlanych, nawet jeśli nie 

są one uwzględnione w projekcie, oczekiwanie zamawiającego, zawarte w kwestionowanych 

postanowieniach,  aby  profesjonalny  wykonawca  poznał  wszelkie  uwarunkowania  mogące 

mieć znaczenie w toku wykonywania umowy, jest adekwatne do charakteru umowy. 

Izba  nie  dopatrzyła  się  w  kwestionowanych  postanowieniach  naruszenia  przepisów 

ustawy mających w dacie  wydawania  wyroku wpływ na  wynik postępowania. Istotne dla tej 

konstatacji  jest  również  dopuszczenie  przez  zamawiającego  możliwości  dokonania  wizji 

lokalnej. 

Wobec dania wykonawcom możliwości zapoznania się z terem przyszłej budowy wymagania 

zawarte  w  art.  2  ust.  3  pkt  6  i  8  nie  jest  niczym  innym  niż  zapisanym  w  umowie 

oczekiwaniem  kierowanym  do  profesjonalnego  wykonawcy,  który  powinien  mieć  wiedzę 

faktyczną dotyczącą wykonywania umowy oraz znajomość obowiązującego prawa 

Nie  podzielono  poglądu  odwołującego,  że  przez  sformułowanie  użyte  w  art.  1 

definiującym  pojęcie  „Robót”  o  treści  „choćby  nie  były  wyraźnie  w  umowie  wymienione” 

zamawiający  przerzuca  na  wykonawcę  całość  ryzyk  związanych  z  wykonaniem  umowy  a 

wynikającym  z  braku  właściwego  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Izba  nie  zgadza  się  z 

odwołującym,  że  brzmienie  kwestionowanego  postanowienia  daje  możliwość  obciążenia 

wykonawcy  nadmiernymi  obowiązkami  i  daje  sobie  przyzwolenie  na  błędy  i  pominięcia  w 

opisie  przedmiotu  zamówienia.  Wykładnia  tego  postanowienia  przy  uwzględnieniu 

charakteru  zamówienia  prowadzi  do  odmiennych  wniosków. W  ocenie  Izby  kwestionowane 

sformułowanie  dotyczy  czynności  lub  wad  wskazanych  w  umowie  albo  wynikających  z 

umowy  (będących  naturalną  konsekwencją  procesu  budowlanego)  i  jedynie  zezwala  na  to, 

by nie były one nazwane w sposób precyzyjny.  

W  ocenie  Izby  skarżone  postanowienie  odnosi  się  właśnie  do  takich  sytuacji,  które 

dotyczą  prac  niezbędnych  w  normalnym  toku  wykonywania  przedmiotu  zamówienia  i 

możliwe są do przewidzenia przez profesjonalnego wykonawcę. 

Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, że bezprawnie nałożono na wykonawcę 

obowiązki  nie  wskazane  w  umowie.  Nie  dopatrzono  się  również  wadliwości  nakazania 

stronom  umowy  uzgodnienia  standardu  świadczenia  wykonawcy  z  zamawiającym.  W 

umowach w sprawach zamówienia publicznego, do których znajdują zastosowanie przepisy 

kodeksu cywilnego, nie został wyłączony obowiązek współdziałania stron (por. wyrok SN z 5 

czerwca 2014 IV CSK 626/13) i kwestionowane postanowienie do  tej wzajemnej powinności 

stron stosunku zobowiązaniowego się odwołuje.  

Z powołanych przyczyn  również nałożenie na  wykonawcę  w art. 5 ust. 28 kosztów  i 

odpowiedzialności  za  rozpoznanie  terenu,  warunków  gruntowo-wodnych  itp.,  gdyby 

informacje  zawarte  w  Dokumentacji  Przetargowej  okazały  się  niewystarczające  lub 

niedokładne  nie  narusza  prawa.  Natomiast  postanowienie  dotyczące  kosztów  i  ryzyka 

wynikające  ze  zmian  i  korekt  wprowadzonych  na  wniosek  wykonawcy  dotyczy  zgodnie  z 

brzmieniem  umowy  „dalszych  etapów  Inwestycji”,  zatem  takich  zmian  i  korekt,  których 

wykonawca  nie  zgłosił  zamawiającemu  w  terminie  60  dni  przewidzianym  na  sporządzenie 

raportu z oceny dokumentacji i zgłasza je na dalszych etapach inwestycji. 

Ad. art. 4 ust. 11-14 Umowy  

Zarzut  jest  niezasadny.  Odwołujący  błędnie  utożsamia  instytucję  przedawnienia 

roszczeń  ze  zrzeczeniem  się  uprawnienia  wynikającego  z  braku  wykonania  obowiązku 

przekazywania  zamawiającemu  informacji  istotnych  dla  zapewnienia  terminowego 

wykonania  umowy.  W  pierwszym  przypadku  chodzi  o  niemożność  skutecznego  zgłaszania 

roszczeń z racji upływu czasu od wydarzenia powodującego powstanie roszczenia, w drugim 

o konsekwencje niewykonania powinności umownej w określonym czasie. 

Kwestionując    Art.  5  ust.  1  pkt  2  Umowy  odwołujący  powoływał  dwa  argumenty. 

Pierwszy że nałożenie na wykonawcę robót budowlanych odpowiedzialności za sprawdzenie  

dokumentacji projektowej jest niedopuszczalne. Drugi, że okres 60 dni jest zbyt krótki.  

Izba  nie  podziela  tych  zapatrywań.  Przede  wszystkim  sam  art.  651  k.c.  zakłada 

możliwość  oceny  dostarczonej  dokumentacji  projektowej  przez  wykonawcę,  zatem 

konsekwencją tego jest również brak naruszenia art. 353

 k.c. 

Z  art.  651  k.c.  nie  wynika  brak  jakichkolwiek  obowiązków  wykonawcy  związanych  z 

weryfikacją  otrzymanego  do  wykonania  projektu.  Przeciwnie  z  przepisu  tego  wynika,  że 

wykonawca jest obowiązany zawiadomić inwestora o dostrzeżonych brakach w dokumentacji 

uniemożliwiających  prawidłowe  wykonanie  robót.  Sąd  Najwyższy  w  uzasadnieniu  wyroku  z 

27  marca  2000  r.  (sygn.  III  CKN  629/98)  przyznał  i  nie  wykluczył  istnienia  obowiązków 

związanych z weryfikacją dokumentacji wynikających z art. 651 k.c. W ślad za stanowiskiem 

doktryny („System prawa cywilnego” pod. red. J. Rajskiego, C.H. Beck, Warszawa 2001, t. 7 

str.  314)  przyjąć  można,  iż  obowiązkiem  wykonawcy  jest  sprawdzenie  czy  dostarczone 

projekty  są  kompletne,  zatwierdzone  przez  właściwe  organy  i  czy  nie  zawierają  wad  lub 

błędów dających się wykryć przy zachowaniu poziomu należytej staranności wymaganego w 

stosunkach danego rodzaju.  

Istotne  jest  zatem  ustalenie  natury  stosunku  łączącego  strony  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  W  tej  mierze  należy  zauważyć,  że  stosunek  zobowiązaniowy 

nawiązany  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcą  wybranym  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, różni się od stosunku nawiązywanego pomiędzy przedsiębiorcami 

działającymi  na  rynku.  Wynika  to  nie  tylko  z  tego,  że  zamawiający  działa  w  interesie 

publicznym  i  konsekwencje  niepowodzenia  w  realizacji  umowy  nie  obciążą  jedynie 

zamawiającego,  ale  dotkną  szerszej  zbiorowości,  ale  również  z  tego,  że  na  zamawiającym 

wydatkującym  środki  publiczne  ciążą  szczególne  rygory  związane  z  terminowością 

dokonywania wydatków.  

Dla  nieuwzględnienia  zarzutu  odwołania  znaczenie  miało  również  to,  że  odwołujący 

nie wykazał przed Izbą na czym miałaby polegać zakładana przez niego należyta staranność 

przy  sprawdzeniu  projektu. W  związku  z  tym  Izba  uznała  prymat  prawa  zamawiającego  do  

ukształtowania obowiązków wykonawcy sprzyjających terminowemu wykonaniu umowy nad 

nieokreślonym standardem należytej staranności mającym chronić wykonawcę. 

Pogląd, że okres 60 dni jest zbyt krótki, pozostał całkowicie gołosłowny. Zdaniem Izby 

dysponując  dokumentacją  projektową  od  26  marca  (niesporna  data  przekazania  jej  przez 

zamawiającego)  wykonawca  dysponował  znaczącym  okresem  czasu  i  miał  możliwość,  aby 

zmobilizować potencjał osobowy umożliwiający spełnienie wymagań umowy.  

Izba uznała zatem, że z samego faktu, że zamawiający ustalił wzajemne powinności 

stron  inaczej  niż  w  modelowym  rozwiązaniu  formuły  „Buduj”  nie  należy  wywodzić 

sprzeczności projektu umowy z prawem.  

Ad. art. 5 ust. 28 Umowy: 

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie z przyczyn wskazanych powyżej. 

Ad. Art. 5 ust. 27 i 28 oraz art. 13 ust. 2 pkt 2 umowy (urządzenia drenarskie): 

Izba  uznała,  że  zarzut  ten  nie  znalazł  potwierdzenia.  Przede  wszystkim  nie  zostało 

wykazane  przez  odwołującego,  że  –  biorąc  pod  uwagę  opis  przedmiotu  zamówienia  w 

zakresie  długości  sieci  drenarskiej  przeznaczonej  do  odbudowy  oraz  założonej  rezerwy  na 

sieć  nie  ujętą  w  dokumentacji  projektowej  –  że  szacunki  co  do  długości  obarczone  są 

ryzykiem błędu. Uwzględniono również to, że postanowienia art. 5 ust. 20 wzoru umowy, że 

na  jej  podstawie  wykonawca  zobowiązany  jest  do  odbudowy  określonej  długości  sieci 

drenarskiej,  zatem  deklaracje  zamawiającego,  co  do  udzielenie  wykonawcy  zamówień 

dodatkowych,  w  razie  zaistnienia  konieczności  odbudowy  dłuższych  odcinków  sieci 

drenarskiej, są uzasadnione na gruncie oceny umowy. 

Tym  samym  brak  jest  wskazywanego  przez  odwołującego  ryzyka  złożenia  przez 

wykonawców nieporównywalnych ofert, wynikających z tego, że w toku wykonywania umowy 

może  zaistnieć  konieczność  wykonania  prac  nie  uwzględnionych  w  dokumentacji 

przetargowej.  

Ad. art. 13 ust. 6 Umowy: 

Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. W świetle tego, że wykonawca jest na gruncie 

art.  651  k.c.  zobowiązany  do  oceny  dokumentacji  projektowej  oraz,  że  czas  na  jej  analizę 

jest realnie znacznie dłuższy niż przewidziany we wzorze umowy, gdyż – co jest bezsporne 

wykonawcy  otrzymali  od  zamawiającego  dokumentację  projektową  już  w  marcu  – 

twierdzenie odwołującego, że zamawiający przerzuca na wykonawcę całość ryzyk w sytuacji 

gdy zbadanie dokumentacji w tak krótkim czasie jest niemożliwe, nie jest prawdziwe.  

Natomiast  kwestionowane  postanowienie  umowy  nie  może  być  wykładane  jako 

oczekiwanie  całkowitego  –  niezależnego  od  rozmiaru  prac,  które  nie  zostały  wskazane  w 

dokumentacji, a będą konieczne dla prawidłowej realizacji przedmiotu umowy -  wyłączenia 

możliwości domagania się wynagrodzenia za ewentualne prace dodatkowe. 

 „Konstrukcja  wynagrodzenia  ryczałtowego  nie  wyklucza  przecież  żądania  przez 

przyjmującego  zamówienie  wynagrodzenia  za  prace  nieobjęte  umową,  zwłaszcza  jeśli 

skutkiem  wykonania  tych  prac  dodatkowych  zamawiający  miałby  otrzymać  korzyść 

majątkową. W  takim  wypadku  dopuszczalne  jest  żądanie  przez  przyjmującego  zamówienie 

zapłaty  za  wykonane  roboty  na  podstawie  przepisów  o  bezpodstawnym  wzbogaceniu”(za 

wyrokiem  Sądu  Najwyższego  z  dnia  9  października  2014  r.,  o  sygn.  akt  I  CSK  568/13  – 

www.sn.pl

 data dostępu 13 lipca 2016 r.). 

Izba nie podzieliła poglądu stron, że kwestionowane postanowienie umowne statuuje 

odpowiedzialność  wykonawcy  na  zasadzie  ryzyka.  Tego  rodzaju  odpowiedzialność  za 

szkodę jako wyjątek od podstawowej odpowiedzialności na  zasadzie  winy  wskazana jest w 

przepisach kodeksu cywilnego (vide przykładowo: art. 430, 434 i 435 k.c.). 

W  ocenie  Izby  treścią  kwestionowanego  postanowienia  nie  jest  ukształtowanie 

odpowiedzialności  wykonawcy  na  zasadzie  ryzyka  (bo ta  dotyczy  wyrządzonej  szkody),  ale 

raczej  rozszerzenia  zakresu  zobowiązania  wykonawcy.  Innymi  słowy  nie  odpowiedzialność 

na zasadzie ryzyka  w rozumieniu przyjętym na  gruncie kodeksu cywilnego, ale przyjęciem 

na  siebie  przez  wykonawcę  ryzyka  kontraktowego  związanego  z  oceną  dokumentacji 

projektowej i adekwatną kalkulacją oczekiwanego wynagrodzenia ryczałtowego. 

 Spójnie  z  postanowieniem  nakazującym  sprawdzenie  projektu    zamawiający 

zastrzegł,  że  ryzyka  związane  ze  sprawdzeniem  planów  i  dokumentów  obciążają 

wykonawcę,  gdyż  tkwiące  w  nich  ich  usterki  (z  zastrzeżeniem  zgłoszonych  w  60-dniowym 

terminie  ustalonym  przez  zamawiającego)  nie  stanowią  podstawy  do  podwyższenia 

wynagrodzenia. W ocenie Izby wykonawca obciążony jest konsekwencjami własnych działań 

polegających  na  niedołożeniu  należytej  staranności  przy  sprawdzeniu  projektu.  Nie  jest  to 

odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, natomiast wykonawca ryzyko wynikające z uchybień 

projektu musi wliczyć w cenę złożonej przez siebie oferty.  

Ad. art. 18 ust. 8 Umowy: 

Izba  nie  podzieliła  poglądu  odwołującego  co  do  nieokreśloności  przedmiotu 

zamówienia  uznała  bowiem,  że  pojęcie  pełna  obsługa  serwisowa  jest  wystarczająco  jasne. 

Oznacza  mianowicie  największy  zakres  obsługi  oferowany  przez  danego  producenta,  a 

skoro  okres  obowiązywania  gwarancji  i  rękojmi  jest  określony  przez  zamawiającego,  brak 

jest  podstaw  ku  temu,  aby  uznać,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  w  tym  zakresie 

uniemożliwia wykonawcy wycenienie oferty. 

Ad. art. 20 Umowy: (i) ust. 2. (ii) tabela 2 pkt 9 lit, e). g), i), k). h) oraz g): (iii) w 

pkt 10 tabeli 2: 

Zarzut  ten  został  ograniczony  przez  odwołującego  do  żądania  zawężenia 

odpowiedzialności do przesłanek egzoneracyjnych wskazanych w art. 635 k.c. W tym stanie 

sprawy  Izba  uznała,  że  postanowienia  umowne  pozostają  w  zgodzie  z  zasadami 

odpowiedzialności wynikającymi z art. 434 k. c. oraz art. 652 k. c. W pełni podzielono pogląd 

prezentowany w odpowiedzi na odwołanie. 

Ad. art. 29 ust. 7 Umowy: 

Nie  podzielono  poglądu  odwołującego,  że  może  on  zostać  obciążony  nadmiernymi 

kosztami  wykonania  zastępczego.  Dostrzec  należy  przede  wszystkim,  że  obowiązkiem 

wykonawcy jest rzetelne obliczenie ceny oferty. Jeśli zostanie to uczynione, cena ta nie tylko 

pokryje  koszty  związane  z  wykonaniem  przedmiotu  zamówienia  ale  też  powinna  zapewnić 

wykonawcy  godziwy  zysk.  W  tej  sytuacji  trudno  przypuszczać,  że  w  sytuacji  gdy  miałoby 

dojść  do  wykonania  zastępczego  koszty  tego  wykonania  będą  nadmierne,  zwłaszcza,  że 

obowiązki nałożone na wykonawcę zastępczego są tymi samymi powinnościami, które musi 

wykonać wykonawca.   

Ad. pkt 3.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia: 

Zarzut  okazał  się  całkowicie  chybiony.  W  ślad  za  argumentacją  przytoczoną 

wcześniej  przypomnieć  należy,  że  sporządzenie  dokumentów  wymaganych  przepisami 

prawa  niezbędnych  dla  zapewnienia  prawidłowego  przebiegu  inwestycji  odpowiada  naturze 

prawnej umowy o roboty budowlane. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego rezultatem 

wykonania  umowy  jest  dzieło-robota  budowlana,  z  której  zamawiający  może  korzystać 

zgodnie  z  przeznaczeniem,  a  obowiązkiem  wykonawcy  jest  wykonanie  wszelkich 

niezbędnych prac, nawet jeśli nie zostały one wskazane wprost w dokumentacji projektowej. 

W tak rozumianym zakresie powinności profesjonalnego wykonawcy mieści się sporządzenie 

wszelkich  dokumentów  wymaganych  przepisami  prawa  i  niezbędnych  do  zapewnienia 

prawidłowego przebiegu Inwestycji. 

Podsumowując Izba wyraża pogląd, że wykonawca powinien tak obliczyć cenę swojej 

oferty,  aby  ryzyko  związane  z  obowiązkiem  wykonania  umowy  znalazło  odzwierciedlenie  w 

spodziewanym  zysku.  To  bowiem  wysokość  wynagrodzenia  wykonawcy    jest  elementem 

niwelującym  swoistą  nierówność  stron  stosunku  zobowiązaniowego,  gdzie  wynagrodzenie 

wykonawcy  ma  charakter  ryczałtu  za  osiągnięcie  umówionego  rezultatu.  Sąd  Apelacyjny  w 

Białymstoku  z  dnia  18  czerwca  2014  r.,  w  sprawie  o  sygn.  akt.  I  ACa  160/14 

(orzeczenia.bialysok.sa.gov.pl  data  dostępu  13  lipca  2016  r.)  wskazał,  że  „W  wypadku 

określenia  w  umowie  wynagrodzenia  ryczałtowego  przyjmującemu  zamówienie  nie 

przysługuje  prawo  do  żądania  podwyższenia  wynagrodzenia  bez  względu  na  to,  czy  w 

czasie zawarcia umowy istniała możliwość przewidzenia rozmiaru lub kosztów prac. Ryzyko 

powstania  ewentualnej  straty  związanej  z  nieprzewidzianym  wzrostem  rozmiaru  prac  (a 

zatem  nieuwzględnieniem  określonych  czynności  czy  też  materiałów)  lub  koszów  prac  (w 

tym  wzrostem  cen  i  innych  elementów  kosztowych  wpływających  na  wysokość 

wynagrodzenia)  obciąża,  przy  tym  sposobie  określenia  wynagrodzenia,  przyjmującego 

zamówienie.  Należy  przyjąć,  że  jest  ono  dopuszczalne  z  perspektywy  zasady  swobody 

umów (art. 353

 k.c.), zwłaszcza, że ryzyko przyjmującego zamówienie równoważy sytuacja 

prawna  zamawiającego,  który  nie  może  żądać  obniżenia  umówionego  wynagrodzenia 

ryczałtowego,  nawet  w  wypadku,  gdyby  przyjmujący  zamówienie  osiągnął  wyższe  od 

oczekiwanych  korzyści,  na  przykład  wskutek  poniesienia  niższych  od  zakładanych  kosztów 

rzeczywistych”. 

Darmo też powołuje odwołujący zasady proporcjonalności i przejrzystości. Na gruncie 

przepisów  ustawy  obowiązujących  w  toku  badanego  postępowania  zasady  te  nie 

obowiązują.  Czynności  zamawiającego    mogą  być  oceniane  w    świetle  zasad  równego 

traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  a  te  nie  zostały  naruszone  przez 

zamawiającego.  Projektowany  wzór  umowy  jest  taki  sam  dla  wszystkich  potencjalnych 

wykonawców. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając 

koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. 

b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: