Przewodniczący: Sędzia Tomasz Chojnacki
Sędziowie: Piotr Marciniak
(del.) Barbara Gryczka
Protokolant sądowy: Renata Koszorek
po rozpoznaniu w dniu 25 lutego 2021 r., w Poznaniu na rozprawie, sprawy ze skargi wykonawcy E. K. ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2020 r. w sprawie KIO ----/20 przeciwko Konsorcjum: ------- sp. z o. o. w W., ------------------------ sp. z o. o. w W., ---------
----------------sp. z o. o. w W.
1. oddala skargę;
2. kosztami postępowania skargowego obciąża skarżącego iż tego powodu zasądza od niego na rzecz przeciwnika skargi Konsorcjum: ---------- sp. z o. o. w W., ---------------------------------------------- sp. z o. o. w W., ------------------------ sp. z o. o. w W. kwotę --------------- zł
Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.
Na wstępie wskazać należy, że do rozpoznania niniejszej sprawy zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm., dalej: p.z.p.) obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 r. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 z późn. zm.) do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ww. ustawie, uchylanej w art. 89 ustawy wprowadzającej, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.
Wskazać także należy, że z uwagi na treść uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r., III CZP 58/17, rolą Sądu Okręgowego było wydanie orzeczenia merytorycznego w oparciu o treść art. 198f ust. 2 p.z.p.. W myśl tego przepisu Sąd oddala skargę wyrokiem, jeżeli jest ona bezzasadna. W przypadku uwzględnienia skargi sąd zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka wyrokiem co do istoty sprawy, a w pozostałych sprawach wydaje postanowienie.
Przechodząc do zarzutów podnoszonych przez skarżącego wskazać należy, że okazały się one bezzasadne, a Sąd Okręgowy w pełni podziela ocenę i rozstrzygnięcie dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: KIO).
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zupełnie bezpodstawnym jest zarzut wskazany w pkt 7 rozpoznawanej skargi dotyczący braku zastosowania przez KIO art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. nakazującego wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu przetargowym. W niniejszej sprawie bowiem poza kognicją KIO było to, czy wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego- ----------- sp. z o. o. w W., -------------------------- sp. z o. o. w W., -------- sp. z o. o. w W. (dalej wspólnie jako: konsorcjum) spełniali warunki udziału w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez zamawiającego, określonych w Instrukcji dla Wykonawców (dalej: ---), albowiem okoliczność ta nie stanowiła podstawy decyzji zamawiającego o wykluczeniu odwołującego konsorcjum. Zamawiający bowiem nie odrzucił oferty konsorcjum z uwagi na fakt, że wartość świadczonych usług bądź okres przez jaki były świadczone nie odpowiadały podanej treści warunków. Ponadto przedmiotem zarzutów podniesionych w odwołaniu do KIO było właśnie zaniechanie zbadania przez zamawiającego doświadczenia własnego konsorcjum w zakresie zimowego utrzymania dróg będącego przedmiotem zamówienia i odrzucenie jego oferty jedynie na podstawie faktu powołania się przez odwołującego na korzystaniu przy realizacji powyższej czynności z usług podmiotu trzeciego. Zarzut ten wykracza zatem poza zakres sporu w niniejszej sprawie, co jest niedopuszczalne w świetle art. 198d p.z.p. oraz art. 192 ust. 7 p.z.p.
Przechodząc następnie do zarzutów wskazanych pkt 1-3 oraz pkt 5-6 to i one okazały się niezasadne. Sens wskazanych zarzutów sprowadzał się do kwestionowania przez skarżącego oceny KIO w zakresie w jakim uznała ona, że dopuszczalnym było złożenie oświadczenia o zmianie podmiotu trzeciego, na którego usługach będzie polegało odwołujące konsorcjum w zakresie letniego utrzymania dróg w toku postępowania przetargowego.
Skarżący kwestionując ocenę KIO wskazywał, iż nie wzięła ona pod uwagę okoliczności, że pomimo złożenia przez konsorcjum w ofercie wstępnego oświadczenia o zamiarze skorzystania z usług podwykonawcy w zakresie realizacji części usług objętych przetargiem, to ostatecznie zamiarem wykonawcy było posługiwanie się do wykazania okoliczności spełnienia określonych przez zlecającego warunków jedynie własnym doświadczeniem. Skarżący w tym zakresie powoływał się na treść złożonego w wykonaniu wezwania zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 1 p.z.p., wykazu usług z dnia 30 kwietnia 2020 r., w którym konsorcjum powoływało się wyłącznie na zdolności własne i wykonywane przez siebie umowy, a także załączyło do niego jedynie własne referencje. Konsorcjum odstąpiło przy tym od przedstawienia dowodów potwierdzających prawidłowe wykonanie jakichkolwiek usług przez podwykonawcę ----------- sp. z o.o. wskazanego w treści oferty, jak również nie powoływało się na jego doświadczenie w treści ww. wykazu usług. Zdaniem Skarżącego powyższe powinno prowadzić do konkluzji, że na dzień złożenia powyższego wykazu tj. 30 kwietnia 2020 r. wykonawca zadecydował o opieraniu się jedynie na własnym doświadczeniu przy składaniu zamawiającemu oferty, rezygnując z opierania się na zdolnościach ww. podwykonawcy czy też jakiegokolwiek innego podmiotu, zmieniając tym samym zawarte w treści oferty wstępne oświadczenie o korzystaniu z usług podmiotów trzecich.
W ocenie skarżącego powyższe przesądzało o niemożliwości złożenia następczego oświadczenia o zmianie podmiotu trzeciego, na doświadczeniu którego zamierza opierać się konsorcjum w zakresie warunku dotyczącego letniego utrzymywania dróg z ----------- sp. z o.o. na --------------- sp. z.o.o. i powoływania się przez konsorcjum na to doświadczenie w wykazie usług złożonym w dniu 28 sierpnia 2020 r. Skarżący powoływał się przy tym na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie o sygnaturze C-387/14 (tzw. sprawa ---------------), w którym Trybunał orzekł, że niedopuszczalnym jest przedkładanie przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów potwierdzających doświadczenie podmiotu trzeciego oraz zawierających zobowiązanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia rozpatrywanego w postępowaniu głównym, jeżeli nie powołał się wcześniej w ofercie na zdolności tego podwykonawcy. Tym samym w ocenie skarżącego, stanowisko KIO okazało się nieprawidłowe.
Powyżej zaprezentowane rozważania skarżącego są jednak błędne, a Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej. W pierwszej kolejności wskazać należy, że bez znaczenia dla oceny możliwości dokonania przez odwołujące konsorcjum zmiany osoby podwykonawcy, na którym będzie polegać w zakresie letniego utrzymania dróg, jest treść wykazu usług złożonego przez to konsorcjum 30 kwietnia 2020 r. Po pierwsze, zbyt daleko idącym jest twierdzenie skarżącego, że z faktu powołania się w nim przez wykonawcę jedynie na doświadczenie własne i pominięcia wykazania zdolności podwykonawcy należy wyciągnąć wniosek, iż zamierza on zmodyfikować zawarte w ofercie oświadczenie o korzystaniu z usług podwykonawcy. Wskazać bowiem należy, że z przepisów Prawa zamówień publicznych wynika niemożliwość dokonywania przez wykonawcy zmiany oświadczeń zawartych w złożonej przez niego w przetargu ofercie, a jedynie prostowanie jej oczywistych omyłek nieprowadzących do istotnej zmiany oferty. Nie sposób zatem uznać, że w ogóle dopuszczalna byłaby zmiana przez ww. wykonawcę oświadczenia zawartego w ofercie o zamiarze korzystania usług podwykonawcy, gdyż stanowiłoby to niewątpliwie istotną zmiany ofert. Tym samym nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że treść wykazów składanych przez konsorcjum na wezwane zamawiającego mogłaby w jakikolwiek sposób wpływać na treść jego oświadczenia zawartego w ofercie.
Niezrozumiałym dla Sądu jest przy tym posługiwanie się przez skarżącego określeniem oświadczenia wstępnego w odniesieniu do oświadczenia zawartego w ofercie. Nie ulega bowiem wątpliwości, ze oświadczenie wykonawcy zawarte w składanej przez niego zamawiającemu ofercie, po jej złożeniu jest dla niego bezwzględnie wiążące i nieodwołalne, a tym bardziej nie może ulec zmianie poprzez dorozumiane oświadczenie woli wykonawcy odczytywane na podstawie art. 65 k.c., co próbuje forsować skarżący. Po drugie, już z samego faktu zgłoszenia przez konsorcjum w ofercie zamiaru korzystania w pewnym zakresie z usług konkretnego podwykonawcy, którego zdolności nie spełniały warunków udziału w postępowaniu przetargowym, na mocy art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 22a ust. 6 mogło ono wraz z wykazem złożonym na wezwanie zamawiającego skutecznie złożyć oświadczenie o zmianie osoby podwykonawcy. Uprawnienie takie nie stoi w sprzeczności ze wskazanym przez skarżącego orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a co więcej jego treść wprost wskazuje, że uprawnienia jednoznacznie uregulowanego w przepisach ustawy p.z.p. nie można wykonawcom odmówić. Co więcej jak słusznie wskazała KIO, nawet zamawiający ostatecznie uznał za dopuszczalną zmianę podmiotu ------------sp. z o.o. na podmiot ----------- sp. z o.o., mimo, że treść jego decyzji z dnia 28 sierpnia 2020 r. o wykluczeniu konsorcjum z przetargu wskazywała, że mógł mieć w tym zakresie pewne wątpliwości. Niemniej jednak nie były one na tyle znaczące, żeby zamawiający zdecydował się nie uznać zmiany podwykonawcy za możliwą i uczynić ją jedną z podstaw wykluczenia konsorcjum. Tym samym wbrew zarzutom skarżącego KIO dokonała prawidłowej oceny sprawy, a jej rozstrzygnięcie o uznaniu zmiany podmiotu -------------- sp. z o.o. na podmiot ------------ sp. z o.o za zgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych było prawidłowe.
Odnosząc się na koniec do zarzutu podniesionego przez skarżącego w pkt 4 to i on okazał się chybiony. Po pierwsze podstawą sformułowania powyższego zarzutu było stanowisko skarżącego, że konsorcjum w momencie składania oferty opierało się wyłącznie na własnych zdolnościach. Jak już wskazano powyżej było ono błędne w zakresie w jakim dotyczyło letniego utrzymania dróg, albowiem w tym przypadku konsorcjum od początku zamierzało oprzeć się również na doświadczeniu podmiotu trzeciego. Jeżeli zaś chodzi o możliwość skorzystania przez konsorcjum z usług podwykonawcy przy realizacji części zlecenia w zakresie zimowego utrzymania dróg, a także konieczności poddania przez zamawiającego analizie wykazu usług z dnia 30 kwietnia 2020 r. to w tym zakresie ocena KIO była w pełni prawidłowa.
Po pierwsze wskazać należy, że Sąd Okręgowy podziela stanowisko KIO, że powołanie się przez konsorcjum w wykazie usług z dnia 28 sierpnia 2020 r. na doświadczenie podwykonawcy Z. U. w zakresie zimowego utrzymania dróg było nieuprawnione. Jak słusznie wskazano bowiem w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, konsorcjum w pierwotnej treści oferty nie wskazało, że w tym zakresie zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego, odmiennie niż w przypadku utrzymania dróg w okresie letnim, a co za tym idzie umożliwienie ww. wykonawcy wykazywania spełnienia warunków uczestnictwa w przetargu doświadczeniem podwykonawcy i stałoby w sprzeczności z przywołanym już orzeczeniem TSUE w sprawie ----------------. Działaniem niedopuszczalnym w świetle tego orzeczenia jest bowiem sytuacja, w której wykonawca w ofercie wskazuje na osobiste i samodzielne wykonywanie przedmiotu zamówienia a następnie, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonuje zmiany oferty w tym zakresie wskazując, że zamówienie w danej części będzie wykonywane przez podmiot trzeci posiadający wymagane zdolności do realizacji tej części zamówienia. W tym zakresie KIO przyznała zatem rację zamawiającemu, że takie działanie w istocie naruszałoby zasady uczciwej konkurencji. Tym samym doświadczenie wskazanego podwykonawcy powinno co najwyżej nie być brane pod uwagę przy ocenianiu czy doszło do spełnienia warunków uczestnictwa w przetargu przez konsorcjum. Zgodzić jednak należało się z Izbą, że sama okoliczność powołania się przez wykonawcę na nowy podmiot, a w konsekwencji niemożność posłużenia się jego zdolnościami celem spełnienia wymogów zlecenia, w okolicznościach niniejszej sprawy nie mogła bezpośrednio prowadzić do wykluczenia konsorcjum z postępowania przetargowego. Jak słusznie bowiem zauważyła Izba, konsorcjum przed złożeniem wykazu usług z dnia 28 sierpnia 2020 r., złożyło wcześniej wykaz z dnia 30 kwietnia 2020 r., w którym wykazywało własne doświadczenie w zakresie utrzymania dróg w sezonie zimowym i to doświadczenie powinno być brane pod uwagę przez zamawiającego przy ocenie jego oferty. Oświadczenie to zostało złożone w toku tego samego postępowania przetargowego i nie utraciło ważności w wyniku złożenia kolejnego wykazu, w którym wykazywano inne niż poprzednio doświadczenie. W tym miejscu należy wskazać, że jak słusznie zauważyło konsorcjum w swoim odwołaniu, konstrukcja warunków zlecenia określonych w pkt 7.2.3. a) IDW dopuszczała poprzez zastosowanie spójnika alternatywy łącznej lub wykazywanie ich spełnienia usługami jednostkowymi łącznie z usługami kompleksowymi. W tych okolicznościach prawidłowym było stwierdzenie, że zamawiający powinien był poddać analizie doświadczenie konsorcjum w zakresie zimowego utrzymania dróg złożone w wykazie z dnia 30 kwietnia 2020 r. nabytego podczas realizowania zadania całorocznego utrzymania dróg w rejonie w P., zaś w utrzymania dróg zakresie letnim- z uwagi na fakt stwierdzenia, że doświadczenie nabyte w tym zakresie przy realizowaniu ww. zadania zostało skutecznie zakwestionowane w sprawie toczącej się przed Izbą o sygn. akt 1335/20- wziąć pod uwagę doświadczenie podwykonawcy --------- sp. z o.o. zgłoszonego w wykazie z dnia 28 sierpnia 2020 r. Dopiero taka analiza obu tych dokumentów mogłaby pozwolić na pełną ocenę spełnienia warunków określonych w IDW i wydanie przez zamawiającego prawidłowej i skutecznej decyzji o wykluczeniu konsorcjum z przetargu na mocy art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Odnosząc się jeszcze na marginesie do twierdzeń zamawiającego podnoszonych przed KIO, że nie miałby on możliwości dokonania prawidłowej oceny doświadczenia konsorcjum w zimowym utrzymaniu dróg nabytego przy realizacji usługi kompleksowej całorocznego utrzymania dróg w rejonie P. lub wartości brutto jedynie tej części usługi, a co za tym idzie zbadania czy zostały spełnione warunki uczestnictwa w zakresie utrzymania dróg w okresie zimowym, wskazać należy, że nie są one zasadne.
Zgodzić należy się z KIO, że w przypadku, gdy zamawiający nie dysponuje informacjami niezbędnymi o zakresie i wartości zrealizowanych usług jest uprawniony na mocy przepisów ustawy p.z.p. do wezwania konsorcjum o ich udzielenie. Konsorcjum natomiast zapewne nie miałoby większych problemów z wykazaniem wartości świadczonych usług jak ich zakresu w sezonie zimowym tj. zgodnie z IDW w okresie od października do kwietnia, albowiem na te okoliczność mogłoby przedłożyć chociażby posiadane przez siebie comiesięczne protokoły cyklicznego rozliczenia tej umowy, które złożyła do akt sprawy jeszcze na etapie postępowania przed KIO.
Mając na uwadze wyżej przedstawioną argumentację, uznając zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej za trafny, a złożoną na niego skargę za niezasadną, Sąd Okręgowy na podstawie art. 385 k.p.c. w zw. z art. 198a ust. 2 p.z.p. orzekł jak w punkcie 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c.
w zw. z art. 99 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198f ust.5 p.z.p. obciążając nimi skarżącego w całości jako przegrywającego postępowanie odwoławcze. Na koszty poniesione przez przeciwnika skargi złożyły się koszty zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym w wysokości 2400 zł określone na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2018 r. poz. 1800, z późn. zm.).
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"