Rażąco niska cena oferty w Prawie zamówień publicznych 2024

Stan prawny na dzień: 20.06.2024
rażąco niska cena

W razie stwierdzenia, że zaoferowane wynagrodzenie jest zbyt niskie, zamawiający musi zażądać od wykonawcy odpowiednich wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu zamówienia.

Przeprowadzenie procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny jest trudne zarówno dla organizatora przetargu, jak i wykonawcy. Zamawiający musi ustalić, które elementy związane z wyceną oferty chce wyjaśnić a następnie precyzyjnie sformułować pytania skierowane do wykonawcy. Po otrzymaniu pisma ocenia je, zwracając uwagę przede wszystkim na obiektywne kwestie poparte dowodami.

Wykonawca udzielając wyjaśnień w zakresie ceny powinien z kolei mieć świadomość, że nie jest to tylko formalność, którą należy „załatwić” przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Im bardziej szczegółowe i konkretne będą tłumaczenia, tym większa szansa, że przekonają one zamawiającego o realności oferty. Ważne jest również, aby tam, gdzie jest to możliwe, przedstawić dowody potwierdzające rynkowy charakter wynagrodzenia. W artykule – bazując głównie na wyrokach KIO − omawiamy najważniejsze zagadnienia dotyczące ceny z punktu widzenia wykonawcy.

W tym artykule
  • Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie przyjęto, że jest to cena, za którą nie da się prawidłowo zrealizować zamówienia.
  • Nie każda niska cena ma charakter rażąco niskiej. To zamawiający ma obowiązek ustalić, czy jest ona realna i umożliwia wykonanie zamówienia. Aby to zweryfikować, trzeba przeprowadzić procedurę wyjaśniającą z art. 224 ustawy Pzp. W przypadku podejrzenia zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny będzie ona obligatoryjna.
  • Niezgodne z prawem jest odrzucenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bez przeprowadzenia procedury wyjaśniającej z ustawy Pzp.
  • Ryczałt nie zabezpiecza zamawiającego przed możliwością zaoferowania mu ceny, która nie ma rynkowego charakteru.
  • Bez względu na sposób rozliczenia zamawiający zwracając się o udzielenie wyjaśnień, może żądać przedstawienia kalkulacji, na podstawie których oszacowano ofertę.
  • Zamawiający, który żąda złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, powinien wskazać wykonawcy konkretne zagadnienia, do których ma się on odnieść w kwestii wyliczenia ceny lub kosztu. Może to zrobić w formie pytań. Należy przy tym dążyć do tego, aby pytania bądź kwestie wymagające wyjaśnienia były określone jak najbardziej precyzyjnie i jednoznacznie.
  • Zgodnie z prawem zamawiający ma obowiązek wezwać do wyjaśnienia kalkulacji cenowej, wówczas gdy w jego ocenie cena lub koszt są rażąco niższe od średniej cen innych ofert bądź od wartości przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do ich realności (ustawa Pzp mówi o różnicy 30%).
  • Obowiązek wezwania nie pojawi się, gdy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego, jest zaniżona, nieaktualna lub budzi wątpliwości co do zgodności z aktualnymi warunkami rynkowymi.

Polecamy Twojej uwadze inne treści na naszym portalu związane z omawianą problematyką:

Wideo – Rażąco niska cena w nowej ustawie Pzp

Wzory dokumentów:

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia:

  • ceny lub
  • kosztu, lub
  • istotnych części składowych ceny/kosztu.

To zamawiający decyduje, czy cena budzi jego wątpliwości. Może się okazać, że nawet różnica kilku procent pomiędzy szacowaną wartością zamówienia i ceną oferty będzie wystarczającym powodem do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Zdarzy się tak np. w sytuacji, gdy znaczna część kosztów realizacji zamówienia wynika z obowiązku przestrzegania przez wykonawcę wytycznych w zakresie minimalnych kosztów pracy.

Kiedy trzeba wyjaśniać i kiedy można odstąpić od wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny?

W dwóch sytuacjach, zamawiający jest zobowiązany do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Będzie tak w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:

1)     wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub

2)     średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

W tych sytuacjach zamawiający zwraca się do wykonawcy o wytłumaczenie, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (np. złożenie kilku ofert o zbliżonej wartości oraz jednej bezspornie wygórowanej).

Przy obliczeniu średniej arytmetycznej nie uwzględnia się ofert podlegających odrzuceniu w związku z:

  • ich złożeniem po terminie składania ofert lub
  • tym, że zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Jak w praktyce wyjaśnić, że cena nie jest rażąco niska – wskazówki dla wykonawcy, wzór dokumentu

Pismo w zakresie ceny może dotyczyć w szczególności:

  • zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
  • wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
  • oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
  • zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
  • zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
  • zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
  • zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska;
  • wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Powyższy katalog okoliczności, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i które wskazano do objaśnienia jest przykładowy i nie dotyczy każdego stanu faktycznego. Oznacza to, że nie każdy aspekt realizacji zamówienia musi być przedmiotem analizy. W przypadku nieokreślenia aspektów, które budzą wątpliwość, wykonawca powinien odnieść się tylko do tych właściwych, adekwatnych w danej sytuacji.

Skorzystaj z wzoru dokumentu w sprawie zobowiązania wykonawcy do złożenia wyjaśnień – Wyjaśnienie kalkulacji cenowej – wzór dokumentu

Wykonawca nie powinien traktować swoich wyjaśnień w zakresie ceny jedynie jako formalnego etapu postępowania, który należy „odhaczyć”. Takie podejście może prowadzić do odrzucenia oferty. Nie da się natomiast stworzyć wzorcowej odpowiedzi, którą wykonawca mógłby wykorzystać za każdym razem, gdy będzie zobowiązany wyjaśnić swoją cenę. Wynika to z faktu, że różnorodność stanów faktycznych, w jakich zamawiający kierują swoje wezwania, jest praktycznie nieograniczona.

Analizując orzecznictwo KIO, można jednak wyodrębnić kilka obszarów, na które wykonawca powinien zwrócić szczególną uwagę przy konstruowaniu wyjaśnień, w których zaprzecza, że zaoferowane przez niego cena lub koszt są rażąco niskie:

1. Unikaj ogólnikowych wyjaśnień, iż cena odpowiada wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT

Wykonawcy bardzo często przekazują zamawiającemu ogólniki o ich dużym doświadczeniu, doskonałej organizacji, możliwościach finansowych, czy też współpracy z wieloma kontrahentami. Podawanie takich informacji jest bezcelowe. Jeśli zamawiający zadał pytania o konkretne elementy dotyczące rażąco niskiej ceny, to będą go interesowały wyłącznie odpowiedzi na te pytania.

Wykonawca nie może liczyć na to, że podanie ogólnych informacji o jego firmie zastąpi szczegółowe objaśnienia w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Potwierdzają to poniższe wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:

  • wyrok KIO z 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 667/18: „(…) Skierowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) jest następstwem pojawienia się po stronie zamawiającego stanu niepewności co do rzetelności ceny lub jej istotnych elementów, który to stan może zostać usunięty w drodze złożenia przez wykonawcę rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień popartych stosownymi dowodami odpowiednio do treści skierowanego wezwania. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zatem doprowadzić do przekonania zamawiającego, że jego założenie jest błędne. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Dla obalenia powstałego stanu niepewności nie wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ogólnych czy zdawkowych lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się wyłącznie na oświadczeniach wykonawcy”;
  • wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 13 marca 2015 r., sygn. akt IX Ca 39/15: „(…) warto przywołać wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2794/13, w którym Izba zauważyła, że »nie można z góry przesądzić, czy w danym przypadku konieczne było przedstawienie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów, czy też wystarczające było tylko wskazanie i powołanie określonych informacji. Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany − wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych, energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, położenia siedziby blisko miejsca wykonania zamówienia, etc. przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych....«. Nawiązując do tego wyroku Sąd Okręgowy wskazuje, że wykonawca winien dążyć do wykazania wartości rynkowej poszczególnych elementów zamówienia, a tego bez wątpienia skarżący zaniechał”.

2. Zadbaj o precyzyjne wytłumaczenie i wysokiej jakości argumenty, iż cena odpowiada wartości zamówienia lub średniej cen innych ofert

Zamawiający nie powinien oceniać wyjaśnień przez pryzmat ich obszerności. Niekiedy wykonawcy próbują „zarzucić” zamawiającego ogromną liczbą dokumentów, zwłaszcza ofert otrzymanych od kontrahentów. Zdarza się nawet, że takie oferty obejmują materiały lub usługi, które nie wchodzą w zakres zamówienia i nie mogą w żaden sposób świadczyć o rażąco niskiej cenie bądź jej braku. Obowiązkiem zamawiającego jest jednak ocena tego, czy z wyjaśnień wynikają konkretne okoliczności, które umożliwiły wykonawcy obniżenie jego ceny.

Orzecznictwo

W wyroku KIO z 23 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 431/17) czytamy: „(…) O istocie wyjaśnień wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny badanej oferty nie świadczy ich obszerność lecz przedstawione konkretne okoliczności mające wpływ na sposób kształtowania ceny oferty”.

Zamawiający, analizując wyjaśnienia wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne, musi bazować na ich treści. Nie ma znaczenia, jaką wiedzą na temat wykonawcy lub sytuacji rynkowej dysponuje. Jeśli z wyjaśnień nie wynikają wszystkie okoliczności uzasadniające obniżenie ceny, to zamawiający nie może ich sobie „dopowiedzieć” na podstawie własnego doświadczenia.

Orzecznictwo

Stosownie do wyroku KIO z 11 stycznia 2019 r. (sygn. akt KIO 2637/18): „(…) Prawidłowości ceny oferty nie można wykazywać poprzez powoływanie się na specjalistyczną wiedzę zamawiającego prowadzącego działalność w danej branży. Istnienie po stronie zamawiającego takiej wiedzy nie usprawiedliwia odstąpienia od złożenia wyczerpujących wyjaśnień, tylko bowiem na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej zamawiającego, powinna być dokonywana ocena, czy oferta podlega odrzuceniu”.

Przygotowując pismo należy wszystkim udzielić odpowiedzi na kwestie poruszone w wezwaniu. Ich pominięcie, nawet przy wyjaśnieniu innych elementów, które wykonawca uznał za istotne, a o które zamawiający nie pytał, może skutkować uznaniem wyjaśnień za niewystarczające. Efektem tego będzie odrzucenie oferty, gdyż zamawiający nie może dopytywać ponownie o informacje, o które już raz zapytał.

Potwierdzają to poniższe wyroki:

  • wyrok KIO z 9 listopada 2018 r. (sygn. akt KIO 2175/18): „(…) Składanie wyjaśnień w zakresie poszczególnych elementów ceny oferty nie jest działaniem dowolnym, a w szczególności, gdy dotyczy wyjaśnień uzupełniających winno szczegółowo odnosić się do wezwania. Każdorazowo wykonawca musi odpowiedzieć na zapytania Zamawiającego natomiast to po jego stronie pozostaje kwestia dowodowa oraz argumentacja, jaką chce przedstawić. Natomiast brak w złożonych wyjaśnieniach informacji, w zakresie o jaki nie pytał Zamawiający nie może być poczytywany jako brak wyjaśnień lecz ten element wyjaśnień, który np. wykonawca winien doprecyzować”;
  • wyrok KIO z 23 czerwca 2017 r. (sygn. akt KIO 1169/17, KIO 1170/17): „(…) Analiza wyjaśnień Odwołującego prowadzi do wniosku, że w istocie te wyjaśnienia są obszerne, ale skupiają się one na wyjaśnieniu treści oferty.Jeśli już mowa o kosztach, to Odwołujący jedynie wymienia pewne grupy kosztów (odpowiedź na pytania nr 1, 2 część A pytanie nr 1 część B) albo wycenienia roboty zagregowane. Zdaniem Izby, wskazywanie grup kosztów, jakie należy uwzględnić przy kalkulacji ceny oferty, nie stanowi wyjaśnienia ceny. Natomiast podanie nawet cen robót zagregowanych, bez ich bardziej szczegółowej analizy, tym bardziej, jeśli zamówienie realizowane jest w formule »zaprojektuj i wybuduj«, jest pozbawione jakiejkolwiek wartości.

Podanie ceny, dla przykładu za roboty drogowe, w żaden sposób nie umożliwia Zamawiającemu weryfikacji tej ceny, skoro zamawiający nie wie, jakie prace składają się na roboty drogowe, które uwzględnił Odwołujący i na jakim poziomie zostały skalkulowane. Odwołujący przedłożył z wyjaśnieniami materiał dowodowy, ale ten materiał w żaden sposób nie pozostaje spójny ze złożonymi wyjaśnieniami. Nie jest rolą Zamawiającego przyporządkowywanie złożonych dowodów do twierdzeń Odwołującego, wyrażonych w wyjaśnieniach i przeprowadzanie ewentualnej symulacji kosztów, w wariantach, które mógł uwzględnić Odwołujący. Z całą mocą należy podkreślić, że ciężarem dowodu w tym przedmiocie ustawodawca obarczył wykonawcę (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp) i zastępowanie w tym względzie Wykonawcy przez Zamawiającego nie tylko nie jest uzasadnione, ale i niedozwolone. Odwołujący stoi na stanowisku, że sporne wyjaśnienia były wyczerpujące, a fakt kalkulacji ceny na zaproponowanym poziomie udowodniony. Tymczasem przebieg rozprawy pokazał, że sam Odwołujący miał problem z przyporządkowaniem złożonych dowodów do poszczególnych robót”.

3. Nie możesz poprzestać na złożeniu zapewnień o realności ceny − to za mało!

Wykonawca składając wyjaśnienia, często nie przedstawia żadnych dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, które poparłyby jego stanowisko. Uznaje, że nie musi przekazywać zamawiającemu nic prócz własnych zapewnień i deklaracji o prawidłowości kalkulacji ceny. Takie wyjaśnienia, niepoparte dowodami, są niewystarczające.

Na ich podstawie zamawiający nie może uznać, że cena ma charakter rynkowy. Izba mówi o tym m.in. w wyrokach KIO z:

  • 27 grudnia 2017 r. (sygn. akt KIO 2509/17): „(…) Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym nie potrzebował on dowodów lecz wystarczyło mu zapewnienie, że cena oferty została dobrze skalkulowana”;
  • 29 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2374/16): „(…) Zgodnie z art. 90 ust. 3 p.z.p. brak wyjaśnień rażąco niskiej ceny skutkuje odrzuceniem oferty. Oświadczenie wykonawcy, że zaoferowana przez niego cena jest ceną ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia − nie stanowi żadnych wyjaśnień. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności: w przypadku wyjaśnień odnoście ewentualności zaoferowania rażąco niskiej ceny − przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie − załączenie dowodów. Samo oświadczenie wykonawcy, że cenę obliczono prawidłowo, nie można uznać za tożsame ze złożeniem wyjaśnień”.

4. Wskaż, jakie koszty pracy przyjąłeś przy kalkulacji oferty

Zamawiający żądając złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, ma prawo żądać przedstawienia kosztów pracy. Ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.Jeżeli z wyjaśnień wykonawcy będzie wynikało, że koszty pracy są poniżej przewidzianego prawem, minimalnego wynagrodzenia w przypadku umów o pracę lub poniżej minimalnej stawki przy umowach zlecenia, to zamawiający musi odrzucić taką ofertę.

Sprawdź poniższe wyroki KIO z:

  • 6 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 120/18): „(…) Artykuł 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) odnosi się do konieczności uwzględniania przez wykonawców w kalkulacji kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, określonego na podstawie odrębnych przepisów. Kalkulacja kosztów pracy jest jednym z elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty”;
  • 21 grudnia 2018 r. (sygn. akt KIO 2535/18): „(…) nawet ewentualne stosowanie przez wykonawcę wynagrodzenia niższego od przewidzianego w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, nie może stać się podstawą odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Powyższe nie oznacza, że dozwolone jest stosowanie niższych stawek wynagrodzenia niż określone ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Jednakże takie działanie może być przyczyną odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, o czym pośrednio świadczy także treść art. 90 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, gdzie wymieniona jest m.in. ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę”.

Przykłady, jak nie wyjaśniać ceny

Poniższe fragmenty stanowią część autentycznego pisma jednego z oferentów. Złożył on ofertę w postępowaniu na świadczenie usług nadzoru inwestorskiego. Cena tej oferty było niższa o więcej niż 30% zarówno od szacunku zamawiającego powiększonego o wartość VAT, jak i od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.

Zamawiający zwrócił się zatem do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji oferty. Zadał szereg konkretnych pytań i oczekiwał udzielenia odpowiedzi na nie. Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami uznał, że cena oferty jest zaniżona i odrzucił ją. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie obalił, jego zdaniem, domniemania zaoferowania zbyt niskiej ceny i nie wykazał, że ma ona rynkowy charakter.

Wykonawca udzielając wyjaśnień, napisał m.in.:

1. „(…) Z obiektywnych powodów, w niektórych przypadkach Wykonawca nie może na obecnym etapie ujawniać Zamawiającemu szczegółów dotyczących wycen poszczególnych pozycji. Wynika to wyłącznie z faktu, że Postępowanie nie zostało jeszcze zakończone a zebrane przez Wykonawcę oferty lub prowadzone obecnie negocjacje dotyczące tych pozycji nie mogą być ujawniane, ponieważ powyższe naruszyłoby tajemnicę prowadzonych negocjacji lub tajemnice handlowe polskich kontrahentów Wykonawcy. Oczywistą okolicznością pozostaje fakt, że większość z tych podmiotów pragnie zachować anonimowość do chwili prawomocnego rozstrzygnięcia Postępowania. Jednocześnie Wykonawca niniejszym zobowiązuje się, że wszelkie dokumenty zawierające informacje, na które wskazuje Zamawiający (np. umowy przedwstępne, oferty, zlecenia) zostaną Zamawiającemu przedstawione niezwłocznie po zakończeniu Postępowania”.

Wykonawca z góry zastrzegł, że tłumacząc kalkulację cenową, nie może przedstawić szczegółów dotyczących pozycji cenowych oferty. Już to zdyskwalifikowało całość jego tłumaczeń. Zobowiązanie wykonawcy, że wszystkie dowody uwiarygodniające cenę oferty przedłoży po zakończeniu przetargu było bez znaczenia. To na etapie badania wynagrodzenia zamawiający miał uzyskać pełną wiedzę o sposobie kalkulacji. Brak dowodów w piśmie spowodował, że było one gołosłowne.

2. „(…) W przypadku braku możliwości wynajęcia spełniających wymogi OPZ pomieszczeń na Biuro Konsultanta lub w przypadku gdy koszt wynajmu i utrzymania tych pomieszczeń wykraczałby ponad szacowany budżet, Wykonawca przewiduje zakup używanych kontenerów biurowych”.

Z wyjaśnień wynikało, że wykonawca na etapie przygotowania oferty nie ma rozpoznanych kosztów w zakresie wynajęcia lokalu, który będzie mu potrzebny przy realizacji zamówienia. Zamawiający nie mógł zweryfikować, czy cena tej pozycji pokryje rzeczywiste koszty, jakie wykonawca musiałby ponieść.

3. „Koszt instalacji, przyłączy: 10−25.000 zł”

Z wyjaśnień wykonawcy wynikało, że dopuszcza możliwość zakupu używanych kontenerów biurowych, które wyremontuje własnym kosztem. Opisując w wyjaśnieniach koszty związane z zakupem kontenerów wykonawca wskazał pozycję „Koszt instalacji, przyłączy” i wycenił ją w przedziale 10−25.000 zł. Z opisu pozycji nie wynikało, czy dotyczy ona kosztu instalacji i przyłączy, jakie trzeba będzie zamontować w kontenerach, czy też obejmuje koszt związany z montażem (ustawieniem na prefabrykowanych fundamentach, utwardzonym podłożu) kontenera. Zamawiający nie mając wiedzy, co obejmuje ta pozycja, nie był w stanie zweryfikować jej rynkowego charakteru. Z wyjaśniań nie wynikało, czy do wyceny pozycji przyjęto wartość najniższą (10.000 zł), czy najwyższą (25.000 zł). Wskazywało to, że sam wykonawca nie był w stanie określić konkretnej kwoty, jaką musiałby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów instalacji i przyłączy. Wykonawca nie wyjaśnił również, na jakiej podstawie przyjął te kwoty i nie przedstawił żadnych dowodów na ich rynkowy charakter.

4. „(…) [Wykonawca] posiada używany sprzęt biurowy, komputerowy wraz z meblami, co pozwoli wyposażyć biuro Wykonawcy oraz częściowo biuro Zamawiającego przy znacząco obniżonych kosztach polegających, przede wszystkim, na pokryciu kosztów transportu z Hiszpanii do Polski”.

Brak w wyjaśnieniach informacji, jakimi elementami wyposażenia biura zamawiającego wykonawca dysponował, a jakie planował zakupić. Z wyjaśnień nie wynikało, czy ujął w ofercie koszty zakupu brakującego wyposażenia biura zamawiającego. Nie wskazał też, czy oferta obejmowała koszt wynikający z konieczności transportu z Hiszpanii do Polski wyposażenia będącego w posiadaniu wykonawcy.

Cena rażąco niska w przypadku zamówienia na usługi lub roboty budowlane

W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest zobowiązany żądać wyjaśnień co najmniej w zakresie:

  • zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
  • zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Kiedy podjąć decyzję o odrzuceniu oferty z uwagi na zaniżoną cenę?

W sytuacji gdy:

  • wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub
  • złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu,

wówczas oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem.

Odwołanie na odrzucenie wykonawcy z powodu niskiej ceny oferty

W przypadku gdy oferta wykonawcy zostanie odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę, rozważając wniesienie odwołania, warto zwrócić uwagę na to, czy zamawiający przestrzegał kilku zasad.

1. Po pierwsze, dopuszczalne jest wielokrotne wzywanie do wyjaśnień w uzasadnionych okolicznościach.

Orzecznictwo

Jak słusznie stwierdził jeden ze składów orzekających KIO w wyroku z 26 czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO 758/20), stosując regulacje zawarte w ustawie Pzp dotyczące procedury zmierzającej do wyjaśnienia rażąco niskiej, ceny należy mieć na uwadze art. 69 ust. 3 zd. 1 dyrektywy 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, który podlega implementacji do krajowego porządku prawnego. Zgodnie z jego brzmieniem, instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem.

W ocenie składu orzekającego KIO „(…) procedura wyjaśniająca cenę oferty nie zawsze powinna ograniczać się do jednokrotnego wezwania do wyjaśnień i ich oceny przez zamawiającego. Użycie sformułowania »konsultacje« wskazuje bowiem nie tylko na większą aktywność obydwu stron, ale i na dopuszczenie etapowego przebiegu tej procedury”.

Analizując wytyczne wynikające z tego oraz z innych podobnych orzeczeń KIO, zamawiający bierze pod uwagę, że omawiana, dopuszczalna wieloetapowość procedury zmierzającej do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny podlega ograniczeniom.

Jako podstawowe należy tu wskazać te wynikające z ciążącego na zamawiającym obowiązku przestrzegania podstawowych zasad zamówień publicznych, w tym nakaz zachowania przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W kontekście wyjaśniania ceny zasady te należy interpretować w odniesieniu do sytuacji wszystkich wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. I tak, wymagane jest stawianie każdemu wykonawcy równych wymogów w zakresie wyjaśnienia ceny oraz przestrzeganie tożsamych standardów w toku dokonywania oceny złożonych wyjaśnień.

Weryfikując, czy cena konkretnej oferty nie jest rażąco niska, zamawiający nie powinien natomiast mieć na uwadze interesu wykonawców uplasowanych na dalszych pozycjach rankingowych w uzyskaniu zamówienia, zamiast wykonawcy podlegającego weryfikacji.

Tym samym, prowadząc procedurę zmierzającą do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zamawiający powinien szukać odpowiedzi na pytanie o to, czy w zamian za zaoferowaną korzystną cenę, istnieje realna możliwość należytej realizacji zamówienia w sposób zgodny z opisanymi przez zamawiającego wytycznymi.

Nie powinien przy tym zmierzać do zdyskwalifikowania wykonawcy, wówczas gdy w toku weryfikacji nabiera przekonania, że cena jest adekwatna, tylko z tego powodu, że wykonawca nie doprecyzował wszelkich aspektów realizacji zamówienia w pierwszych złożonych przez siebie wyjaśnieniach.

Warto również wskazać na niecelowość eliminacji z postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym, tylko dlatego, że wyjaśnienie zaoferowanej przez niego ceny musi odbyć się w sposób dwuetapowy.

Orzecznictwo

Zgodnie z wyrokiem KIO z 28 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 466/17): „Orzecznictwo i doktryna dopuszcza możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niepotwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską o dalsze wyjaśnienia kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Dążenie do wyjaśnienia wątpliwych informacji w wyjaśnieniach przystępującego służy interesowi zamawiającego, który żądając dalszych wyjaśnień uzyskuje lepszą możliwość weryfikacji założonych kosztów i zapewnia sobie ocenę realności wykonania zamówienia zgodnie z jego przedmiotem, ale także zapobiega eliminacji z postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym”.

2. Po drugie, fakt nieprzedłożenia przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego ani jednego dowodu nie stanowi dostatecznej podstawy do odrzucenia oferty.

Z braku przedstawienia dowodów, zwłaszcza w kontekście niedoprecyzowania przedmiotowej kwestii przez zamawiającego w treści wezwania, nie można wywodzić istnienia po stronie zamawiającego obowiązku wyciągnięcia wobec wykonawcy sankcji w postaci odrzucenia jego oferty w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Orzecznictwo

Skład orzekający KIO m.in. w wyroku z 10 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 1311/21) stwierdził: „Z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy.

Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty, jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc.) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi.

Zaznaczenia wymaga, że o tym czy dany dowód jest możliwy do uzyskania, decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy, to wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne wpływające na cenę)”.

Tym samym, należy uznać, że dowody przedkładane są stosownie do okoliczności danej sprawy i potwierdzają możliwość obniżenia ceny względem tej „rynkowej”.

3. Po trzecie, nieuprawnione jest twierdzenie, że skutek w postaci odrzucenia oferty powinien nastąpić już w związku z brakiem wskazania przez wykonawcę jakichkolwiek czynników, które mogłyby uzasadniać wysokość wynagrodzenia.

Wskazanie w wezwaniu katalogu fakultatywnych kwestii do wyjaśnienia nie przesądza o istnieniu po stronie wykonawcy obowiązku ustosunkowania się do wszystkich wskazanych tam zagadnień. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazuje wyłącznie te kwestie, które dotyczą jego zindywidualizowanej sytuacji (dotyczą sposobu obliczenia przez niego ceny) i jeżeli uznaje, że oferowana przez niego cena nie podlegała w toku jej ustalania żadnym specjalnym „obniżkom”, nie będzie zobowiązany ich wykazywać i udowadniać.

Wykonawca, który oferuje cenę rynkową, nie jest zatem zobowiązany podawać jakichkolwiek czynników, które wpłynęły na obniżenie ceny, albowiem ta naturalnie, nie została obniżona względem realiów rynkowych.

Orzecznictwo

W kontekście powyższego można odnieść się do wyroku KIO o sygn. KIO 1311/21, z którego wynika, że dowody służą potwierdzeniu okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i innych formach etc.) na potrzeby wyceny danego zamówienia.

W takich okolicznościach załączanie do wyjaśnień stosownych dowodów „(…) jest w zasadzie niezbędne i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste”.

Autor:

Krzysztof Hodt

Krzysztof Hodt

Krzysztof Hodt

Praktyk z wieloletnim doświadczeniem w stosowaniu Prawa zamówień publicznych, aktualnie specjalista w wydziale zamówień publicznych jednej z największych instytucji zamawiających w Polsce.