KIO 1006/16 Sygn. akt KIO 1007/16 Wyrok dnia 27 czerwca 2016 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 1006/16

Sygn. akt KIO 1007/16

Wyrok

z dnia 27 czerwca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Agata Mikołajczyk

Aneta Mlącka

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 23 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w

dniu

czerwca

r.

przez

wykonawcę

ubiegającego

się

o udzielenie zamówienia

Track Tec S.A. z siedzibą w Warszawie

B. w

dniu

czerwca

r.

przez

wykonawcę

ubiegającego

się

o udzielenie zamówienia

Track Tec S.A. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w

Warszawie

przy udziale:

A.

wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia

Wytwórnia Podkładów

Strunobetonowych „STRUNBET” Sp. z o. o. z siedzibą w Bogumiłowicach

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:

1006/16 po stronie zamawiającego

B.

wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia

Wytwórnia Podkładów

Strunobetonowych „STRUNBET” Sp. z o. o. z siedzibą w Bogumiłowicach

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:

1007/16 po stronie zamawiającego

wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia

Wytwórnia Podkładów

Strunobetonowych S.A. z siedzibą w Mirosławiu Ujskim zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 1007/16 po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołania.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Track Tec S.A. z siedzibą w Warszawie

i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Track Tec S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od dwóch odwołań.

Zasądza od wykonawcy

Track Tec S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 200 zł

00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych) stanowiącą koszty

postępowania

odwoławczego

poniesione

z

tytułu

wynagrodzenia

pełnomocnika zamawiającego, w tym kwotę 3 600 zł w sprawie o sygn. akt

KIO 1006/16 oraz kwotę 3 600 zł w sprawie sygn. akt 1007/16.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego

Warszawa - Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1006/16 KIO 1007/16

Uzasadnienie

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest „Dostawa podkładów

strunobetonowych dla zadania pn."Prace na linii kolejowej nr 30 Łuków - Lublin Północny na

odcinku Łuków - Parczew" w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa

Wschodnia Osobowa - Dorohusk na Odcinku Warszawa - Otwock - Dęblin - Lublin" Nr

referencyjny; nr postępowania 6060 /ICZ1/ 04889/02020/16/P

Sygn. akt KIO 1006/16

Odwołujący - Track Tec S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie na czynność

zamawiającego zaproszenia do aukcji elektronicznej w portalu Aukcji Urzędu Zamówień

Publicznych w dniu 30 maja 2016 r. wykonawcy, który powinien zostać wykluczony

względnie, którego oferta powinna podlegać odrzuceniu tj. Wytwórni Podkładów

Strunobetonowych Strunbet Sp. z o.o. (dalej: Strunbet) sporządzonej w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego.

Zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych oraz obrazę

następujących przepisów prawa:

art. 91b ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust 1 pkt. 2 oraz art. 7 ustawy PZP,

poprzez zaniechanie oceny oferty z należytą starannością wykonawcy Strunbet, a w

konsekwencji zaproszenie tego wykonawcy przez Zamawiającego do aukcji elektronicznej w

portalu Aukcji Urzędu Zamówień Publicznych, której oferta podlega odrzuceniu z uwagi na

nie złożenie w ofercie w pkt 1 formularza ofertowego, oświadczenia woli w przedmiocie

wyboru przedmiotu dostawy tj. typu podkładu, w terminie składania oferty podczas gdy

obowiązek złożenia odpowiedniego oświadczenia woli (wyboru typu podkładu, który

zamierza dostarczać wykonawca') wynika wprost z treści części II SIWZ (strona 1 i 5) i nie

może być konwalidowany.

art. 91b ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust.

1 pkt. 2 oraz art. 7 ustawy PZP, poprzez zaniechanie oceny oferty wykonawcy Strunbet z

należytą starannością, a w konsekwencji zaproszenie tego wykonawcy przez zamawiającego

do aukcji elektronicznej w portalu Aukcji Urzędu Zamówień Publicznych, który podlega

wykluczeniu z uwagi na brak posiadania odpowiedniego potencjału technicznego i

wykazania dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, względnie

odrzucenia oferty jako niespełniającej wymogów SIWZ (w treści odpowiedzi na pytanie nr 48)

albowiem zgodnie z oświadczeniem wykonawcy Strunbet z 30 maja 2016 r. zaprzeczył on,

ż

e w celu wykazania spełnienia warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy PZP,

będzie on polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach wynikających w art. 26 ust.

2b ustawy PZP, podczas gdy zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie nr 48 wyjaśnienia

treści SIWZ z 21 kwietnia 2016 r., wykonawca nie będący producentem przedmiotu

zamówienia (lub tylko jego części ), który zakupi oferowane w przetargu wymagane elementy

nawierzchni kolejowej w ramach transakcji handlowej ma obowiązek przedstawić w ofercie

przetargowej pisemne zobowiązanie producenta lub producentów do dyspozycji niezbędnych

zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

Alternatywnie na wypadek nie podzielenia przez Izbę wykluczenia wykonawcy lub

odrzucenia oferty wykonawcy Strunbet z uwagi na zarzut nr 2 odwołania, zarzuca naruszenie

przez zamawiającego art. 91b ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy PZP

poprzez zaniechanie oceny oferty wykonawcy Strunbet z należytą starannością, a w

konsekwencji zaproszenie go przez Zamawiającego do aukcji elektronicznej w portalu Aukcji

UZP i brak żądania od wykonawcy Strunbet wyjaśnień i dokumentów potwierdzających

posiadanie przytwierdzeń w ilości 150.000 przytwierdzeń i wykazania dysponowania

zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia z uwagi na oświadczenie wykonawcy

Strunbet z 30 maja 2016 r., w którym zaprzeczył, że w celu wykazania spełnienia warunków

o których mowa w art. 22 ust. 1 Ustawy PZP, wykonawca Strunbet będzie polegać na

zasobach innych podmiotów na zasadach wynikających w art. 26 ust. 2b ustawy PZP, jak

również treść odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 48 wyjaśnienia treści SIWZ z 21

kwietnia 2016 r. w którym wskazano, że wykonawca nie będący producentem przedmiotu

zamówienia (lub tylko jego części), który zakupi oferowane w przetargu wymagane elementy

nawierzchni kolejowej w ramach transakcji handlowej ma obowiązek przedstawić w ofercie

przetargowej pisemne zobowiązanie producenta lub producentów do dyspozycji niezbędnych

zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, podczas gdy Strunbet nie jest producentem

przytwierdzeń do podkładów.

art. 91b ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt.

2 oraz art. 7 ustawy PZP, punktu 3 ust. 4 SIWZ poprzez zaniechanie oceny oferty

wykonawcy Strunbet z należytą starannością, a w konsekwencji zaproszenie go przez

Zamawiającego do aukcji elektronicznej w portalu Aukcji UZP, która podlega odrzuceniu z

uwagi na przedstawienie Zamawiającemu w swojej ofercie „Dopuszczenia” nr D/ILK/26/2014

z dnia 20/01/2016 do stosowania na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie

Linie Kolejowe S.A. dotyczącego systemu przytwierdzenia SB W3 z zastosowaną kotwa

ż

eliwna SB3/4, podczas gdy jako dowód wykonania badań okresowych wyrobu załączone

zostały zaś badania w ramach, których sprawdzony został podkład z inną kotwą - SB3/P

(karta 155 oferty), co w sposób oczywisty nie spełnia wymogu pkt 3 ust. 4 SIWZ.

5. Alternatywnie na wypadek nie podzielenia przez Izbę odrzucenia oferty wykonawcy

Strunbet z uwagi na zarzut nr 4 odwołania, odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie

art. 91b ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie oceny

oferty wykonawcy Strunbet z należytą starannością, a w konsekwencji zaproszenie go do

aukcji elektronicznej, pomimo braku żądania od wykonawcy Strunbet wyjaśnień i

dokumentów dotyczących rozbieżności pomiędzy załączonym na podstawie wymagań SIWZ

(punkt 3 ust. 2) „Dopuszczenia” nr D/ILK/26/2014 z dnia 20/01/2016 do stosowania na liniach

kolejowych zarządzanych przez PKP PLK S.A. dotyczącego systemu przytwierdzenia SB W3

z zastosowaną kotwa żeliwna SB3/4 a załączonymi na podstawie wymagań SIWZ (punkt 3

ust. 4) badania w ramach, których sprawdzony został podkład z inną kotwą - SB3/P (karta

155 oferty), co w sposób oczywisty nie spełnia wymogu pkt 3 ust. 4 SIWZ, co w sposób

oczywisty nie spełnia wymogu pkt 3 ust. 4 SIWZ.

Zarzucając powyższe wnosi o:

Unieważnienie wyników aukcji elektronicznej i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Nakazania Zamawiającemu powtórzenia oceny oferty wykonawcy Strunbet i:

a)

wykluczenie lub odrzucenie oferty wykonawcy; ,

b)

względnie wezwanie wykonawcy Strunbet w trybie 26 ust. 3 i 4 ustawy PZP w

zakresie wskazanym w pkt 3 i 5 zarzutów odwołania tj.

- wyjaśnień i dokumentów potwierdzających posiadanie przytwierdzeń w ilości 150 000

przytwierdzeń;

- dlaczego załączył do swojej oferty w ramach przedmiotowego przetargu, dopuszczenie w

ramach procedury SMS-PW-17, dotyczące systemu przytwierdzenia SB W3, w ramach

którego zastosowana została kotwa SB3/4 (karta 140 i 141 oferty), a jako dowód wykonania

badań okresowych wyrobu załączone zostały zaś badania w ramach, których sprawdzony

został podkład z inną kotwą - SB3/P (karta 155 oferty);

- zażądania przedłożenia prawidłowego dowodu wykonywania badań kotwy SB3/4.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.

Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego

zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący,

który złożył ofertę z najniższą ceną dostał zaproszenie do aukcji elektronicznej podczas gdy,

wykonawca powinien zostać wykluczony względnie jego oferta powinna zostać odrzucona.

Oferta odwołującego Track Tec S.A. po otwarciu ofert przed przeprowadzeniem aukcji była

ofertą najkorzystniejszą i jedną z trzech ofert. W przypadku postępowania zamawiającego

zgodnie z przepisami ustawy PZP i zgodnie z treścią SIWZ wykonawca Strunbet zostałby

wykluczony z zamówienia względnie oferta wykonawcy Strunbet powinna była zostać

odrzucona. Wówczas nie doszłoby do aukcji z uwagi na brak trzech ofert nie podlegających

odrzuceniu i Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.

Wobec tego zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania wykonawcy

Strunbet i odrzucenia jego oferty, naraża odwołującego na szkodę, gdyż uniemożliwiło

uzyskanie odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby - w przeciwnym razie - liczyć.

Uzasadnienie zarzutu nr 1

Czynność zaproszenia Zamawiającego do aukcji jest czynnością, która podlega zaskarżeniu

w świetle ustawy PZP.

KIO stoi na stanowisku, że wykonawca, który nie jest zadowolony z kręgu wykonawców

zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, winien zaskarżyć czynność zaniechania

odrzucenia oferty w terminie, którego początek należy liczyć od daty zaproszenia do udziału

w aukcji elektronicznej. Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji

elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, iż oferty wybranych wykonawców nie

podlegają odrzuceniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z

zakończeniem badania ofert i w ocenie Izby od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć

bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania

zamawiającego odrzucenia oferty (KIO 610/12). W opinii KIO czynność zakwalifikowania

wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej jest czynnością, o której mowa w art. 182

ust. 3 ustawy, a wystosowanie zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej jest

równoznaczne z zakończeniem badania ofert.

Zgodnie z wyrokiem KIO 1383/14: Czynność zaproszenia do udziału w aukcji należy do

katalogu czynności, o których zamawiający przesyła informację wykonawcom zaproszonym

do udziału w aukcji, zatem termin na wnoszenie odwołania wobec tej czynności podlega

ustaleniu na podstawie art. 182 ust. 1 pkt 1 p.z.p.

Z art. 91a ust. 1 oraz art. 92b ust. 1 ustawy PZP wynika, że zaproszenie może być

skierowane do wykonawców, którzy złożyli oferty nie podlegające odrzuceniu, jeśli jest ich co

najmniej trzech. Zatem mimo, że przepisy ustawy nie nakazują zamawiającemu podania w

zaproszeniu informacji o wszystkich wykonawcach, którzy otrzymali zaproszenie, sam fakt

przesłania zaproszenia potwierdza zakończenie badania ofert i oznacza, że co najmniej trzy

ze złożonych ofert nie podlegają odrzuceniu.

W ocenie odwołującego oferta złożona przez wykonawcę Strunbet podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP albowiem wykonawca ten nie złożył w pkt 1

formularza ofertowego, oświadczenia woli w przedmiocie wyboru przedmiotu dostawy tj. typu

podkładu „PS93/80E1 albo PS94/60E1”, w terminie składania ofert, podczas gdy obowiązek

złożenia odpowiedniego oświadczenia woli (wyboru typu podkładu) wynika wprost z treści

części II SIWZ (strona 1 i 5 ) i nie może być konwalidowany w późniejszym czasie bez

naruszenia zasady uczciwej konkurencji pomiędzy oferentami określonej w art. 7 PZP.

Zamawiający w formularzu ofertowym celowo zastosował alternatywę rozłączną pomiędzy

typami podkładu PS93/80E1 albo PS94/60E1 albowiem zainteresowany był dostawą

jednorodnych podkładów.

Zamawiający nie dopuszczał możliwości mieszanych dostaw podkładów. W ocenie

odwołującego, zamawiający nie miał obowiązku ani uprawnienia, aby samodzielnie ustalać

jakie podkłady faktycznie zamierza zaoferować wykonawca Strunbet. Tym bardziej

Zamawiający nie miał uprawnienia, aby wezwać wykonawcę zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy

PZP do złożenia oświadczenia w tym zakresie albowiem „możliwość uzupełnienia czy też

wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp dotyczy

wyłącznie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w -

postępowaniu, oraz potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymazać określonych przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 ustawy).

Ustawodawca nie przewidział możliwości zastosowania ww. trybów w zakresie kryteriów

oceny ofert. Stosowanie uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów na użytek kryteriów

oceny oferty mogłoby w prosty sposób prowadzić do naruszenia zasady równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji” (Wyrok KIO 1030/15).

W ocenie odwołującego się brak zaznaczenia jednego z dwóch typów podkładów kolejowych

w formularzu ofertowym stanowi brak jakiegokolwiek oświadczenia woli wykonawcy Strunbet

w tym zakresie. Wykonawca Strunbet nie złożył w ofercie oświadczenia, co faktycznie

zamierza oferować tj. który z typu podkładów. Brak ten nie może być konwalidowany

albowiem byłoby to sprzeczne z art. 7 ustawy PZP.

W podobnej sytuacji braku wyboru oświadczenia będącego treścią oferty w sprawie KIO

2422/15 (w zakresie oświadczenia odwróconego VAT-u) Izba stanęła na stanowisku, że brak

złożenia oświadczenia (informacji) nie stanowi żadnego oświadczenia, a zatem nie stanowi

także w danym zakresie treści oferty.

W świetle zatem jednoznacznej treści oferty złożonej przez Odwołującego, nie wystąpiły

wątpliwości, które zobowiązywałyby Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art.

87 ust. 1 PZP Podkreślić należy, że zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnego

wywodzenia z treści oferty hipotetycznych informacji, które nie zostały w żaden sposób

wyrażone przez wykonawcę w ofercie. Przeciwne działanie zamawiającego stanowiłoby

poważne naruszenie obowiązku zachowania w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców.

Zdaniem odwołującego brak wskazania podkładu, który wykonawca Strunbet zamierza

dostarczyć jest brakiem nieusuwalnym. Nie można go konwalidować na podstawie art. 26

ust. 3 i 4 ustawy PZP (jak błędnie dokonał tego zamawiający) czy też art. 87 ustawy PZP.

Konwalidacja braku w ofercie faktycznie doprowadziła do uzupełnienia oferty (treści

formularza ofertowego). W aspekcie tym wypowiadała się już Krajowa Izba odwoławcza i

sądy powszechne.

Zgodnie z Wyrokiem SA w Białymstoku I Wydział Cywilny z dnia 26 marca 2015 r. (I ACa

960/14): Przepis art. 87 ustawy pzp dopuszcza wyjaśnienie przez wykonawców na żądanie

zamawiającego treści złożonych ofert, nie zaś dokonywanie w nich jakichkolwiek zmian,

poza

poprawieniem

oczywistych

omyłek

pisarskich,

rachunkowych

lub

innych,

niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do

uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego dokumentu, w tym samej oferty, co stanowiłoby

obejście prawa – art. 82 ust. 1 i 84 ww. ustawy.

Wyjaśnienia treści oferty co do zasady służą wyjaśnieniu istniejących elementów oferty.

Niedopuszczalne jest przyjęcie wyjaśnień wykonawcy, które stanowiłyby zmianę oferty

(Wyrok KIO z 9 października 2013 r.; KIO 2281/13).

Zdaniem odwołującego się czynność zamawiającego zaproszenia do aukcji elektronicznej po

wcześniejszym wezwaniu i uzupełnieniu oferty przez wykonawcę STRUNBET naruszyła art.

7 ust. 1 ustawy PZP poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców. Wykonawca Strunbet miał ten komfort, że po terminie

składnia ofert miał możliwość złożenia oświadczenia woli - jaki typ podkładu zamierza

dostarczyć zamawiającemu, co bezsprzecznie jest elementem kluczowym oferty. Pozostali

oferenci nie mieli takiej możliwości.

Przy realizacji tej zasady należy pamiętać, że obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji

w postępowaniu spoczywa na zamawiającym, a nie na wykonawcach.

Naruszenie zasady uczciwej konkurencji może wystąpić na każdym etapie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego i wynikać z działania zamawiającego, jak również

wykonawcy.

Na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc

taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców

bądź nie będzie stwarzać określonemu wykonawcy uprzywilejowanej pozycji poprzez

możliwość złożenia oświadczenia woli co do przedmiotu dostawy po terminie składania ofert.

Uzasadnienie zarzutu nr 2 i 3

Wykonawca pierwotnie w ofercie złożył oświadczenie w pkt XIII oferty , że „OŚWIADCZAMY,

ż

e wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2015r. 2164 ze zmianami) zwanej

dalej „PZP” BĘDZIEMY polegać na zasobach następujących podmiotów (na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b PZP).

Następnie zamawiający poinformował wykonawcę Strunbet w dniu 25 maja 2016 r. o tym ,że

z załączonych dokumentów wynika, że wykonawca Strunbet posiada niezbędną wiedzę i

doświadczenie tj. spełnia przesłankę z art. 22 ust. 2 pkt 2 ustawy samodzielnie.

Mając na uwadze powyższe zamawiający wezwał Strunbet w trybie 26 ust. 4 ustawy PZP do

złożenia wyjaśnienia w zakresie wypełnienia punktu XIII Formularza Oferty - „Czy

potwierdzacie Państwo, że w celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w art 22

ust. 1 ustawy PZP, polegać będą państwo na zasobach innych podmiotów (na zasadach

określonych w art 26 ust. 2b ustawy PZP) skoro ze złożonych dokumentów tj. wykazy

wykonanych dostaw (str. 10 formularza oferty) oraz referencji (str. 12,13,14, i 15 Formularza

oferty) wynika, iż sami spełnicie warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia.

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie stwierdzi!, że: „Potwierdzamy, że nasza wytwórnia

sama spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia określony w siwz ww

postępowania przetargowego. Nie potwierdzamy, że w celu wykazania spełnienia warunków

o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy nasza wytwórnia będzie polegać na zasobach innych

podmiotów (na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b pzp). Wobec powyższego

wyjaśniamy, że wypełnienie w naszej ofercie pkt XIII formularza oferty wynikało z błędnej

interpretacji siwz i prosimy o potraktowanie tego punktu formularza jako naszą omyłkę”.

Tym samym wykonawca Strunbet w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia

określonego w art. 22 ust. 1 ustawy PZP zadeklarował, że samodzielnie spełnia ten wymóg

bez udziału osób trzecich.

Oprócz tego zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie nr 48 wyjaśnień treści SIWZ z 21

kwietnia 2016 r. wykonawca nie będący producentem przedmiotu zamówienia (lub tylko jego

części), który zakupi oferowane w przetargu wymagane elementy nawierzchni kolejowej w

ramach transakcji handlowej ma obowiązek przedstawić w ofercie przetargowej pisemne

zobowiązanie producenta lub producentów do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby

wykonania zamówienia.

Faktem powszechnie znanym jest to, że wykonawca Strunbet nie jest producentem

kompletów przytwierdzeń jak i żadnego z elementów tych przytwierdzeń. W ocenie

odwołującego wykonawca Strunbet nie spełnia wymogu art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP

poprzez brak wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w zakresie

dostawy 150 000 kompletów przytwierdzeń (pkt 1.2 formularza ofertowego) albowiem nie jest

producentem tych przytwierdzeń i nie wykazał dysponowania odpowiednim potencjałem

technicznym w tym zakresie.

Zamawiający całkowicie pominął tę okoliczność i nie wykluczył wykonawcy Strunbet,

ewentualnie nie zadał pytania w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy PZP w celu wykazania na

podstawie tak złożonego przez Strunbet oświadczenia, czy jest on w posiadaniu

przytwierdzeń w ilości 150 000 sztuk.

W ocenie Odwołującego Ratio Legis pytania nr 48 (odpowiedzi na pytanie) jest fakt, że jeżeli

wykonawca nie jest producentem przedmiotu zamówienia (w tym przytwierdzeń) to winien

wykazać fakt dysponowania przedmiotem zamówienia (w części niebędącej producentem),

bądź przedstawić zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia przedmiotu

zamówienia, czego wykonawca Strunbet nie dokonał. Przeciwnie oświadczył, że wykona

sam zamówienie bez polegania na zasobach osób trzecich nie wykazując dysponowaniem

odpowiedniego potencjału technicznego zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP.

W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP i nie wykluczył

wykonawcy Strunbet lub nie odrzucił jego oferty z uwagi na naruszenie treści SIWZ (pytanie

48 i odpowiedź).

Z ostrożności wskazać należy, że Zamawiający z uwagi na treść oświadczeń wykonawcy

Strunbet i treści odpowiedzi na pytanie nr 48 (treści pytania) powinien wezwać w trybie art.

26 ust. 3 lub 4 ustawy PZP do wykazania posiadania już kompletów przytwierdzeń w ilości

150 000 żądanych przez Zamawiającego, albowiem jedynie wówczas wykonawca Strunbet

wykazałby, że sam wykona zamówienie bez udostępniania potencjału podmiotów trzecich

(zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy PZP) i bez zobowiązania podmiotu trzeciego do

udostępnienia przedmiotu zamówienia, którego wymagał Zamawiający w wyjaśnieniach

treści SIWZ. Zamawiający natomiast bez tych informacji dopuścił do aukcji wykonawcę

Strunbet, nie oceniając i nie sprawdzając jego oferty w sposób należyty zgodnie z art. 7

ustawy PZP.

Uzasadnienie Zarzutu nr 4 i 5

Zgodnie z wymaganiami SIWZ do Przetargu (Punkt 3 ust. 4 SIWZ): „W przypadkach, gdy

badania okresowe wyrobu są przewidziane warunkami technicznymi wykonania i odbioru,

lub warunkami ustalonymi w ramach procedury SMS-PW-17, wymagane jest przedstawienie

w ofercie kopii aktualnych wyników tych badań - zgodnie cyklem badań podanym w tych

warunkach.”

W ramach oferty do Przetargu, Strunbet przedłożył „Dopuszczenie” nr D/ILK/26/2014 z dnia

20/01/2016 do stosowania na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. dotyczący systemu przytwierdzenia SB W3 (karta 140 oferty). Zgodnie z

punktem 2. podpunkt 3) załącznika do ww. „Dopuszczenia” elementem składowym systemu

przytwierdzenia SB W3 są kotwy żeliwne SB3/4 - zgodne z „Warunkami Technicznymi

Wykonania i Odbioru kotwy typu SB3/3 i SB3/4” oraz aprobatą techniczną Nr AT/07-2014-03

05-00 (karta 141 oferty). Na potwierdzenie wykonania badań okresowych (wymaganych

punktem 3 ust. 4 SIWZ) Strunbet załącza Pracę Nr 5601/22 „Badania Systemu

Przytwierdzenia” SB W3.2; Warszawa, maj 2016 (karta 152 oferty). Zgodnie z punktem 2

Pracy Nr 5601/22 przedmiotem badania tej Pracy był system przytwierdzenia sprężystego

szyn 60E1 do podkładów strunobetonowych typu PS-94, zawierający elementy składowe: -

podkład strunobetonowy PS-94 z kotwą SB3/P (karta 155 oferty).

Wobec powyższego Strunbet załączył do swojej oferty w ramach przedmiotowego Przetargu,

dopuszczenie w ramach procedury SMS-PW-17, dotyczące systemu przytwierdzenia SB

W3, w ramach którego zastosowana została kotwa SB3/4. Jako dowód wykonania badań

okresowych wyrobu załączone zostały zaś badania w ramach, których sprawdzony został

podkład z inną kotwą - SB3/P. Mając to na uwadze wykonawca Strunbet nie przedstawił w

swojej ofercie kopii aktualnych wyników badań dla kotwy której dotyczy ww. Dopuszczenie

na podstawie procedury SMS-PW-17.

Z ostrożności wskazać należy, że Zamawiający z uwagi na treść dokumentów załączonych

do oferty wykonawcy Strunbet powinien wezwać w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy PZP i

zażądać od wykonawcy Strunbet wyjaśnień i dokumentów tego wykonawcy dlaczego

załączył do swojej oferty w ramach przedmiotowego przetargu, dopuszczenie w ramach

procedury SMS-PW-17, dotyczące systemu przytwierdzenia SB W3, w ramach którego

zastosowana została kotwa SB3/4(karta 140 i 141 oferty) a jako dowód wykonania badań

okresowych wyrobu załączone zostały zaś badania w ramach, których sprawdzony został

podkład z inną kotwą — SB3/P(karta 155 oferty) co w sposób oczywisty nie spełnia wymogu

pkt 3 ust. 4 SIWZ i powinien był zażądać przedłożenia prawidłowego dowodu wykonywania

badań kotwy SB3/4.

Uzasadnienie zachowania terminu do wniesienia odwołania.

Czynność zamawiającego zaproszenia do aukcji nastąpiła 30 maja 2016 r. Termin złożenia

niniejszego odwołania mija 9 czerwca 2016 r. zatem złożenie odwołania do tego dnia uznać

należy za wniesione w ustawowym terminie 10 dni od dnia powzięcia informacji o

okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono trzy oferty, w

których cena odwołującego była najniższa. Zgodnie z postanowieniami ogłoszenia

zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, po przeprowadzeniu

której

jako

najkorzystniejszą

wybrał

ofertę

wykonawcy

Wytwórnia

Podkładów

Strunobetonowych Strunbet sp. z o.o., która uzyskała najwyższą liczbę punktów w ramach

kryteriów oceny ofert

Odnosząc się do zarzutów odwołania zamawiający stwierdził, co następuje.

Ad. zarzut naruszenia art. 91b ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ustawy pzp

poprzez zaniechanie oceny oferty z należytą starannością, a w konsekwencji zaproszenia

tego wykonawcy do aukcji elektronicznej, która to oferta podlegała odrzuceniu.

Zamawiający neguje stwierdzenie odwołującego, że wykonawca Strunbet nie złożył w pkt I.1.

formularza ofertowego oświadczenia woli w zakresie wyboru przedmiotu dostawy tj. typu

podkładu ps93/60E1 albo PS94/60E1 oświadczenia woli co do wymaganego wyboru

podkładu wyłącznie jednego rodzaju. Po całościowej analizie treści oferty zamawiający

stwierdził, że wykonawca w dacie składania oferty wskazał, jakiego rodzaju podkłady

dostarczy. Przypomniał, że zgodnie z pkt 2 ust. 1 siwz oba wymienione typy podkładów

traktuje się jako równoważne, przy czym przedmiotem dostawy są wyłącznie podkłady

jednego wybranego typu.

Stwierdził, że wypełnienie pozycji I formularza ofertowego miało znaczenie czysto

informacyjne, a brak dokonania wykreślenia nie stanowi o niezgodności oferty z siwz. Z

treści oferty wynika, który z rodzajów podkładów jest oferowany, bowiem na stronie 56 – 60

oraz 185 – 205 Strunbet zamieścił dokumenty dotyczące podkładu PS-94. Ponadto

oświadczył przyjęcie wszystkich warunków zamawiającego bez zastrzeżeń. Brak skreślenia

jednego z dwóch typów został przez zamawiającego uznany za oczywistą omyłkę pisarską, o

której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp.

Natomiast z ostrożności wezwał wykonawcę do wyjaśnienia, który typ oferuje i uzyskał

potwierdzenia, że oferuje dostawę typu PS-94. Wskazał na piśmiennictwo dotyczące omyłki

pisarskiej, której poprawienie skutkuje zmianą treści oferty, lecz jedynie w znaczeniu

technicznym, a nie merytorycznym. Jednocześnie treść oświadczenia woli w ofercie nie

ulega zmianie, co oznaczałoby naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy pzp.

Stwierdził także, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy pzp wobec braku ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż oferta wykonawcy

nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie

odpowiada wymaganiom siwz.

Ad. zarzut naruszenia art. 91b ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1

pkt 2 oraz art. 7 ustawy pzp przez zaniechanie oceny oferty Strunbet z należytą

starannością, a w konsekwencji zaproszenie wykonawcy do aukcji, mimo iż podlega

wykluczeniu z uwagi na brak posiadania odpowiedniego potencjału technicznego wykazania

dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia względnie odrzucenia oferty

jako niezgodnej z siwz, bowiem zaprzeczył, że będzie polegać na zasobach innych

podmiotów na zasadach wynikających z art. 26 ust. 2b ustawy pzp.

Zamawiający wskazał na alternatywny charakter zarzutów i stwierdził, że

argumentacja odwołującego jest bezzasadna, niezgodna z przepisami ustawy i

postanowieniami siwz. Wskazał na określone w R. 9 i 10 siwz (str. 10) warunki udziału w

postępowaniu w zakresie doświadczenia w dostawach określonych produktów, w tym

podkładów strunobetonowych lub wymienionych akcesoriów do mocowania szyn do tych

podkładów w określonej ilości. Strunbet w ofercie wskazał, że w celu wykazania spełnienia

warunków udziału w tym zakresie będzie korzystał z zasobów podmiotów trzecich. Z treści

oferty wynikało jednak, że wykonawca ten spełnia w całości samodzielnie warunek

postawiony w siwz, co potwierdził w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego. Z powyższego

wynika, że w stosunku do tego wykonawcy nie zachodzą przesłanki wykluczenia, a tym

samym wykonawca nie miał obowiązku i potrzeby przedstawienia w ofercie pisemnego

zobowiązania producenta lub producentów podkładów do dyspozycji niezbędnych zasobów

na potrzeby wykonania zamówienia.

Zamawiający zauważył, że wbrew twierdzeniom odwołującego nie było podstaw do

wzywania wykonawcy, by wykazał, iż w momencie składana ofert jest on w posiadaniu

wymaganej liczby sztuk kompletów przytwierdzeń, jako że w siwz nie stawiano takiego

wymogu, a byłby to warunek nadmiarowy w stosunku do wymagań siwz. Zarzut naruszenia

przepisu art. 22 ust. 1 pkt uznał zamawiający za niezasadny.

Ad. zarzut naruszenia art. 91b ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2

oraz art. 7 ustawy pzp oraz pkt 3 ust. 4 siwz przez zaniechanie oceny oferty Strunbet z

należytą starannością, a w konsekwencji zaproszenie wykonawcy do aukcji, mimo iż oferta

tego wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na zawarcie w niej „Dopuszczenie” z

zastosowaną kotwą żeliwną typu SB3/4 w sytuacji gdy jako dowód wykonania badań

okresowych wyrobu załączone zostały badania podkładu z kotwą SB3/P.

Zamawiający zakwestionował zarzut i jego uzasadnienie. Wskazał, że w przypadku

polskiego systemu sprężystego mocowania szyn do podkładów strunobetonowych, sprawa

kotew, zabetonowanych w podkładzie jest niewielkim problemem w odniesieniu do systemu

przytwierdzenia. Bez względu na odmianę kotwy – czy to będzie kotwa SB3/3, SB3/M,

SB3/7, SB3/P czy SB3/4 – jej funkcja w systemie przytwierdzenia jest identyczna, profil

zaokrąglenia „główki” kotwy i rozmieszczenie w główce otworów na ramiona łapki sprężystej

są w każdym przypadku takie same, dlatego kotwy te mogą być stosowane jako

kompatybilne, równoważne sobie, pasujące całkowicie do pozostałych elementów węzła

przytwierdzenia. Różnice między kotwami dotyczą przede wszystkim kształtu „nóżki”

zabetonowanej w podkładzie i formy wybrania części materiału z główki – zbyt masywnej w

przypadku kotwy SB3/3. Producenci w dążą w tym zakresie do zmniejszenia

materiałochłonności bez zmniejszenia walorów eksploatacyjnych wyrobu.

Zamawiający stwierdził, że wprowadzenie kolejnej odmiany kotwy nie wymaga

przeprowadzania kolejnych zbytecznych badań w pełnym zakresie z udziałem takiej kotwy.

Kotwy podlegają przy ich dopuszczeniu do stosowania innemu, istotnemu sprawdzeniu: na

siłę wyrywającą je z podkładu i na trwałość eksploatacyjną. Po takim sprawdzeniu

poddawane są badaniu w węźle przytwierdzenia. Jeśli system SB W3 jest dobry na kotwach

typu SB3/4, to zakłada się, że jest też dobry na kotwach SB3/P, bez wymogu sprawdzenia

powtórnymi badaniami.

Stwierdził nadto, że firma Plastwill, (której produkt zaoferował Strunbet) przeprowadziła

asekuracyjnie badanie swojego węzła także na kotwie SB3/P, określając taki system mianem

SB W.3.2 (czyli druga odmiana systemu SB W3). Wynik badania przystępujący Strunbet

zamieścił w swojej ofercie.

Zamawiający zwrócił też uwagę, że w Dopuszczeniu PKP PLK na system SB W3 zapisano

(w p. 4.2 Załącznika do niego), że dopuszczenie to zezwala na zastosowanie sprzedaż

zarówno kompletnego systemu przytwierdzenia SB W3, jak i pojedynczych elementów

składowych systemu. Oznacza to, że na podstawie tego Dopuszczenia oferent mógł

zaproponować system określony jako SB W3.2, w którym elementy dopuszczonego systemu

SB W3 będą zabudowane na w pełni równoważnej do kotwy SB3/4 kotwie SB3/P.

Powyższe może potwierdzić, że Strunbet w ofercie powziął starania w celu dopełnienia

wszystkich wymagań dla uwiarygodnienia swojej oferty. Ale nawet bez odrębnych badań

systemu SB W3 na innej kotwie niż kotwa SB3/4 (np. na SB3/P, zamawiający ma prawo

dopuścić takie osadzenie węzła przytwierdzenia, jako różniące się tylko formalnie (różny

symbol kotwy), zaś pod względem technicznym całkowicie zgodnie z Dopuszczeniem dla

węzła SB W3. Zarzut uznano za niezasadny.

Zamawiający wskazał także na brak logiki i konsekwencji odwołującego, który upatruje swój

interes w odrzuceniu oferty konkurenta, co prowadziłoby do wyboru jego oferty bez

przeprowadzania aukcji elektronicznej, a jednocześnie nie żąda unieważnienia czynności

zaproszenia do udziału w aukcji, lecz unieważnienia jej wyniku.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca WPS

Strunbet sp. z o.o. w złożonym pisemnym stanowisku wniósł o oddalenie odwołania.

Stwierdził, że zamawiający miał prawo zwrócić się o wyjaśnienie treści jego oferty, a także

zakwalifikować zauważoną nieścisłość w formularzu oferty jako oczywistą omyłkę pisarską.

Niesporny fakt braku skreślenia w formularzu oferty w pkt I.1. typu podkładu Ps-93, który nie

był oferowany przystępujący określił jako niezamierzoną niedokładność wynikającą z

przeoczenia. Wskazał, że jest producentem podkładu typu PS-94 i takie podkłady oferuje.

Integralną częścią oferty jest wymagana dokumentacja w załącznikach nr 50 – 60, na

stronach od 185 do 205, która dotyczy podkładu tylko i wyłącznie typu PS-94

produkowanego przez tego wykonawcę. Nie nastąpiła zatem istotna zmiana w treści oferty.

Jednoznaczne określenie oferowanego typu podkładu było bowiem określone we

wskazanych załącznikach stanowiących integralną część złożonej oferty.

Powyższe wykonawca potwierdził w złożonych wyjaśnieniach odpowiadając na wezwanie

zamawiającego.

Zarzut braku posiadania wymaganego potencjału technicznego i braku wykazania

dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia przystępujący uznał za

niepotwierdzony. Stwierdził, że zaprzeczył, by w celu wykazania spełniania warunków, o

których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp zamierzał polegać na zasobach innych podmiotów

na zasadach wynikających z art. 26 ust. 2b ustawy.

Przypomniał, że w siwz wraz z modyfikacjami zawartymi w pismach zamawiającego

sformułowano wymogi konkretnych oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełniania

ustalonych warunków.

Wskazał, że odpowiedź na pytanie 48 przytoczone w odwołaniu winna być rozpatrywana

łącznie z zapisami siwz w szczególności jako dotyczącą wykonawców którzy sami nie

spełniają warunków określonych w siwz R. 9 ust. 2 R. 10 ust. 2 i R. 11 ust. 3 pkt 1.

Z faktu, iż wykonawca sam spełnia wymagany warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia

wynika, iż zbędne było złożenie oświadczenia o korzystaniu z zasobów innych podmiotów na

zasadach art. 26 ust. 2b i w okolicznościach określonych w pytaniu nr 48. Można przy tym

zauważyć, że sam odwołujący podobnie zinterpretował odp. na pytanie 48 i w swojej ofercie

zadeklarował, że nie będzie korzystał z zasobów innych podmiotów oferując podkłady

własnej produkcji oraz akcesoria przytwierdzenia typu SB innych producentów.

Zarzut braku potwierdzenia posiadania przytwierdzeń również został uznany za

bezzasadny. Zamawiający nie mógł wystąpić o wyjaśnienie i dokumenty określone w pkt 3

odwołania, bo nie określił takich warunków w siwz.

Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty, w której Dopuszczenie z dnia

20.01.2016 r. do stosowania na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP PLK dotyczące

systemu przytwierdzenia SB W3 z zastosowaną kotwą żeliwną SB3/4, podczas gdy jako

dowód wykonania badań okresowych wyrobu załączono badania, w ramach których został

sprawdzony podkład z inną kotwą – SB3/5, co naruszać ma wymóg siwz, przystępując ocenił

jako nieprawdziwy. Wskazał, że oferował 150 000 kompletów przytwierdzeń, w tym szereg

elementów wchodzących w skład systemu SB W3, lecz nie oferował całego systemu

przytwierdzeń SB W3 ani kotwy SB3/4, co potwierdza treść oferty.

Wykonawca przedłożył wymaganą kopię dopuszczenia w trybie procedury SMS-PW-17.

Zgodnie z pkt 3 ust. 4 siwz „W przypadkach, gdy badania okresowe wyrobu są przewidziane

warunkami technicznymi wykonania i odbioru lub warunkami ustalonymi w ramach procedury

SMS-PW-17, wymagane jest przedstawienie w ofercie aktualnych wyników tych badań

zgodnie z cyklem badań podanych w tych warunkach.”

Przystępujący załączył dokument „Dopuszczenie” z załącznikiem, w którym stwierdza się w

pkt 4.3 na str. 2/3, że dopuszczenie zezwala na zastosowanie i sprzedaż (oprócz

kompletnego systemu przytwierdzenia SB W3) – pojedynczych elementów składowych

systemu przytwierdzenia wymienionych w pkt 2 załącznika do dopuszczenia, w tym

wymienione w ofercie łapki SB-8, wkładki typu WIW oraz przekładki podszynowe typu PWE.

Zatem przedstawione dopuszczenie dotyczy również poszczególnych elementów

przytwierdzeń. W tym stanie rzeczy załączone badania systemu przytwierdzenia SB W3.2

wykonane w maju 2016 r. przez Instytut Kolejnictwa dotyczą również pojedynczych

elementów tego systemu wyżej wskazanych. Przedstawione w ofercie dokumenty zostały

słusznie ocenione przez zamawiającego jako zgodne z wymogami siwz i nie zawierające

rozbieżności.

Sygn. akt KIO 1007/16

Odwołujący: Track Tec S.A. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego zaproszenia

do aukcji elektronicznej w portalu Aukcji Urzędu Zamówień Publicznych wykonawcy

Wytwórni Podkładów Strunobetonowych S.A. z siedzibą w Mirosławiu Ujskim w dniu 30 maja

2016 r., który powinien zostać wykluczony względnie, którego oferta powinna podlegać

odrzuceniu.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych

oraz obrazę następujących przepisów prawa:

art. 91b ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 7 ustawy PZP, punktu

3 ust. 4 SIWZ poprzez zaniechanie oceny oferty wykonawcy WPS S.A. z należytą

starannością, a w konsekwencji zaproszenie go przez Zamawiającego do aukcji

elektronicznej w portalu Aukcji Urzędu Zamówień Publicznych, która podlega odrzuceniu z

uwagi na przedstawienie Zamawiającemu w swojej ofercie „Dopuszczenia” nr

D/ELK/26/2014 z dnia 20/01/2016 do stosowania na liniach kolejowych zarządzanych przez

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dotyczącego systemu przytwierdzenia SB W3 z

zastosowaną kotwa żeliwna SB3/4, podczas gdy jako dowód wykonania badań okresowych

wyrobu załączone zostały zaś badania w ramach, których sprawdzony został podkład z inną

kotwą - SB3/3, co w sposób oczywisty nie spełnia wymogu pkt 3 ust. 4 SIWZ.

Alternatywnie na wypadek nie podzielenia przez Izbę odrzucenia oferty wykonawcy

WPS S.A. z uwagi na powyższe, odwołujący zarzuca naruszenie art. 91b ust. 1 ustawy PZP

w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie oceny oferty wykonawcy WPS

S.A. z należytą starannością, a w konsekwencji zaproszenie go przez Zamawiającego do

aukcji elektronicznej, pomimo braku żądania od wykonawcy WPS S.A. wyjaśnień i

dokumentów dotyczących rozbieżności pomiędzy załączonym na podstawie wymagań SIWZ

(punkt 3 ust. 2) „Dopuszczenia” nr D/ILK/26/2014 z dnia 20/01/2016 do stosowania na liniach

kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dotyczącego systemu

przytwierdzenia SB W3 z zastosowaną kotwa żeliwna SB3/4 a załączonymi na podstawie

wymagań SIWZ (punkt 3 ust. 4) badania w ramach, których sprawdzony został podkład z

inną kotwą - SB3/3, co w sposób oczywisty nie spełnia wymogu pkt 3 ust. 4 SIWZ.

Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o:

Unieważnienie wyników aukcji elektronicznej i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Nakazania Zamawiającemu powtórzenia oceny oferty wykonawcy WPS S.A. i:

a)

odrzucenie oferty wykonawcy WPS S.A.

b)

Względnie wezwanie wykonawcy WPS S.A. w trybie 26 ust. 3 i 4 ustawy PZP w

zakresie wskazanym w pkt 2 zarzutów odwołania tj.

- dlaczego załączył do swojej oferty w ramach przedmiotowego przetargu, dopuszczenie w

ramach procedury SMS-PW-17, dotyczące systemu przytwierdzenia SB W3, w ramach

którego zastosowana została kotwa SB3/4 a jako dowód wykonania badań okresowych

wyrobu załączone zostały zaś badania w ramach, których sprawdzony został podkład z inną

kotwą - SB3/3

- zażądania przedłożenia prawidłowego dowodu wykonywania badań kotwy SB3/4.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.

Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego

zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący,

który złożył ofertę z najniższą ceną dostał zaproszenie do aukcji elektronicznej podczas gdy,

oferta wykonawcy WPS S.A. powinna zostać odrzucona.

Oferta odwołującego Track Tec S.A. po otwarciu ofert przed przeprowadzeniem aukcji była

ofertą najkorzystniejszą i jedną z trzech ofert. W przypadku postępowania zamawiającego

zgodnie z przepisami ustawy PZP i zgodnie z treścią SIWZ wykonawca WPS S.A. powinien

zostać wezwany w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy PZP, a jego oferta nie powinna zostać

dopuszczana do aukcji elektronicznej jako oferta niepodlegająca odrzuceniu i w

konsekwencji powinna była zostać odrzucona. Wówczas nie doszłoby do aukcji z uwagi na

brak trzech ofert nie podlegających odrzuceniu i Odwołujący uzyskałby przedmiotowe

zamówienie.

Wobec tego zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia jego oferty w tych zadaniach,

naraża Odwołującego na szkodę, gdyż uniemożliwiło uzyskanie odpłatnego zamówienia

publicznego, na co mógłby - w przeciwnym razie - liczyć.

Uzasadnienie zarzutów odwołania

Zgodnie z wymaganiami SIWŻ do Przetargu (Punkt 3 ust. 4 SIWZ): „W przypadkach, gdy

badania okresowe wyrobu są przewidziane warunkami technicznymi wykonania i odbioru,

lub warunkami ustalonymi w ramach procedury SMS-PW-17, wymagane jest przedstawienie

w ofercie kopii aktualnych wyników tych badań - zgodnie cyklem badań podanym w tych

warunkach.”

W ramach złożonej oferty do Przetargu, wykonawca WPS S.A. przedłożył „Dopuszczenie” nr

D/BLK/26/2014 z dnia 20/01/2016 do stosowania na liniach kolejowych zarządzanych przez

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dotyczący systemu przytwierdzenia SB W3.

Zgodnie z punktem 2. podpunkt 3) załącznika do ww. „Dopuszczenia” elementem składowym

systemu przytwierdzenia SB W3 są kotwy żeliwne SB3/4 - zgodne z „Warunkami

Technicznymi Wykonania i Odbioru kotwy typu SB3/3 i SB3/4” oraz aprobatą techniczną Nr

AT/07-2014-0305-00.

Natomiast na potwierdzenie wykonania badań okresowych (wymaganych punktem 3 ust. 4

SIWZ) załącza prace, w której wskazane zostało, że przedmiotem badania tej Pracy był

system przytwierdzenia sprężystego szyn UIC60 do podkładów strunobetonowych o nazwie

SB-W3, zawierający prototypową konfigurację: - podkład strunobetonowy PS-94 ze

zmodyfikowaną kotwa SB3/3.

W ocenie odwołującego załączona dokumentacja nie spełnia wymogu treści pkt 3 ust 4

SIWZ i oferta WPS S.A. powinna podlegać odrzuceniu.

Z ostrożności wskazać należy, że Zamawiający z uwagi na treść dokumentów załączonych

do oferty wykonawcy powinien wezwać go w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy PZP i zażądać

od Wykonawcy WPS S.A. wyjaśnień i dokumentów, dlaczego załączył do swojej oferty w

ramach przedmiotowego przetargu, dopuszczenie w ramach procedury SMS-PW-17,

dotyczące systemu przytwierdzenia SB W3, w ramach którego zastosowana została kotwa

SB3/4, a jako dowód wykonania badań okresowych wyrobu załączone zostały zaś badania w

ramach, których sprawdzony został podkład z inną kotwą - SB3/3, co w sposób oczywisty nie

spełnia wymogu pkt 3 ust. 4 SIWZ.

Zamawiający w sposób sprzeczny z art. 91 ust. 1 ustawy PZP dopuścił do aukcji wykonawcę

WPS S.A. pomimo przesłanek do odrzucenia jego oferty względnie pomimo obowiązku

wezwania go do złożenia wyjaśnień z powodu nie spełnienia treści SIWIZ w pkt 3 ust. 4.

Uzasadnienie zachowania terminu do wniesienia odwołania.

Czynność zamawiającego zaproszenia do aukcji nastąpiła 30 maja 2016 r. Termin złożenia

niniejszego odwołania mija 09 czerwca 2016 r. zatem złożenie odwołania do tego dnia uznać

należy za wniesione w ustawowym terminie 10 dni od dnia powzięcia informacji o

okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Wobec powyższego Odwołujący wnosi jak na wstępie.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i wskazał na

następujące okoliczności.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91b ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy PZP w

zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 7 ustawy PZP, punktu 3 ust. 4 SIWZ poprzez zaniechanie

oceny oferty wykonawcy WPS S.A. z należytą starannością, a w konsekwencji zaproszenie

go przez Zamawiającego do aukcji elektronicznej, która podlega odrzuceniu z uwagi na

przedstawienie Zamawiającemu w swojej ofercie „Dopuszczenia” dotyczącego systemu

przytwierdzenia SB W3 z zastosowaną kotwa żeliwna SB3/4, podczas gdy jako dowód

wykonania badań okresowych wyrobu załączone zostały zaś badania, w ramach których

sprawdzony został podkład z inną kotwą - SB3/3, co w sposób oczywisty nie spełnia wymogu

pkt 3 ust. 4 SIWZ i alternatywnie na wypadek nie podzielenia przez Izbę odrzucenia oferty

wykonawcy WPS S.A. zarzutu naruszenie art. 91b ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 26 ust. 3 i

4 ustawy PZP poprzez zaniechanie oceny oferty wykonawcy WPS S.A. z należytą

starannością, a w konsekwencji zaproszenie go przez Zamawiającego do aukcji

elektronicznej, pomimo braku żądania od wykonawcy WPS S.A. wyjaśnień i dokumentów

dotyczących rozbieżności pomiędzy załączonym na podstawie wymagań SIWZ (punkt 3 ust.

2) „Dopuszczenia” dotyczącego systemu przytwierdzenia SB W3 z zastosowaną kotwą

ż

eliwną SB3/4 a załączonymi na podstawie wymagań SIWZ (punkt 3 ust. 4) badania w

ramach, których sprawdzony został podkład z inną kotwą - SB3/3, co nie spełnia wymogu pkt

3 ust. 4 SIWZ wskazał na treść przedłożonego Dopuszczenia, a także fakt zamieszczenia

przez wykonawcę wyników badań okresowych podkładów PS-94 i podrozjazdnic

strunobetonowych SP-93 oraz bań systemu przytwierdzenia sprężystego szyn do

podkładów. To ostatnie badanie obejmowało następujące elementy mocowania: podkład

strunobetonowy PS-94 ze zmodyfikowaną kotwą SB3/3, łapkę dociskową LIW, Wkładkę

elektroizolacyjną WIW, przekładkę podszynową PWE6094.

Wyniki badań były pozytywne i na ich podstawie producent (firma Plastwil) dostał zgodę

zamawiającego na zabudowanie tego systemu przytwierdzenia w torze (system został

nazwany przez producenta symbolem SB W3). System otrzymał wg procedury SMS-PW-17

Dopuszczenie do stosowania. Nazwa łapki w międzyczasie uległa zmianie na SB8, a

modyfikowaną kotwę SB3/3 oznaczono jako SB3/4.

Zamawiający zauważa, że w pracy Instytutu Kolejnictwa nr 5191/22 zawierającej wyniki

badań system SB W3 wyraźnie zapisano, że w skład systemu wchodzi podkład PS-94 ze

zmodyfikowaną kotwą SB3/3 , a nie zwykłą SB3/3. Zmiany nazw i modyfikacja kotwy nie

zmieniły ich walorów funkcjonalnych i nie wymagała prowadzenia dodatkowych badań oraz

procedury zmierzającej do wydania dokumentu „Dopuszczenia”.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Wytwórnia

Podkładów Strunobetonowych S.A., Mirosław Ujski oraz Wytwórnia Podkładów

Strunobetonowych Strunbet sp. z o.o. w Bogumiłowicach wnieśli o oddalenie odwołania.

W toku rozprawy strony i uczestnicy przedstawili stanowiska.

Odwołujący popierając odwołanie przypomniał, iż przystępujący nie wskazał w złożonym

formularzu oferowanego typu podkładu, który miał być jednorodnego rodzaju. Brak ten nie

podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust 3 i 4, a zamawiający umożliwił wykonawcy

niedopuszczalną zmianę treści oferty po terminie jej składania. Przedmiotowy brak jest

istotnym elementem oświadczenia woli zawartego w ofercie. Podtrzymał twierdzenie o

niezgodności oświadczeń wykonawcy wymaganych postanowieniami SIWZ w odniesieniu do

stanu faktycznego i przypomniał m. in. iż Strunbet nie jest producentem przytwierdzeń do

podkładów, w świetle czego jego oświadczenie o samodzielnym wykonywaniu przedmiotu

zamówienia jest nieprawidłowe zwłaszcza wobec treści odpowiedzi na pytanie nr 48

przekazanej wykonawcom przez zamawiającego. W zakresie twierdzeń zamawiającego o

równoważności (kompatybilności) kotw wskazanych w ofercie i opisanych w dokumencie

badań (str. 152 i n. i w analogicznym miejscu w drugiej ofercie), ocenił jako niezrozumiałą

informację podaną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie co do zmiany nazwy

przedmiotowego elementu i brak jakichkolwiek wcześniejszych danych na tę okoliczność.

Podkreślił, że zarzuty powyższe dotyczą także ofert drugiego konkurencyjnego wykonawcy

(sygn. akt KIO 1007/16). Poddał w wątpliwość zasadność uznania przez zamawiającego

różnego rodzaju kotew jako równoważnych (bez odrębnych dopuszczeń) mając zwłaszcza

na uwadze rygory bezpieczeństwa w budownictwie i ruchu kolejowym. Zauważył, że art. 91b

regulujący zaproszenie do aukcji dotyczy czynności, z której wyprowadza się zaniechanie

wykluczenia lub odrzucenia oferty. Potwierdził, że zarzut wykluczenia nie dotyczy

przystępującego Wytwórni Podkładów Strunobetonowych S.A. Ponownie przytoczył treść

pytania i odpowiedzi 48 oraz następstwa tej czynności stanowiącej modyfikację SIWZ.

Zanegował tezę zamawiającego co do oferty WPS „STRUNBET” Sp. z o. o., wskazał na

rygoryzm regulacji PZP i niedopuszczalność domniemania treści oświadczenia woli w tym

systemie w oparciu o art. 65 KC, który wskazuje w swoim stanowisku zamawiający.

Zamawiający wniósł o oddalenie obydwu odwołań wskazując na argumentację

przedstawioną w złożonych pismach. Podkreślił, że nie została dokonana zmiana treści

oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Z treści tej i faktu, że wykonawca jest producentem

konkretnych podkładów wywnioskował, jaki typ został zaoferowany, a brak wymaganego

skreślenia w formularzu jednego typu uznał za oczywistą omyłkę pisarska. Wezwania do

wyjaśnień nastąpiły z ostrożności, a powołanie w ich treści przepisu art. 26 nie ma

znaczenia. Przypomniał także treść wezwania i odpowiedzi w zakresie warunku udziału w

postępowaniu w kontekście wymogów SIWZ, nie zaś przewidywanych zasad realizacji

zamówienia. Wniósł o dołączenie do akt dokumentacji postępowań odwoławczych, jakie

toczyły się w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazał na

postanowienie SIWZ co do warunków technicznych oferowanych elementów przedmiotu

zamówienia w tym systemu przytwierdzania. Stwierdził, że przystępujący przedstawili

wymagane świadectwa dopuszczenia oraz badania dla poszczególnych elementów

przytwierdzenia. Dopuszczenie zamawiającego jest wynikiem pozytywnie przeprowadzonych

badań. Stwierdził, że kolejne rodzaje kotw o różnych symbolach spełniają te same funkcje w

tym co do mocowania i można je uznać za równoważne, praktycznie w zakresie omawianym

nie powinno się wymagać nowych odrębnych badań dla kolejnego rodzaju kotwy w tym

samym systemie przytwierdzania. Wskazał na treść dokumentów dopuszczenia badań

złożonych w ofertach, z których wywodzi prawidłowość zaoferowania kotw określonych

typów w ofertach przystępujących jako spełniających warunki bezpieczeństwa opisane w

złożonych dokumentach.

Przystępujący Wytwórnia Podkładów Strunobetonowych „STRUNBET” Sp. z o. o.

wniósł o oddalenie odwołania ze stanowiskiem przedstawionym w złożonym piśmie oraz

dowodami załączonymi. Wskazał, że o wymogach co do oferty przesądza treść SIWZ, a w

tej treści nie było wzmianki na temat kotwy. Wskazał na postanowienia SIWZ co do zakresu

badań wymaganych do przedstawienia w ofercie. Wskazał także na treść warunków

dotyczących potwierdzenia dysponowania potencjałem technicznym. Zauważył, że treść

oferty obejmuje wszystkie jej strony, a nie tylko sam formularz ofertowy. Wskazał, iż na str.

185 opisano typ oferowanego podkładu, to jest jeden z wymaganych w SIWZ. Informacja

taka ujęta jest także na str. 194 (obok typu PS94M).Wskazał także na załącznik 50 oferty na

str. 152 i nast. gdzie w pkt 5 podsumowania stwierdzono, że prototypowa konfiguracja

systemu przytwierdzenia szyn 60E1 do podkładów strunobetonowych oznaczona symbolem

SBW3.2 składająca się z wymienionych dalej elementów charakteryzuje się pełną

zgodnością w zakresie ocenianych parametrów z normą.

Przystępujący Wytwórnia Podkładów Strunobetonowych S.A. wniósł o oddalenie

odwołania ze stanowiskiem, jak w złożonym piśmie. Wskazał, na zaskarżoną czynność

zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji, a nie zaniechania wykluczenia lub odrzucenia

ofert przez nich złożonych. Stwierdził, iż w odniesieniu do niego brak jest podstaw do

zastosowania art. 24 ustawy. Stwierdził, że żądania (wnioski) nie wynikają z postawionych

zarzutów i już z tego względu nie mogą być uwzględnione. W zakresie zarzutów

podniesionych wobec treści oferty podzielił stanowisko zamawiającego. Wskazał także na

treść złożonych w ofercie dokumentów w kontekście wymogów SIWZ przypomniany przez

drugiego przystępującego.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod

uwagę stanowisk stron i uczestników przedstawionych na piśmie i do protokołu wraz z

przedstawionymi dowodami, uwzględniając także dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w szczególności treść oferty wybranej jako najkorzystniejsza oraz

drugiej konkurencyjnej wobec oferty odwołującego oraz postanowienia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia w zakresie objętym zarzutami odwołania zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia

odwołania przewidziane w art. 189 ust. 2 ustawy pzp. Ponadto odwołujący legitymuje się

materialno prawną przesłanką do skorzystania ze środków ochrony prawnej określoną w art.

179 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący jest bowiem wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w

uzyskaniu zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że

odwołujący, który złożył ofertę z najniższą ceną został zaproszony do udziału w aukcji

elektronicznej, natomiast w wypadku wykluczenia wykonawcy Strunbet lub odrzucenia jego

oferty nie doszłoby do aukcji elektronicznej z uwagi na brak trzech ofert nie podlegających

odrzuceniu i odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.

Jak wskazał odwołujący, także oferta wykonawcy WPS S.A. w konsekwencji jej

niezgodności z treścią siwz byłaby odrzucona i w tej sytuacji nie doszłoby do aukcji, a

odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.

W zakresie zarzutów podniesionych wobec wykonawcy Strunbet i złożonej przez niego oferty

skład orzekający stwierdza, że niesporny fakt braku złożenia w pkt I.1. formularza

ofertowego oświadczenia woli w zakresie wyboru przedmiotu dostawy tj. typu podkładu

PS93/60E1 albo PS94/60E1 co do wymaganego wyboru podkładu wyłącznie jednego

rodzaju w okolicznościach sprawy nie oznacza niezgodności treści oferty z treścią siwz. Po

całościowej analizie treści oferty należy zauważyć, że wykonawca w dacie składania oferty w

dokumentach ofertowych wskazał, jakiego rodzaju podkłady dostarczy. Brak wymaganego

przekreślenia jednego z dwóch typów podkładów należy uznać za oczywistą omyłkę pisarską

wobec jednoznacznego określenia typu podkładu w dalszej dokumentacji ofertowej. Z treści

oferty wynika bowiem, który z rodzajów podkładów jest oferowany. Na stronie 56 – 60 oraz

185 – 205 Strunbet zamieścił dokumenty dotyczące podkładu PS-94. W szczególności na s.

185 oferty zawarto oświadczenie o wyrobie oferowanym oznaczonym jako podkład

strunobetonowy PS-94, na kolejnej deklarację zgodności nr WE-1/2016 dotyczącą podkładu

strunobetonowego PS-94/SB, dalej deklarację zgodności 3/2016 z oznaczeniem PS94,

informację o tym samym wyrobie, świadectwo dopuszczenia do eksploatacji podkładu typu

PS-94 wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, badania okresowe podkładów

Typu PS-94 i PS-94M. Powyższe jednoznaczne określenia pozwalają na uznanie

poprawności oferty obarczonej jedynie omyłką pisarską. W tym zakresie Izba nie podziela

poglądu zamawiającego, iż samo oświadczenie wykonawcy o przyjęciu wszystkich

warunków zamawiającego bez zastrzeżeń byłoby wystarczające do pozytywnej oceny oferty.

Za niecelowe uznać należy w takim stanie rzeczy kierowanie do wykonawcy zapytania w

sprawie oferowanego typu podkładu wobec zaistnienia jedynie wskazanej omyłki

podlegającej poprawieniu i braku tym samym istotnej zmiany oświadczenia woli w ofercie.

W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Strunbet z

uwagi na brak posiadania odpowiedniego potencjału technicznego i wykazania

dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia Izba zauważa, że

zamawiający w postanowienia siwz określił w R. 9 i 10 siwz (str. 10) warunki udziału w