W razie stwierdzenia, że zaoferowane wynagrodzenie jest zbyt niskie, zamawiający musi zażądać od wykonawcy odpowiednich wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu zamówienia.
Przeprowadzenie procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny jest trudne zarówno dla organizatora przetargu, jak i wykonawcy. Zamawiający musi ustalić, które elementy związane z wyceną oferty chce wyjaśnić a następnie precyzyjnie sformułować pytania skierowane do wykonawcy. Po otrzymaniu pisma ocenia je, zwracając uwagę przede wszystkim na obiektywne kwestie poparte dowodami.
Wykonawca udzielając wyjaśnień w zakresie ceny powinien z kolei mieć świadomość, że nie jest to tylko formalność, którą należy „załatwić” przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Im bardziej szczegółowe i konkretne będą tłumaczenia, tym większa szansa, że przekonają one zamawiającego o realności oferty. Ważne jest również, aby tam, gdzie jest to możliwe, przedstawić dowody potwierdzające rynkowy charakter wynagrodzenia. W artykule – bazując głównie na wyrokach KIO − omawiamy najważniejsze zagadnienia dotyczące ceny z punktu widzenia wykonawcy.
Polecamy Twojej uwadze inne treści na naszym portalu związane z omawianą problematyką:
Wideo – Rażąco niska cena w nowej ustawie Pzp
Wzory dokumentów:
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia:
To zamawiający decyduje, czy cena budzi jego wątpliwości. Może się okazać, że nawet różnica kilku procent pomiędzy szacowaną wartością zamówienia i ceną oferty będzie wystarczającym powodem do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Zdarzy się tak np. w sytuacji, gdy znaczna część kosztów realizacji zamówienia wynika z obowiązku przestrzegania przez wykonawcę wytycznych w zakresie minimalnych kosztów pracy.
W dwóch sytuacjach, zamawiający jest zobowiązany do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Będzie tak w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
2) średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W tych sytuacjach zamawiający zwraca się do wykonawcy o wytłumaczenie, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (np. złożenie kilku ofert o zbliżonej wartości oraz jednej bezspornie wygórowanej).
Przy obliczeniu średniej arytmetycznej nie uwzględnia się ofert podlegających odrzuceniu w związku z:
Pismo w zakresie ceny może dotyczyć w szczególności:
Powyższy katalog okoliczności, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i które wskazano do objaśnienia jest przykładowy i nie dotyczy każdego stanu faktycznego. Oznacza to, że nie każdy aspekt realizacji zamówienia musi być przedmiotem analizy. W przypadku nieokreślenia aspektów, które budzą wątpliwość, wykonawca powinien odnieść się tylko do tych właściwych, adekwatnych w danej sytuacji.
Skorzystaj z wzoru dokumentu w sprawie zobowiązania wykonawcy do złożenia wyjaśnień – Wyjaśnienie kalkulacji cenowej – wzór dokumentu
Wykonawca nie powinien traktować swoich wyjaśnień w zakresie ceny jedynie jako formalnego etapu postępowania, który należy „odhaczyć”. Takie podejście może prowadzić do odrzucenia oferty. Nie da się natomiast stworzyć wzorcowej odpowiedzi, którą wykonawca mógłby wykorzystać za każdym razem, gdy będzie zobowiązany wyjaśnić swoją cenę. Wynika to z faktu, że różnorodność stanów faktycznych, w jakich zamawiający kierują swoje wezwania, jest praktycznie nieograniczona.
Analizując orzecznictwo KIO, można jednak wyodrębnić kilka obszarów, na które wykonawca powinien zwrócić szczególną uwagę przy konstruowaniu wyjaśnień, w których zaprzecza, że zaoferowane przez niego cena lub koszt są rażąco niskie:
Wykonawcy bardzo często przekazują zamawiającemu ogólniki o ich dużym doświadczeniu, doskonałej organizacji, możliwościach finansowych, czy też współpracy z wieloma kontrahentami. Podawanie takich informacji jest bezcelowe. Jeśli zamawiający zadał pytania o konkretne elementy dotyczące rażąco niskiej ceny, to będą go interesowały wyłącznie odpowiedzi na te pytania.
Wykonawca nie może liczyć na to, że podanie ogólnych informacji o jego firmie zastąpi szczegółowe objaśnienia w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Potwierdzają to poniższe wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
Zamawiający nie powinien oceniać wyjaśnień przez pryzmat ich obszerności. Niekiedy wykonawcy próbują „zarzucić” zamawiającego ogromną liczbą dokumentów, zwłaszcza ofert otrzymanych od kontrahentów. Zdarza się nawet, że takie oferty obejmują materiały lub usługi, które nie wchodzą w zakres zamówienia i nie mogą w żaden sposób świadczyć o rażąco niskiej cenie bądź jej braku. Obowiązkiem zamawiającego jest jednak ocena tego, czy z wyjaśnień wynikają konkretne okoliczności, które umożliwiły wykonawcy obniżenie jego ceny.
W wyroku KIO z 23 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 431/17) czytamy: „(…) O istocie wyjaśnień wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny badanej oferty nie świadczy ich obszerność lecz przedstawione konkretne okoliczności mające wpływ na sposób kształtowania ceny oferty”.
Zamawiający, analizując wyjaśnienia wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne, musi bazować na ich treści. Nie ma znaczenia, jaką wiedzą na temat wykonawcy lub sytuacji rynkowej dysponuje. Jeśli z wyjaśnień nie wynikają wszystkie okoliczności uzasadniające obniżenie ceny, to zamawiający nie może ich sobie „dopowiedzieć” na podstawie własnego doświadczenia.
Stosownie do wyroku KIO z 11 stycznia 2019 r. (sygn. akt KIO 2637/18): „(…) Prawidłowości ceny oferty nie można wykazywać poprzez powoływanie się na specjalistyczną wiedzę zamawiającego prowadzącego działalność w danej branży. Istnienie po stronie zamawiającego takiej wiedzy nie usprawiedliwia odstąpienia od złożenia wyczerpujących wyjaśnień, tylko bowiem na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej zamawiającego, powinna być dokonywana ocena, czy oferta podlega odrzuceniu”.
Przygotowując pismo należy wszystkim udzielić odpowiedzi na kwestie poruszone w wezwaniu. Ich pominięcie, nawet przy wyjaśnieniu innych elementów, które wykonawca uznał za istotne, a o które zamawiający nie pytał, może skutkować uznaniem wyjaśnień za niewystarczające. Efektem tego będzie odrzucenie oferty, gdyż zamawiający nie może dopytywać ponownie o informacje, o które już raz zapytał.
Potwierdzają to poniższe wyroki:
Podanie ceny, dla przykładu za roboty drogowe, w żaden sposób nie umożliwia Zamawiającemu weryfikacji tej ceny, skoro zamawiający nie wie, jakie prace składają się na roboty drogowe, które uwzględnił Odwołujący i na jakim poziomie zostały skalkulowane. Odwołujący przedłożył z wyjaśnieniami materiał dowodowy, ale ten materiał w żaden sposób nie pozostaje spójny ze złożonymi wyjaśnieniami. Nie jest rolą Zamawiającego przyporządkowywanie złożonych dowodów do twierdzeń Odwołującego, wyrażonych w wyjaśnieniach i przeprowadzanie ewentualnej symulacji kosztów, w wariantach, które mógł uwzględnić Odwołujący. Z całą mocą należy podkreślić, że ciężarem dowodu w tym przedmiocie ustawodawca obarczył wykonawcę (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp) i zastępowanie w tym względzie Wykonawcy przez Zamawiającego nie tylko nie jest uzasadnione, ale i niedozwolone. Odwołujący stoi na stanowisku, że sporne wyjaśnienia były wyczerpujące, a fakt kalkulacji ceny na zaproponowanym poziomie udowodniony. Tymczasem przebieg rozprawy pokazał, że sam Odwołujący miał problem z przyporządkowaniem złożonych dowodów do poszczególnych robót”.
Wykonawca składając wyjaśnienia, często nie przedstawia żadnych dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, które poparłyby jego stanowisko. Uznaje, że nie musi przekazywać zamawiającemu nic prócz własnych zapewnień i deklaracji o prawidłowości kalkulacji ceny. Takie wyjaśnienia, niepoparte dowodami, są niewystarczające.
Na ich podstawie zamawiający nie może uznać, że cena ma charakter rynkowy. Izba mówi o tym m.in. w wyrokach KIO z:
Zamawiający żądając złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, ma prawo żądać przedstawienia kosztów pracy. Ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.Jeżeli z wyjaśnień wykonawcy będzie wynikało, że koszty pracy są poniżej przewidzianego prawem, minimalnego wynagrodzenia w przypadku umów o pracę lub poniżej minimalnej stawki przy umowach zlecenia, to zamawiający musi odrzucić taką ofertę.
Sprawdź poniższe wyroki KIO z:
Poniższe fragmenty stanowią część autentycznego pisma jednego z oferentów. Złożył on ofertę w postępowaniu na świadczenie usług nadzoru inwestorskiego. Cena tej oferty było niższa o więcej niż 30% zarówno od szacunku zamawiającego powiększonego o wartość VAT, jak i od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający zwrócił się zatem do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji oferty. Zadał szereg konkretnych pytań i oczekiwał udzielenia odpowiedzi na nie. Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami uznał, że cena oferty jest zaniżona i odrzucił ją. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie obalił, jego zdaniem, domniemania zaoferowania zbyt niskiej ceny i nie wykazał, że ma ona rynkowy charakter.
Wykonawca udzielając wyjaśnień, napisał m.in.:
1. „(…) Z obiektywnych powodów, w niektórych przypadkach Wykonawca nie może na obecnym etapie ujawniać Zamawiającemu szczegółów dotyczących wycen poszczególnych pozycji. Wynika to wyłącznie z faktu, że Postępowanie nie zostało jeszcze zakończone a zebrane przez Wykonawcę oferty lub prowadzone obecnie negocjacje dotyczące tych pozycji nie mogą być ujawniane, ponieważ powyższe naruszyłoby tajemnicę prowadzonych negocjacji lub tajemnice handlowe polskich kontrahentów Wykonawcy. Oczywistą okolicznością pozostaje fakt, że większość z tych podmiotów pragnie zachować anonimowość do chwili prawomocnego rozstrzygnięcia Postępowania. Jednocześnie Wykonawca niniejszym zobowiązuje się, że wszelkie dokumenty zawierające informacje, na które wskazuje Zamawiający (np. umowy przedwstępne, oferty, zlecenia) zostaną Zamawiającemu przedstawione niezwłocznie po zakończeniu Postępowania”.
Wykonawca z góry zastrzegł, że tłumacząc kalkulację cenową, nie może przedstawić szczegółów dotyczących pozycji cenowych oferty. Już to zdyskwalifikowało całość jego tłumaczeń. Zobowiązanie wykonawcy, że wszystkie dowody uwiarygodniające cenę oferty przedłoży po zakończeniu przetargu było bez znaczenia. To na etapie badania wynagrodzenia zamawiający miał uzyskać pełną wiedzę o sposobie kalkulacji. Brak dowodów w piśmie spowodował, że było one gołosłowne.
2. „(…) W przypadku braku możliwości wynajęcia spełniających wymogi OPZ pomieszczeń na Biuro Konsultanta lub w przypadku gdy koszt wynajmu i utrzymania tych pomieszczeń wykraczałby ponad szacowany budżet, Wykonawca przewiduje zakup używanych kontenerów biurowych”.
Z wyjaśnień wynikało, że wykonawca na etapie przygotowania oferty nie ma rozpoznanych kosztów w zakresie wynajęcia lokalu, który będzie mu potrzebny przy realizacji zamówienia. Zamawiający nie mógł zweryfikować, czy cena tej pozycji pokryje rzeczywiste koszty, jakie wykonawca musiałby ponieść.
3. „Koszt instalacji, przyłączy: 10−25.000 zł”
Z wyjaśnień wykonawcy wynikało, że dopuszcza możliwość zakupu używanych kontenerów biurowych, które wyremontuje własnym kosztem. Opisując w wyjaśnieniach koszty związane z zakupem kontenerów wykonawca wskazał pozycję „Koszt instalacji, przyłączy” i wycenił ją w przedziale 10−25.000 zł. Z opisu pozycji nie wynikało, czy dotyczy ona kosztu instalacji i przyłączy, jakie trzeba będzie zamontować w kontenerach, czy też obejmuje koszt związany z montażem (ustawieniem na prefabrykowanych fundamentach, utwardzonym podłożu) kontenera. Zamawiający nie mając wiedzy, co obejmuje ta pozycja, nie był w stanie zweryfikować jej rynkowego charakteru. Z wyjaśniań nie wynikało, czy do wyceny pozycji przyjęto wartość najniższą (10.000 zł), czy najwyższą (25.000 zł). Wskazywało to, że sam wykonawca nie był w stanie określić konkretnej kwoty, jaką musiałby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów instalacji i przyłączy. Wykonawca nie wyjaśnił również, na jakiej podstawie przyjął te kwoty i nie przedstawił żadnych dowodów na ich rynkowy charakter.
4. „(…) [Wykonawca] posiada używany sprzęt biurowy, komputerowy wraz z meblami, co pozwoli wyposażyć biuro Wykonawcy oraz częściowo biuro Zamawiającego przy znacząco obniżonych kosztach polegających, przede wszystkim, na pokryciu kosztów transportu z Hiszpanii do Polski”.
Brak w wyjaśnieniach informacji, jakimi elementami wyposażenia biura zamawiającego wykonawca dysponował, a jakie planował zakupić. Z wyjaśnień nie wynikało, czy ujął w ofercie koszty zakupu brakującego wyposażenia biura zamawiającego. Nie wskazał też, czy oferta obejmowała koszt wynikający z konieczności transportu z Hiszpanii do Polski wyposażenia będącego w posiadaniu wykonawcy.
W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest zobowiązany żądać wyjaśnień co najmniej w zakresie:
W sytuacji gdy:
wówczas oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem.
W przypadku gdy oferta wykonawcy zostanie odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę, rozważając wniesienie odwołania, warto zwrócić uwagę na to, czy zamawiający przestrzegał kilku zasad.
1. Po pierwsze, dopuszczalne jest wielokrotne wzywanie do wyjaśnień w uzasadnionych okolicznościach.
Jak słusznie stwierdził jeden ze składów orzekających KIO w wyroku z 26 czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO 758/20), stosując regulacje zawarte w ustawie Pzp dotyczące procedury zmierzającej do wyjaśnienia rażąco niskiej, ceny należy mieć na uwadze art. 69 ust. 3 zd. 1 dyrektywy 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, który podlega implementacji do krajowego porządku prawnego. Zgodnie z jego brzmieniem, instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem.
W ocenie składu orzekającego KIO „(…) procedura wyjaśniająca cenę oferty nie zawsze powinna ograniczać się do jednokrotnego wezwania do wyjaśnień i ich oceny przez zamawiającego. Użycie sformułowania »konsultacje« wskazuje bowiem nie tylko na większą aktywność obydwu stron, ale i na dopuszczenie etapowego przebiegu tej procedury”.
Analizując wytyczne wynikające z tego oraz z innych podobnych orzeczeń KIO, zamawiający bierze pod uwagę, że omawiana, dopuszczalna wieloetapowość procedury zmierzającej do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny podlega ograniczeniom.
Jako podstawowe należy tu wskazać te wynikające z ciążącego na zamawiającym obowiązku przestrzegania podstawowych zasad zamówień publicznych, w tym nakaz zachowania przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W kontekście wyjaśniania ceny zasady te należy interpretować w odniesieniu do sytuacji wszystkich wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. I tak, wymagane jest stawianie każdemu wykonawcy równych wymogów w zakresie wyjaśnienia ceny oraz przestrzeganie tożsamych standardów w toku dokonywania oceny złożonych wyjaśnień.
Weryfikując, czy cena konkretnej oferty nie jest rażąco niska, zamawiający nie powinien natomiast mieć na uwadze interesu wykonawców uplasowanych na dalszych pozycjach rankingowych w uzyskaniu zamówienia, zamiast wykonawcy podlegającego weryfikacji.
Tym samym, prowadząc procedurę zmierzającą do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zamawiający powinien szukać odpowiedzi na pytanie o to, czy w zamian za zaoferowaną korzystną cenę, istnieje realna możliwość należytej realizacji zamówienia w sposób zgodny z opisanymi przez zamawiającego wytycznymi.
Nie powinien przy tym zmierzać do zdyskwalifikowania wykonawcy, wówczas gdy w toku weryfikacji nabiera przekonania, że cena jest adekwatna, tylko z tego powodu, że wykonawca nie doprecyzował wszelkich aspektów realizacji zamówienia w pierwszych złożonych przez siebie wyjaśnieniach.
Warto również wskazać na niecelowość eliminacji z postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym, tylko dlatego, że wyjaśnienie zaoferowanej przez niego ceny musi odbyć się w sposób dwuetapowy.
Zgodnie z wyrokiem KIO z 28 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 466/17): „Orzecznictwo i doktryna dopuszcza możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niepotwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską o dalsze wyjaśnienia kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Dążenie do wyjaśnienia wątpliwych informacji w wyjaśnieniach przystępującego służy interesowi zamawiającego, który żądając dalszych wyjaśnień uzyskuje lepszą możliwość weryfikacji założonych kosztów i zapewnia sobie ocenę realności wykonania zamówienia zgodnie z jego przedmiotem, ale także zapobiega eliminacji z postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym”.
2. Po drugie, fakt nieprzedłożenia przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego ani jednego dowodu nie stanowi dostatecznej podstawy do odrzucenia oferty.
Z braku przedstawienia dowodów, zwłaszcza w kontekście niedoprecyzowania przedmiotowej kwestii przez zamawiającego w treści wezwania, nie można wywodzić istnienia po stronie zamawiającego obowiązku wyciągnięcia wobec wykonawcy sankcji w postaci odrzucenia jego oferty w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Skład orzekający KIO m.in. w wyroku z 10 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 1311/21) stwierdził: „Z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy.
Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty, jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc.) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi.
Zaznaczenia wymaga, że o tym czy dany dowód jest możliwy do uzyskania, decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy, to wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne wpływające na cenę)”.
Tym samym, należy uznać, że dowody przedkładane są stosownie do okoliczności danej sprawy i potwierdzają możliwość obniżenia ceny względem tej „rynkowej”.
3. Po trzecie, nieuprawnione jest twierdzenie, że skutek w postaci odrzucenia oferty powinien nastąpić już w związku z brakiem wskazania przez wykonawcę jakichkolwiek czynników, które mogłyby uzasadniać wysokość wynagrodzenia.
Wskazanie w wezwaniu katalogu fakultatywnych kwestii do wyjaśnienia nie przesądza o istnieniu po stronie wykonawcy obowiązku ustosunkowania się do wszystkich wskazanych tam zagadnień. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazuje wyłącznie te kwestie, które dotyczą jego zindywidualizowanej sytuacji (dotyczą sposobu obliczenia przez niego ceny) i jeżeli uznaje, że oferowana przez niego cena nie podlegała w toku jej ustalania żadnym specjalnym „obniżkom”, nie będzie zobowiązany ich wykazywać i udowadniać.
Wykonawca, który oferuje cenę rynkową, nie jest zatem zobowiązany podawać jakichkolwiek czynników, które wpłynęły na obniżenie ceny, albowiem ta naturalnie, nie została obniżona względem realiów rynkowych.
W kontekście powyższego można odnieść się do wyroku KIO o sygn. KIO 1311/21, z którego wynika, że dowody służą potwierdzeniu okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i innych formach etc.) na potrzeby wyceny danego zamówienia.
W takich okolicznościach załączanie do wyjaśnień stosownych dowodów „(…) jest w zasadzie niezbędne i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste”.