Urząd Zamówień Publicznych w jednej z niedawnych opinii prawnych opublikowanych na swojej stronie WWW wypowiedział się w kwestii waloryzacji umów koncesji, w których wynagrodzeniem jest albo sama możliwość eksploatacji wykonanego przedmiotu zamówienia – obiektu budowlanego albo możliwość eksploatacji wraz z prawem uzyskania dopłaty od zamawiającego. Możliwość oraz zasady waloryzacji zależą właśnie do rodzaju tego wynagrodzenia. Najważniejsze wnioski z opinii publikujemy poniżej („Waloryzacja wynagrodzenia koncesjonariusza za etap robót budowlanych w ramach umów koncesji, w których wynagrodzeniem koncesjonariusza jest wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego albo takie prawo wraz z płatnością”).
Przypomnijmy, że przedmiotem umowy koncesji jest realizacja robót budowlanych, których rezultatem jest powstanie określonego obiektu budowlanego. Zamawiający w ramach wynagrodzenia za realizację tego obiektu może:
Jak podkreśla UZP „Świadczenia obu stron umowy koncesji są ekwiwalentne, co oznacza, że wartość nabywanego przez koncesjonariusza prawa do korzystania z wybudowanego przez niego obiektu odpowiada wartości rynkowej robót budowanych, które będą zrealizowane przez koncesjonariusza na rzecz zamawiającego, niezależnie od tego, że obiektywnie wartość ekonomiczna tych świadczeń nie musi być jednakowa.
(…) Ponadto jak wynika z art. 3 ust. 3 ustawy o umowie koncesji, koncesjonariusz ponosi ryzyko ekonomiczne związane z eksploatacją obiektu budowlanego lub wykonywaniem usług
i obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą”.
W pierwszym modelu wynagrodzenia umowa koncesji w ramach wynagrodzenia przewiduje wyłącznie prawo do eksploatacji wykonanego obiektu budowlanego. Zamawiający nie płaci tu wykonawcy wynagrodzenia za zamówienie w pieniądzu. W tym przypadku waloryzacja wynagrodzenia nie będzie mogła być zastosowana, ponieważ odnosi się do ona do świadczenia pieniężnego.
Waloryzacja może być brana pod uwagę w drugim modelu wynagrodzenia – mieszanej konstrukcji wynagrodzenia koncesjonariusza – prawie do eksploatacji połączonym z płatnością ze strony zamawiającego.
UZP wskazuje, że w tym przypadku strony mogą przeprowadzić waloryzację:
1) na podstawie postanowień umowy koncesji takich jak klauzule adaptacyjne (określających zakres zmian, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia koncesjonariusza, charakter oraz warunki wprowadzenia tych zmian), a jeżeli w umowie ich nie ma
2) poprzez zmianę postanowień umowy koncesji w przypadkach wystąpienia sytuacji określonych ustawą o umowie koncesji. Przesłanki zmiany umowy określa art. 46 ust. 1 pkt 1–6 ustawy o umowie koncesji.
Na podstawie art. 46 ust. 1 pkt 3 ustawy o umowie koncesji zmiana umowy jest możliwa, gdy konieczność zmiany wynika z okoliczności, których zamawiający, działając
z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Jedną z nich będzie hiperinflacja.
Istnieją przy tym pewne ograniczenia we wprowadzaniu zmian wynagrodzenia do umowy koncesji:
1) w przypadku umowy koncesji zawartej przez zamawiającego dla celów wykonywania działalności innej niż działalność sektorowa:
2) zmiany nie mogą prowadzić do zmiany ogólnego charakteru umowy.
Zmiany umowy mające na celu zachowanie ekwiwalentności świadczeń w ramach umowy koncesji mogą się odnosić nie tylko do waloryzacji pieniężnego wynagrodzenia koncesjonariusza, ale również innych elementów umowy koncesji takich jak:
Waloryzacja w opisanym przypadku powinna jedynie przywracać ekwiwalentność świadczeń w ramach umowy koncesji. Jeżeli zamawiający zamierza zmienić warunki umowy koncesji, które wykraczają poza zmiany umowy dopuszczalne zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy o umowie koncesji, zobowiązany jest on przeprowadzić nowe postępowanie.
Opracowanie:
Podstawa prawna