Sygn. akt: KIO 11/24
Sygn. akt: KIO 52/24
WYROK
Warszawa, dnia 5 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Irmina Pawlik
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2024 r. i w dniu 30 stycznia 2024 r.
w Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 2 stycznia 2024
r. przez wykonawcę PILE ELBUD S.A. z siedzibą w Krakowie
– sygn. akt KIO 11/24,
B. w dniu
2 stycznia 2024 r. przez wykonawcę ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni – sygn.
akt KIO 52/24,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.
z
siedzibą w Konstancinie - Jeziornej
przy udziale
uczestników po stronie zamawiającego:
A. wykonawcy ELFEKO S.A.
z siedzibą w Gdyni - w postępowaniu o sygn. akt KIO
B. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ROMGOS Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w Jarocinie,
ROMGOS G. Sp. z o.o. z
siedzibą w Jarocinie oraz ELECTROMONTAJ SA z
siedzibą w Bukareszcie, Rumunia - w postępowaniu o sygn. akt KIO 11/24 i KIO
orzeka:
KIO 11/24
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne
S.A. z
siedzibą w Konstancinie – Jeziornej unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego PILE
ELBUD S.A.
z siedzibą w Krakowie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego PILE ELBUD S.A. z siedzibą w Krakowie;
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne
S.A. z
siedzibą w Konstancinie – Jeziornej i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą
w Konstancinie
– Jeziornej na rzecz odwołującego PILE ELBUD S.A. z
siedzibą w Krakowie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
KIO 52/24
1. umarza
postępowanie w zakresie zarzutu nr 6 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art.
224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wybranego wykonawcy pomimo tego,
że nie złożył on wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny w wyznaczonym przez zamawiającego terminie;
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
kosztami postępowania obciąża odwołującego ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od odwołującego ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni na rzecz
zamawiającego
Polskie
Sieci
Elektroenergetyczne
S.A.
z
siedzibą
w Konstancinie
–
Jeziornej
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
S
ądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
………….………….................
Sygn. akt: KIO 11/24
Sygn. akt: KIO 52/24
Uzasadnienie
Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą
w Konstancinie
– Jeziornej (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa linii 400 kV
Choczewo-
Żarnowiec” (numer postępowania: 2023/WNP-0147). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 lipca 2023 r. pod
numerem 2023/S 129-413161.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza progi unijne, o
których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO 11/24
W dniu 2 stycznia 2024 r. wykonawca PILE ELBUD S.A.
z siedzibą w Krakowie (dalej
jako
„Odwołujący 1” lub „PILE ELBUD”), wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami
ustawy Pzp czynności podjętej przez Zamawiającego w dn. 22 grudnia 2023 r. polegającej
na odrzuceniu oferty Odwołującego, niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej
przez Zamawiającego w dn. 22 grudnia 2023 r. polegającej na wyborze oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ROMGOS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w Jarocinie, ROMGOS G. Sp. z o.o.
z
siedzibą w Jarocinie oraz ELECTROMONTAJ SA z siedzibą w Bukareszcie, Rumunia
(dalej „Przystępujący ROMGOS” lub „Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej oraz wobec
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący 1
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie
oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, podczas gdy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej
z
przepisami ustawy, mimo braku wystąpienia takiej niezgodności,
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi na to, że
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, mimo braku wystąpienia takiej
niezgodności,
art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej, podczas gdy jest ona najkorzystniejsza,
art. 16 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i
przejrzystości,
ewentualnie, tj., jeżeli doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
przed upływem terminu do wniesienia niniejszego odwołania, dodatkowo zarzucono
Zamawiającemu naruszenie art. 264 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania
i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
ewentualnie, tj. na wypadek, jeśli doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego -
dodatkowo unieważnienie umowy.
Uzasadniając zarzut nr 1 odwołania w pierwszej kolejności wskazano, iż oferta
Odwołującego opiewająca na kwotę 87 673 262,30 zł nie jest niższa od dopuszczalnych 30%
średniej arytmetycznej kwot, jakie zaoferowali wszyscy oferenci (70% średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert to kwota 70 168 261,81 zł). Co więcej, żadna ze złożonych
ofert nie zbliżyła się do szacunku Zamawiającego i przeznaczonej na realizację zamówienia
kwoty 154 831 211,82 zł brutto. Najwyższa oferta (na kwotę 116 988 006 zł) jest niższa aż
o
37 843 205,82 zł względem szacunku Zamawiającego, a w przypadku pozostałych
oferentów różnica ta jest jeszcze bardziej znaczna – kształtuje się w wysokości od 37 mln zł
do 67 mln zł. Ponadto Odwołujący zauważył, że pozostałe złożone w postępowaniu oferty są
zbliżone cenowo bardziej do oferty Odwołującego niż szacunku Zamawiającego, a
oferentów, którzy podobnie jak Odwołujący zaproponowali za realizację nn. zamówienia
cenę poniżej 100 mln zł jest aż 4 na 8 składających oferty (PBE ELBUD Warszawa Sp. z
o.o., ELFEKO S.A., Konsorcjum ROMGOS
oraz Odwołujący - PILE ELBUD S.A.). Co zaś
szczególnie istotne, Zamawiający ostatecznie uznał za najbardziej korzystną ofertę
Konsorcjum, które zaoferowało realizację zamówienia za kwotę 89 382 633,84 zł, a zatem o
zaledwie 1 709 371,54 zł wyższą niż oferta Odwołującego.
W kontekście wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS z ceną ofertową 89 382 633,84 zł
nie znajdują logicznego uzasadnienia wnioski Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu
odrzucenia oferty, gdzie Zamawiający wskazał, iż łączne niedoszacowanie oferty
Odwołującego w odniesieniu do braków materiałowych oraz w odniesieniu do wyceny
Zamawiającego wynosi aż 13 731 478 zł, a łączne niedoszacowanie oferty w odniesieniu do
braków materiałowych oraz w odniesieniu do średniej z ofert wynosi 7 412 207 zł. O ile tego
rodzaju twierdzenia miałyby dyskwalifikować ofertę Odwołującego jako rażąco niską, to
analogiczny wniosek musiałby być wyciągnięty wobec zwycięskiej oferty Konsorcjum, które
zaoferowało realizację tego samego zamówienia za jedynie 1,7 mln większą kwotę,
tymczasem kwota 1,7 mln zł zdecydowanie nie wystarczyłaby na pokrycie wyliczonych przez
Zamawiającego rzekomych braków materiałowych. Podobnie, nie znajduje w kontekście
powyższego uzasadnienia twierdzenie, że suma rzekomo pominiętych i niedoszacowanych
przez Odwołującego elementów przekracza zakładany przez niego zysk, a tym samym, że
nie jest realna realizacja zamówienia za cenę zaoferowaną przez Odwołującego. Z tego
rodzaju konkluzji Zamawiającego wynikałoby, że cena oferty winna być co najmniej o kilka, a
nawet kilkanaście milionów wyższa niż zaoferowana przez Odwołującego, tymczasem
jednocześnie Zamawiający wybiera jako najkorzystniejszą ofertę na kwotę 89 382 633,84 zł,
co należy rozumieć jako uznanie, że taka kwota oferty nie budzi jego wątpliwości.
W tym stanie rzeczy
zdaniem Odwołującego uznać należy, że mamy do czynienia ze
znacząco wyższym szacunkiem zamówienia dokonanym przez Zamawiającego przed
wszczęciem postępowania, który okazał się rażąco nie przystawać do cen oferowanych
przez wykonawców – 8 na 8 ofert złożonych na realizację nn. zamówienia jest niższych od
szacunku przyjętego przez Zamawiającego, w tym wszystkie znacznie. Na taką sytuację
zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dn. 26.09.2019 r., sygn. akt KIO
1757/19, w wyroku z dn. 10.10.2018 r., sygn. akt KIO 1968/18
. Odwołujący powołał się także
stanowisko
doktryny i orzecznictwo wydane na podstawie aktualnie obowiązującego art. 224
ustawy Pzp w kontekście zwolnienia zamawiającego z obowiązku pozyskiwania wyjaśnień w
przypadku zawyżenia szacunkowej wartości zamówienia. Odwołujący wskazał, iż nie ma
żadnego wpływu na szacunek dokonany przez Zamawiającego i przyjętą tam cenę, nawet
jeśli tak jak w nn. przypadku jest on rażąco zawyżony. Tymczasem na tak przeszacowanej
kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia Zamawiający opiera w głównej mierze swoje
uzasadnienie w zakresie uznania oferty Odwołującego za obarczoną rażąco niską ceną. Nie
stoi to jednocześnie na przeszkodzie Zamawiającemu do wyboru oferty Konsorcjum, które
zaoferowało realizację zamówienia za kwotę 89 382 633,84 zł, a zatem o zaledwie 1 709
371,54 zł wyższą niż oferta Odwołującego. Odwołujący powołał się także na wyrok KIO
z 24.05.2023 r., KIO 1090/23.
Odnosząc się do kwestii niedoszacowania masy słupów Odwołujący podniósł, iż
zgodnie z rozdz. XIII pkt. 5 cz. I SWZ oraz pkt.11.1 wzoru umowy (cz. IV SWZ)
wynagrodzenie za realizację przedmiotowej inwestycji ma mieć charakter ryczałtowy, nie zaś
szacunkowy. W
kontekście ryczałtowe charakteru wynagrodzenia Odwołujący powołał się na
wyrok z 17.04.2023 r., KIO 835/23
. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający błędnie w
uzasadnieniu odrzucenia oferty podaje, że masa słupów przyjęta w ofercie Odwołującego
jest niezgodna z
masą słupów „z PFU”. Zamawiający w żadnym miejscu nie podał konkretnej
sumy masy słupów, jakich zabudowy wymaga w ramach przedmiotowego postępowania.
Dodatkowo, Zamawiający w wyjaśnieniach treści SWZ unikał konkretnej odpowiedzi
stwierdzając, że to na wykonawcy ciąży obowiązek oszacowania ilości konstrukcji
koniecznych do zabudowania w
ramach przedmiotowej inwestycji. Przykładem powyższego
jest odpowiedź na pytanie nr 21, udzielona w ramach wyjaśnienia treści SWZ przez
Zamawiającego w piśmie z dn. 28.07.2023 r., znak: CJI-PK-WZ.230.37.2023.1:
„Pytanie nr 21 W celu przedstawienia rzetelnej oferty prosimy o udostępnienie
rysunków wykonawczych słupów lub wykazu materiałów (stali konstrukcyjnej) dla
poszczególnych typów sylwetek. Koszt produkcji słupów może się znacząco różnić w
zależności od rodzaju, typu i ilości poszczególnych kątowników i blach węzłowych.
Odpowiedź nr 21 Zgodnie z pkt. 1.2 ust. 5b części II SWZ (PF-U), Zamawiający
przekaże Wykonawcy projekty wykonawcze słupów SC34 dla Linii w terminie do 2 tygodni od
daty zawarcia Umowy. Do PF-
U załączono wyciąg z dokumentacji technicznej słupów SC34,
stanowiący Załącznik nr 10 do PF-U”
Dodatkowo w PFU wskazano:
„Uwaga: Jeżeli w trakcie realizacji przedmiotu Zamówienia zajdzie konieczność
obciążenia słupów serii SC34 w sposób niezgodny z przypadkami układu obciążeń lub
z
przyjętymi założeniami projektowymi dla tych słupów oraz w przypadku konieczności
zastosowania dodatkowych elementów, obowiązkiem Wykonawcy jest opracowanie
Dokumentacji Technicznej dla tego zakresu, w tym analizy statyczno-
wytrzymałościowej,
Projektu Wykonawczego i dokumentacji powykonawczej. Szczegóły opisano w pkt. 2.8.5.1
PF-
U”
Odwołujący zwrócił uwagę, iż Wykonawcy wnioskowali do Zamawiającego
o
doszczegółowienie wag słupów w formie przekazania dokumentacji wykonawczej
przedmiotowych konstrukcji, na co Zamawiający nie wyraził zgody. Wykonawcom zatem
pozostało dokonanie oszacowania na podstawie PFU oraz doświadczenia właściwej masy
słupów. Wartym podkreślenia jest, że wyznaczenie ostatecznej masy słupów następuje na
etapie wykonywania projektów wykonawczych, których wykonanie jest częścią realizacji
przedmiotowej inwestycji, a nie przetargu. W związku z tym trudno wymagać, aby
wykonawca na etapie
przetargu przyjął tą samą ilość konstrukcji słupowych, co
Zamawiający. Należy również zaznaczyć, że skoro Zamawiający nie był w posiadaniu
projektów wykonawczych dla przedmiotowej inwestycji on również dysponuje jedynie
szacunkami. Istotnym jest nadto, że wskazane przez Zamawiającego rzekome
niedoszacowanie masy słupów kształtuje się na poziomie 1,5%, co nie może w żaden
sposób stanowić dowodu złej kalkulacji masy ze strony Odwołującego, a nadto stanowi
minimalną wartość ceny. Dodatkowo w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 13.10.2023 nr
DM/1614/2023/PN Odwołujący przekazał Zamawiającemu ofertę na produkcję stali dla
przedmiotowego p
ostępowania. Odwołujący wskazał też, że Zamawiający skierował do
Odwołującego zapytanie szczegółowe w sprawie konstrukcji słupowych i przyjętych do
kalkulacji ich mas, a Odwołujący pismem z dnia 14.11.2023 przekazał informację, że poza
wskazanym w pozycji 2.6 budżetem na zakup konstrukcji dysponuje rezerwą na dodatkowe
masy słupów w postaci Budżetu Ryzyka poz. 9.2. Niniejsza wartość w kwocie netto została
wskazana przez Odwołującego w piśmie z dn. 14.11.2023 r., znak: DM/1878/2023/PN. Tego
wyjaśnienia Zamawiający nie uwzględnił przy ocenie pod kątem rażąco niskiej ceny oraz nie
wziął pod uwagę w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zauważył też,
że przyjęte przez Zamawiającego stawki jednostkowe przyjęte do wyznaczenia rzekomej
wartości niedoszacowania są wyższe niż wskazane przez Odwołującego w tabeli rozbicia
cenowego, będącej załącznikiem do wyjaśnień z dnia 13.10.2023 r. W związku z powyższym
zdaniem Wykonawcy powyższy zarzut Zamawiającego jest niewłaściwy w kierunku
udowodnienia Wykonawcy rażąco niskiej ceny. Co więcej Wykonawca udowodnił właściwą
kalkulację swojej oferty w niniejszym zakresie.
Odnosząc się do kwestii niedoszacowania powierzchni malowania słupów Odwołujący
podniósł, iż kwestia przyjętych ilości metrów kwadratowych dla wykonania malowania słupów
jest bezpośrednio związana z przyjętą do wyceny masą słupów. Rzekome niedoszacowanie
powierzchni malowania konstrukcji słupowych, według Zamawiającego wyniosło 0,9%, co już
w zasadzie potwierdzić powinno prawidłowość szacowania Odwołującego, biorąc pod
uwagę, iż w tym przypadku Zamawiający również nie podał ilości metrów kwadratowych
malowania, jakich wymaga od wykonawcy do wykonania w ramach przedmiotowej
inwestycji. Zamawiający w trakcie wyjaśniania treści oferty i badania ceny nie poddał pod
wątpliwość ilości metrów kwadratowych malowania przyjętych przez Odwołującego,
wezwanie obejmowało jedynie masę konstrukcji przyjętych do oferty – pismo z dnia
8.11.2023 r.
Co istotne, również i w tym przypadku stawki jednostkowe przyjęte przez
Zamawiającego do wyznaczenia wartości niedoszacowania są wyższe niż wskazane przez
Odwołującego w tabeli rozbicia cenowego, będącej załącznikiem do wyjaśnień z dnia
13.10.2023 r.
W związku z powyższym zdaniem Wykonawcy powyższy zarzut
Zamawiającego jest niewłaściwy w kierunku udowodnienia Wykonawcy rażąco niskiej ceny.
Co więcej Wykonawca udowodnił właściwą kalkulację swojej oferty w niniejszym zakresie.
W odniesieniu do niedoszacowanej liczby znaczników ornitologicznych Odwołujący
wskazał, iż ilość znaczników ornitologicznych była przedmiotem wyjaśnień treści SWZ,
mianowicie dotyczyło jej pytanie nr 93, ujęte w wyjaśnieniach z dn.04.08.2023 r. Odpowiedź
Zamawiającego wprost wskazuje, że obowiązek oszacowania ilości spiral przeniósł na
wykonawców, jako, że w pkt. II lit. A ppkt.17 decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
z
dn. 28.07.2023 r. wskazano jedynie: „17.Zastosować na przewodach odgromowych
znaczniki w
formie spiral o długości od 30 do 100 cm. Znaczniki rozmieścić według dwóch
schematów: w km 0+000 - 1+800, km 1+838 -4+974, km 14+407-19+505 w zagęszczeniu co
5 m (co 10 m na równoległych przewodach odgromowych z przesunięciem o 5 m), na
pozostałych odcinkach linii co 15 m (co 30 m na równoległych przewodach odgromowych z
przesunięciem o 15 m).” W związku z ryczałtowym charakterem rozliczenia przedmiotowej
inwestycji, każdy z wykonawców musiał swoim staraniem oszacować ilość znaczników.
Odwołujący oszacował tą ilość, przy czym podkreślić należy, że dokładne wyliczenie ilości
znaczników będzie możliwe dopiero na etapie wykonywania projektu technicznego
wykonawczego, co nastąpi po zawarciu umowy z wybranym przez Zamawiającego
wykonawcą. Niezrozumiałym dla Odwołującego jest w tym kontekście fakt, iż Zamawiający
nie podał informacji o wymaganej ilości znaczników, jakiej oczekuje do wyceny, odsyłając do
własnego szacunku, a po zweryfikowaniu oferty Odwołującego wskazuje wartości, które nie
wynikają wprost z PFU. Odwołujący podkreślił, czego natomiast nie wziął pod uwagę
Zamawiający, że szacowanie może powodować różnice ilościowe, ale w tym celu
Odwołujący zabezpiecza środki w Budżecie Ryzyka, aby różnice w szacowaniu mieć
uwzględnioną w cenie oferty. Niniejsze było poruszone na poczet wyjaśnień ceny w piśmie
Odwołującego z dn. 14.11.2023 r., niemniej nie zostało wzięte pod uwagę przez
Zamawiającego. Podsumowując Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie KIO
wielokrotnie wskazywano, że o rażąco niskiej cenie można mówić jedynie w przypadku
istotnych elementów oferty, których wartościowy udział w zamówieniu jest znaczny lub od
którego zależy osiągnięcie zasadniczych celów zamówienia (z czym nie mamy do czynienia
w
nn. sprawie), natomiast nieracjonalne jest wymaganie od wykonawcy odnoszenie się do
każdego najdrobniejszego elementu oferty (Odwołujący wskazał na wyrok z dn. 22.05.2023
r. w sprawie o sygn. akt KIO 1282/23, wyrok z 3.11.2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO
Odnosząc się do nieuwzględnienia w ofercie kosztów materiału, zakupu i montażu
odstępników tłumiących wiązki potrójnej przewodów fazowych oraz odstępników sztywnych
na mostkach prądowych, Odwołujący oświadczył, że materiał, zakup i montaż odstępników
został uwzględniony w ofercie Odwołującego na kwotę o wartości przekraczającej szacunek
Zamawiającego (tj. 898 560,00 zł), a co za tym idzie nie może być mowy o niedoszacowaniu
w tym zakresie. Odwołujący dla ułatwienia przyjął jedną cenę dla obydwu rodzajów
odstępników. Podkreślił, że nie było jednoznacznym, by w tabeli rozbicia cenowego
zaproponowanej przez Zamawiającego znajdowała się osobna pozycja na wprowadzenie
zakupu odstępników. Kosztorysant Odwołującego, nie chcąc wprowadzać nowych pozycji
wybrał pozycję „9.2 Budżet ryzyka” jako najwłaściwszą na wpisanie wartości przeznaczonej
na zakup odstępników. Tymczasem z uzasadnienia odrzucenia oferty przekazanego przez
Zamawiającego, wynikałoby, że jego intencją było umieszczenie odstępników w pozycji „2.11
Montaż przewodów fazowych 400 kV wraz z niezbędnym osprzętem”, aczkolwiek w nazwie
tej pozycji Zamawiający nie podał, że oprócz montażu przewodów należy uwzględnić
dostawę i montaż niezbędnego osprzętu, a co mogło wprowadzić w błąd wykonawców, w
tym Odwołującego. Nazwa pozycji wyraźnie wskazuje bowiem, że należało w niej podać
tylko koszt samego montażu, co Odwołujący uczynił. Tym samym, wobec braku wyraźnego
wskazania, że pozycja 2.11 ma obejmować także odstępniki dozwolone pozostawało ujęcie
zakupu i
montażu odstępników w budżecie ryzyka, jak uczynił to Odwołujący.
Niedopatrzeniem mogło być nieprzekazanie Zamawiającemu posiadanej oferty firmy
PLP Poland (Belos) S.A. nr BUO/1725/IT/23 z dn. 08.08.2023 r. na dostawę odstępników dla
wiązki trójprzewodowej. Odwołujący załączył do odwołania jako dowód tą ofertę, gdzie pod
pozycją nr 4 ujęte są odstępniki. Z treści oferty datowanej na dzień 08.08.2023 r. wyraźnie
wynika, iż dotyczy ona niniejszego postępowania. Dla treści ww. oferty firmy PLP Poland
(Belos) S.A. nr BUO/1725/IT/23 z dn. 08.08.2023 r.
Odwołujący zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa (uzasadnienie zastrzeżenia zawarto w części końcowej odwołania).
Przedkładana oferta potwierdza, że Odwołujący uwzględnił w ofercie koszt materiału, zakupu
i montażu odstępników - pozyskał ofertę na odstępniki na poczet niniejszego postępowania
i
w oparciu o nią dokonał ich wyceny. Odwołujący zaznaczył, że kwestia odstępników nie
była przedmiotem żadnego ze skierowanych do Odwołującego wezwań do wyjaśnień.
Niewątpliwym jest natomiast, że Zamawiający, mając wątpliwości w niniejszym przedmiocie
powinien zapytać wprost o odstępniki w ofercie Odwołującego. Pozwoliłoby to uniknąć
nieporozumień i wyjaśnić tę kwestię na etapie badania rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie
powinien ponosić negatywnych konsekwencji mało precyzyjnej konstrukcji tabeli rozbicia
cenowego zaproponowanej przez Zamawiającego.
Odnosząc się do kwestii niedoszacowania wartości zawieszenia przewodów fazowych
względem wyceny PSE Zamawiający podniósł, iż wycena prac naciągowych według
Zamawiającego jest blisko trzykrotnie wyższa niż wycena Odwołującego. Odwołujący nie jest
w stanie odnieść się do wyceny Zamawiającego z uwagi na brak danych, niemniej jednak
jest pewny własnej wyceny w tym zakresie. Odwołujący jak zaznaczył we wcześniejszych
wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego przygotował swoją ofertę w oparciu
o
oferty dostawców i podwykonawców, mając świadomość, iż takie podejście zabezpieczy
Odwołującego przez złożeniem zbyt niskiej ceny w postępowaniu przetargowym. W celu
zweryfikowania oferty podwykonawcy (firma ELPATOR) Odwołujący na etapie postępowania
przetargowego przygotował kosztorys oparty o KNR. Jak słusznie Zamawiający zauważył
kosztorys został wykonany w oparciu o KNR 513. W tym miejscu kończy się jednak właściwa
interpretacja kosztorysu przez Zamawiającego. KNR 513 jest nakładem przygotowanym do
wyliczenia prac związanych z wykonaniem m.in. prac naciągowych na linii z wiązką
przewodów dwuprzewodową. Niestety nie istnieje w katalogu nakład na wiązkę
trójprzewodową, której zastosowanie opisano w wymaganiach Zamawiającego i PFU. Jest
kilka metod poradzenia sobie z tą sytuacją. Jedną opisał Zamawiający tj. zastosowanie
współczynnika zwiększającego nakład i w ten sposób dostosowanie go wyceny zakresu
wiązki trójprzewodowej. Odwołujący nie bazuje jednak na takim sposobie, z uwagi na jego
niezgodność z rzeczywistością. Co do zasady wiązka trójprzewodowa ma jeden przewód
więcej do zawieszenia, a zatem należy przewidzieć więcej o jeden przewód w kwestii zakupu
materiałów. Jednak w przedmiotowym postępowaniu przewody dostarcza Zamawiający
w
ramach dostaw inwestorskich, więc nie ma potrzeby przeliczania właściwej długości
jednostkowej przewodu. Nakłady KNR powstały w latach 80-tych XX wieku i znacząco
odbiegają od obecnych czasów. Obecnie stosuje się nowocześniejsze maszyny, jak również
potrzeba mniejszej ilości osób do wykonywania prac itp. Dodatkowo na czas rozwieszania
przewodów nie wpływa ich ilość, ponieważ do ciągnięcia przewodu używa się łącznika,
pozwalającego na raz rozwiesić dwa lub trzy przewody. Zdaniem Odwołującego nie ma
zatem potrzeby stosowania dodatkowego współczynnika zwiększającego nakład. Co więcej,
nie ma z tym związanych żadnych wytycznych KNR ani odrębnych przepisów. Także w
dokumentach zamówienia w nn. Postępowaniu nie zawarto żadnych konkretnych wymagań
w niniejszym przedmiocie, pozostawiając wykonawcy prawo do wykonania własnej wyceny,
w oparciu o
posiadane doświadczenie, zasoby i pozyskane oferty, co też Odwołujący
bazując na wieloletnim doświadczeniu na rynku budownictwa elektroenergetycznego –
uczynił. W związku z powyższym zarzut Zamawiającego, że Odwołujący uwzględnił złą ilość
przewodów w wiązce jest chybiony i niezgodny z prawdą, Odwołujący wielokrotnie
potwierdzał, że przyjął do wyceny wszystkie paramenty linii zgodne z PFU, w tym wiązkę
trójprzewodową.
Odnosząc się do niedoszacowania wartości zawieszenia przewodów fazowych
względem wyceny pozostałych oferentów Odwołujący wskazał, iż jest to konsytuacja
poprzedniego aspektu. Zaznaczył, że ujął w swojej ofercie odstępniki, co wyjaśnił powyżej.
Odwołujący w kosztorysie weryfikującym ofertę ELPATOR uwzględnił, że montaż
odstępników odbędzie się w cenie zawieszenia przewodów potrójnej wiązki, co jest zgodne
ze stanem faktycznym. KNR jak już wskazano wcześniej jest przeszacowany i Odwołujący
dostosował jego użycie do realiów, w czym zgodnie z zasadami kosztorysowania ma
dowolność. Zamawiający nie podawał w wymaganiach do przetargu, że należy w kwestii
ceny przedstawić kosztorysy zawierające konkretne pozycje i należy przyjąć konkretny
model wyceny. Sposobów prowadzenia wycen jest wiele i jeśli Zamawiające tego w
specyfikacji nie określił nie może podważać zasadności wykonania kosztorysu opartego o
wieloletnią praktykę Odwołującego. Cena wskazana w tabeli rozbicia cenowego na
wykonanie naciągu jest ceną rynkową, o czym Zamawiający powinien zdawać sobie sprawę,
zatwierdzając umowy podwykonawcze na realizowanych inwestycjach. Odwołujący
zaznaczył, że ujął w swojej cenie związanej z wykonaniem zawieszenia przewodów koszty
robocizny, sprzętu odpowiedniego do zamontowania wiązki trójprzewodowej, linii dwutorowej
wraz z zawieszeniem odstępników. Niemniej jednak, jego sposób wyceny różni i może się
różnić ze sposobem wyceny Zamawiającego i innych wykonawców. To czyni przewagę
konkurencyjną Odwołującego w postępowaniach przetargowych, nie oznacza jednak
zastosowania rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się do niedoszacowania wartości opracowania dokumentacji projektowej
w odniesieniu do wyceny PSE
, Odwołujący zauważył, że Zamawiający powołał się na
sposób wyliczenia prac projektowych zgodny z rozporządzeniem Ministra Rozwoju i
Technologii z dnia 20.12.2021 r. Jeśli w takim razie Zamawiający wymagał takiego sposobu
wyznaczenia wartości prac projektowych powinien takie wymaganie wyartykułować w
specyfikacji przetargowej, czego nie uczynił. Odwołujący podkreślił, że obecnie nie ma
przepisów prawa, które regulowałyby zasady sporządzania kosztorysów ofertowych. Zwrócić
bowiem t
rzeba uwagę, iż regulacje, na które powołuje się Zamawiający tj. Rozporządzenie
Ministra Rozwoju i Technologii z 20.12.2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw
sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym, odnoszą się do kosztorysu inwestorskiego. Co oczywiste,
kosztorys inwestorski nie jest tym samym, co kosztorys ofertowy, na co zwracała uwagę KIO
już przykładowo w wyroku z dn. 14.07.2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1385/10.
Zdaniem Odwołującego nie ma podstaw prawnych, aby wymagać, by do kosztorysu
ofertowego bezwzględnie stosować zasady przewidziane dla kosztorysu inwestorskiego.
Swoistą „lukę w prawie” miały zapełnić tzw. „wzorce środowiskowe”, które, jak zakładano,
miały być wykorzystywane poprzez stosowanie powszechnych programów do
kosztorysowania. Jednak i w tym przypadku nie ma żadnej prawnie uzasadnionej przesłanki,
by wymagać korzystania z tychże wzorców. W konsekwencji powyższego stwierdzić trzeba,
że kosztorysy ofertowe mogą być opracowywane według indywidualnie określanych zasad i
metod określonych przez Zamawiającego, który oczekuje złożenia takiego dokumentu wraz z
ofertą, niemniej tego rodzaju żądanie powinno być wyraźnie ujęte w SWZ. W analizowanym
postępowaniu nie określono jednak takiego żądania wobec wykonawców. Tym samym,
Odwołujący, jak wskazał w przekazanych Zamawiającemu wyjaśnieniach oparł swój
szacunek na ofercie podwykonawcy firmy ISPOL-Projekt Islandzko-
Polskie Biuro Projektów
Energetycznych Sp. z o.o. Spółka ta nie tylko przekazała ofertę, ale również użyczyła
zasobów w postaci wymaganych projektantów. Odwołujący przekazał Zamawiającemu
pismem DM/1878/2023/PN także dodatkowe wyjaśnienia dotyczące ceny przyjętej przez
ISPOL-
Projekt. Zamawiający zna to biuro projektowe, ponieważ wykonuje ono wiele
projektów na inwestycjach PSE S.A. Ispol-Projekt jest również zakwalifikowany do umów
ramowych na prace projektowe dla PSE S.A. Co więcej, także wykonawca, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu powołuje się na
poleganie na zdolnościach ww. biura projektowego. Mianowicie, w wyjaśnieniach z dn.
23.10.2023 r. K
onsorcjum ROMGOS oświadczyło, iż cyt.: „Ad II. 2. Wyjaśniamy, iż w części
C w zakresie polegania na zdolnościach innych podmiotów omyłkowo zaznaczono „nie”,
Electomontaj S.A. jak członek Konsorcjum polega na zdolnościach firm ISPOL-PROJEKT
Islandzko-
Polskie Biuro Projektów Energetycznych Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Agencji
Promocji Inwestycji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie co wynika z załączników 10 oraz 11
dołączonych do oferty.” Potwierdza to także złożony przez Konsorcjum podmiotowy środek
dowodowy w postaci wykazu wykonanych projektów, gdzie Konsorcjum powołuje się na
doświadczenie ISPOL-PROJEKT Islandzko-Polskie Biuro Projektów Energetycznych Sp. z
o.o. m.in. w ramach realizacji na rzecz Zamawiającego (Linia 400 kV Miłosna – Siedlce) oraz
treść protokołu postępowania, gdzie w pkt. 15.3 wskazano: „Zgodnie z treścią oferty:
Wykonanie prac projektowych - ISPOL-PROJEKT Islandzko-
Polskie Biuro Projektów
Energetycznych Sp. z o.o
.” Pozbawionym uzasadnienia jest zatem, że Zamawiający wyżej
stawia własne wyliczenie w wysokości 2% wartości robót budowlanych od rzeczywistej
wyceny prac projektowych
doświadczonego biura projektowego, z którego usług sam
korzysta zarówno bezpośrednio, jak i za pośrednictwem wykonawców.
Odwołujący podkreślił ponadto, że budżet Zamawiającego pozostaje poważnie
przeszacowany (żadna ze złożonych ofert nie zbliżyła się do szacunku Zamawiającego
i
przeznaczonej na realizację zamówienia kwoty 154 831 211,82 zł brutto, najwyższa oferta
(na kwotę 116 988 006 zł) jest niższa aż o 37 843 205,82 zł względem szacunku
Zamawiającego, a 4 z 8 ofert o niemal 40%), a zatem przeszacowany jest także szacunek
dotyczący prac projektowych, jako, że obliczono go w odniesieniu do 2% wartości budżetu
(w
wycenie przyjęto wskaźnik w wysokości 2% wartości planowanych kosztów robót
budowlanych z uwzględnieniem niezbędnych dostaw materiałów oraz 25% wartości prac
projektow
ych jako dokumentacja powykonawcza). Szacunek ten musi odbiegać od wartości
przyjętej przez Odwołującego, gdyż oblicza się go od wartości planowanych kosztów. A
zatem skoro Zamawiający przeszacował te planowane koszty – na co zwracali uwagę także
pozostali wykonawcy wzywani do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w tym zwycięskie
Konsorcjum w piśmie z dn. 13.10.2023 r.) to przełożyło się to także na przeszacowanie
kosztów opracowania dokumentacji projektowej. A contrario, na podstawie przedstawionego
przez Odwołującego rozbicia cenowego można wyliczyć, że w jego przypadku 2% wartości
od wartości robót budowlano montażowych wraz z materiałami przyjętymi do oferty to około
1 233 528,05 zł, tymczasem kwota oferty ISPOL to: 1 288 194 zł netto, co potwierdza tym
bardziej poprawność wyceny tego zakresu prac.
Odnosząc się do aspektu dotyczącego niedoszacowania wartości opracowania
dokumentacji projektowej względem pozostałych oferentów. Odwołujący podkreślił, że oferta
Odwołującego opiewająca na kwotę 87 673 262,30 zł nie jest niższa od dopuszczalnych 30%
średniej arytmetycznej kwot, jakie zaoferowali wszyscy oferenci (70% średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert to kwota 70 168 261,81 zł). Fakt oferowania różnych cen
ofertowych przez różnych wykonawców (w tym tych, których Zamawiający wezwał do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) nie świadczy nadto o występowaniu rażąco niskiej
ceny, a jedynie o prawidłowym funkcjonowaniu gospodarki rynkowej, gdzie cena oferty
i
poszczególnych jej składowych uzależniona jest od szeregu czynników właściwych dla
danego oferenta. Wykonawcy ciężko odnieść się do sposobu wycen prac projektowych
dokonanych przez innych Wykonawców, gdyż ich nie zna, należy jednak zaznaczyć, że
Odwołujący od kilku lat współpracuje z biurem projektowym ISPOL Projekt i ta współpraca
procentuje zwiększeniem konkurencyjności Odwołującego, a co za tym idzie zmniejszeniem
ceny. Powinno to być uznane za atut, a nie być podważane przez Zamawiającego, który sam
– za pośrednictwem swoich wykonawców korzysta z usług tego samego biura projektowego,
a co więcej planuje skorzystać z usług tego biura (jako zasobów podmiotu trzeciego
wybranego wykonawcy -
Konsorcjum) w ramach niniejszego postępowania. Podsumowując
wyjaśnienia do punktów 5 i 6 – Odwołujący na potwierdzenie rynkowości ceny swojej oferty
w
zakresie dokumentacji projektowej przedstawił ofertę doświadczonego i znanego
Zamawiającemu biura projektowego, które potwierdza możliwość wykonania zamówienia za
zaoferowaną cenę, bez strat po stronie Odwołującego. Ponadto, zauważył, że cena
sporządzenia dokumentacji projektowej stanowi mniej niż 2% ceny ofertowej Odwołującego,
a
zatem nie sposób tu uznać, iż mamy do czynienia z istotnym elementem składowym tej
ceny, natomiast w myśl art. 224 ust.1 ustawy Pzp aby mogła być mowa o rażąco niskiej
cenie „zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe” muszą wydawać się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzić wątpliwości zamawiającego.
Odnosząc się do niedoszacowania wartości izolatorów – w odniesieniu do wyceny PSE
i względem pozostałych oferentów, Odwołujący zauważył, że Zamawiający w uzasadnieniu
ww. zarzutów nie wskazał rzetelnych danych, a jedynie porównał swoją wartość oszacowaną
na zakup izolatorów, a kolejno wartości pozostałych oferentów, z wyliczoną przez
Odwołującego. Odwołujący oparł się na danych przedstawionych przez Zamawiającego
w
postaci wykazu montażowego, gdzie można było wyliczyć ilość potrzebnych izolatorów
szklanych. Jak wskazano we wcześniejszych wyjaśnieniach Odwołujący polegał na ofercie
firmy SAE Oświetlenia i Zabezpieczenia, która jest importerem izolatorów szklanych
spełniających wymagania wskazane w specyfikacji Zamawiającego. Odwołujący
wynegocjował korzystniejsze warunki zakupu niż przewidział to Zamawiający i inni
wykonawcy (wykorzystał swoje wieloletnie relacje w celu uzyskania korzystnej dla siebie
oferty, co miało mu dać przewagę konkurencyjną w postaci niższej ceny oferty) niemniej nie
świadczy to o zaproponowaniu ceny rażąco niskiej. Wręcz przeciwnie, Odwołujący poprzez
przedstawienie oferty SAE Oświetlenia i Zabezpieczenia udowodnił, że dysponuje
rzeczywistą ofertą na zakup izolatorów za wskazaną cenę. Zamawiający w żaden sposób nie
podważył ilości, a jedynie cenę. Jest to niezrozumiałe biorąc pod uwagę powyższe
wyjaśnienia oraz fakt, że różne podmioty, w zależności od swojej historii na rynku,
doświadczenia, relacji handlowych, wiarygodności finansowej uzyskują różne ceny ofertowe.
A jak wielokrotnie wskazywała KIO - zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że
cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową.
Odwołujący wskazał a wyroki KIO z dn. 25.02.2020 r., sygn. akt KIO 263/20, z dn.
17.04.2023 r., sygn. akt KIO 880/23, z dn. 24.02.2022 r., sygn. akt KIO 207/22.
W kontekście sumy różnić pomiędzy kosztorysami przedstawionymi jako załączniki do
pisma PILE z dnia 14.11.2023r. a tymi samymi kosztorysami obliczonymi wg czynników
cenotwórczych wskazanych w ofercie, Odwołujący wskazał, że doszło do nieporozumienia
w
kwestii przekazanych wyjaśnień pismami DM/1614/2023/PN oraz DM/1878/2023/PN.
Intencją Odwołującego było przedstawienie wszelkich kosztorysów wykonanych na etapie
przygotowania oferty przez Odwołującego, które to sprawdzały/ weryfikowały oferty
podwykonawców przyjęte do kalkulacji. W żadnym wypadku Odwołujący nie potwierdzał
świadomie, że są to kosztorysy, dla których należy zastosować czynniki cenotwórcze
wskazane bezpośrednio w jego ofercie, ponieważ dotyczą ofert podwykonawców.
Odwołujący nie ma wiedzy, jakich czynników cenotwórczych używają podwykonawcy i w
związku z tym, jak zaznaczył w swoich wyjaśnieniach, do sprawdzenia ofert zastosował
czynniki cenotwórcze zgodne z niezależnym cennikiem Sekocenbud. W specyfikacji
Zamawiający nie zaznaczył, że będzie wymagał, aby oferty podwykonawców były
wyznaczone na podstawie czynników cenotwórczych zadeklarowanych przez Odwołującego.
W związku z tym całkowicie mylne jest dokonywanie wyliczeń jakie prezentuje Zamawiający
w uzasadnieniu do punktu 9, a tym samym błędne jest wnioskowanie Zamawiającego, że
obliczona przez niego różnica stanowi niedoszacowanie oferty Odwołującego.
Podsumowując tą część odwołania, nie można zgodzić się z Zamawiającym, że
w
odniesieniu do oferty Odwołującego miało miejsce niedoszacowanie oferty w ogóle, a tym
bardziej w kwotach wyliczonych błędnie przez Zamawiającego. Zamawiający, wskazując
rzekome niedoszacowanie (na kilka i kilkanaście milionów) dokonał swoich obliczeń
w
oderwaniu od realiów rynkowych, a także złożonych przez Odwołującego wyjaśnień
i
przedstawionych do nich ofert podwykonawców/dostawców. Co więcej, jak powołano
powyżej, Zamawiający w znacznej części dokonał ustaleń dyskwalifikujących ofertę
Odwołującego bez uprzedniego skierowania do niego wezwania o wyjaśnienie konkretnych
pozycji wyceny. Niewątpliwie natomiast wezwanie o właściwej i precyzyjnej treści,
pozwoliłoby Odwołującemu na wyjaśnienie wątpliwości bez konieczności wkraczania przez
Strony na drogę odwołania. Zaznaczyć należy, że Zamawiający wzywał Odwołującego do
wyjaśnienia ceny aż trzykrotnie, a mimo to w treści wezwań próżno szukać znacznej części
zarzutów zawartych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał,
że jakkolwiek ciężar dowodu wykazania braku rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy,
to jednak wycena kosztów realizacji zamówienia to zbiór pewnych hipotetycznych założeń
wykonawcy, przygotowanych, w oparciu o postanowienia SWZ, sytuację rynkową w danym
czasie i ocenę ryzyka jej zmiany na etapie realizacji zamówienia, i jak wskazuje KIO w
swoich orzeczeniach (powołanych we wcześniejszej części odwołania): „nie można wyciągać
negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny
w określony sposób, w sytuacji, gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego
zobowiązany.”
Konkludując, wyjaśnienia Odwołującego oraz przedstawione dowody potwierdzają, że
Odwołujący jest w stanie zrealizować zamówienie za cenę wskazaną w ofercie. Po pierwsze
bowiem myli się Zamawiający, jak szczegółowo opisano powyżej, że doszło do pominięcia
elementów w wycenie, a także by miało miejsce niedoszacowanie poszczególnych pozycji.
Zdecydowanie nieprawdziwym w świetle opisanego i wykazanego stanu faktycznego jest
nadto zarzut jakby suma elementów rzekomo pominiętych i niedoszacowanych (których
wedle wyjaśnień Odwołującego brak) przekraczała zakładany w ofercie zysk. Mając na
uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego doszło do naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy oferta
ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie
oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy, mimo braku wystąpienia takiej
niezgodności (zarzut nr 2) Odwołujący podniósł, że w przypadku jego oferty nie występuje
niezgodność z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający upatruje niezgodności w rzekomej
zmianie treści oferty. Tymczasem, jak było już sygnalizowane powyżej, Odwołujący w
żadnym ze swoich wyjaśnień nie dokonał zmiany w treści oferty. Co więcej, Odwołujący w
dalszym ciągu potwierdza swoje oświadczenia złożone wraz z ofertą dotyczące poziomów
współczynników cenotwórczych. Odwołujący stwierdził, że doszło do nieporozumienia
w
kwestii przekazanych wyjaśnień pismami DM/1614/2023/PN oraz DM/1878/2023/PN.
Intencją Odwołującego było przedstawienie wszelkich kosztorysów wykonanych na etapie
przygotowania oferty przez Odwołującego, które to sprawdzały/ weryfikowały oferty
podwykonawców przyjęte do kalkulacji. W żadnym wypadku Odwołujący nie potwierdzał
świadomie, że są to kosztorysy, dla których należy zastosować czynniki cenotwórcze
wskazane bezpośrednio w jego ofercie, ponieważ dotyczą ofert podwykonawców.
Wykonawca nie ma wiedzy, jakich czynników cenotwórczych używają podwykonawcy i w
związku z tym jak zaznaczył w swoich wyjaśnieniach do sprawdzenia ofert zastosował
czynniki cenotwórcze zgodne z niezależnym cennikiem Sekocenbud. W specyfikacji
warunków zamówienia Zamawiający nie zaznaczył, że będzie wymagał, aby oferty
podwykonawców
były
wyznaczone
na
podstawie
czynników
cenotwórczych
zadeklarowanych przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, doszło do naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego, z uwagi na niezgodność z przepisami ustawy, mimo braku wystąpienia takiej
niezgodności. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że przedmiotowa podstawa
odrzucenia oferty Odwołującego tj. art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp, nie została powołana w
protokole z postępowania (w pkt. 14).
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie
oferty Odwołującego, z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
mimo braku wystąpienia takiej niezgodności (zarzut nr 3) Odwołujący wskazał, iż w
przypadku jego oferty nie występuje niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący, w
żadnym złożonym przez siebie oświadczeniu, a tym bardziej w wyjaśnieniach złożonych przy
piśmie z dn.14.11.2023 r. nie wskazał, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia
pr
zewidział lub oferuje wiązkę dwuprzewodową. Zamawiający wybiórczo przyjmuje
oświadczenia Odwołującego złożone wraz z ofertą i interpretuje je w sposób zupełnie
odbiegający od ich treści i intencji Odwołującego. Po pierwsze podnieść należy, że w
punkcie II. 3. formularza ofertowego Odwołujący złożył oświadczenie o treści: „3.
Zaoferowana cena jest ceną ryczałtową, stałą i zawiera wszystkie koszty należytego
wykonania zamówienia. Cena za realizację prawa opcji, jest wynagrodzeniem
maksymalnym, które może otrzymać Wykonawca, w przypadku skorzystania z prawa opcji
przez Zamawiającego.” A w pkt. III ppkt.2 jednoznacznie zobowiązał się: „Zrealizować
przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w Dokumentach zamówienia, w
tym Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Wzorze Umowy.” Potwierdza to deklarację
spełnienia wszelkich wymagań określonych w SWZ i PFU w tym, zastosowania wiązki
trójprzewodowej. Wysoką nadinterpretacją Zamawiającego jest posiłkowanie się
kosztorysem przedstawionym jako sprawdzenie oferty podwykonawcy (firmy ELPATOR).
Szczegółowe wyjaśnienia zostały zawarte w części odwołania dotyczącej wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny.
Odnosząc się do niech w skrócie – w ocenie Odwołującego nie można mówić o
niezgodności, ponieważ Odwołujący, jak już wcześniej wyjaśnił uwzględnił wykonanie wiązki
trójprzewodowej, zakup odstępników do wiązki trójprzewodowej oraz łańcuchów
izolatorowych z uchwytami umożliwiającym wpięcie wiązki trójprzewodowej. Odwołujący na
poczet p
ostępowania pozyskał ofertę na zakup odstępników do wiązki trójprzewodowej tj.
ofertę firmy PLP Poland (Belos) S.A. nr BUO/1725/IT/23 z dn. 08.08.2023 r., gdzie pod
pozycją nr 4 ujęte są odstępniki. Z treści oferty datowanej na dzień 08.08.2023 r. wyraźnie
wynika, iż dotyczy ona niniejszego postępowania oraz została złożona Odwołującemu.
Kolejno, jak było już wyjaśniane Odwołujący przyjął wprawdzie inny sposób wyceny
wartości zawieszenia przewodów fazowych względem wyceny Zamawiającego, niemniej nie
oznacza to, że Odwołujący w ramach realizacji przedmiotu zamówienia przewidział lub
oferuje wiązkę dwuprzewodową, zamiast trójprzewodowej. Ponownie podkreślić należy, że
Odwołujący na etapie postępowania przetargowego przygotował kosztorys oparty o KNR
513 (KNR 513 jest nakładem przygotowanym do wyliczenia prac związanych z wykonaniem
m.in. prac
naciągowych na linii z wiązką przewodów dwuprzewodową), ale wynikało to z
tego, że nie istnieje w katalogu nakład na wiązkę trójprzewodową, której zastosowanie
opisano w
wymaganiach Zamawiającego i PFU. Jest kilka metod poradzenia sobie z tą
sytuacją. Jedną opisał Zamawiający tj. zastosowanie współczynnika zwiększającego nakład i
w ten sposób dostosowanie go do wyceny zakresu wiązki trójprzewodowej. Odwołujący nie
bazuje jednak na takim sposobie, z uwagi na jego niezgodność z rzeczywistością. Jak było
wska
zane powyżej - co do zasady wiązka trójprzewodowa ma jeden przewód więcej do
zawieszenia, a
zatem należy przewidzieć więcej o jeden przewód w kwestii zakupu
materiałów. Jednak w przedmiotowym postępowaniu przewody dostarcza Zamawiający w
ramach dostaw inwestorskich, więc nie ma potrzeby przeliczania właściwej długości
jednostkowej przewodu. Dodatkowo na czas rozwieszania przewodów nie wpływa ich ilość,
ponieważ do ciągnięcia przewodu używa się łącznika, pozwalającego na raz rozwiesić dwa
lub trzy przewody.
Zdaniem Odwołującego nie ma zatem potrzeby stosowania dodatkowego
współczynnika zwiększającego nakład. Co więcej, nie ma z tym związanych żadnych
wytycznych KNR ani odrębnych przepisów. Także w dokumentach zamówienia w nn.
Postępowaniu nie zawarto żadnych konkretnych wymagań w niniejszym przedmiocie,
pozostawiając wykonawcy prawo do wykonania własnej wyceny, w oparciu o posiadane
doświadczenie, zasoby i pozyskane oferty, co też Odwołujący bazując na wieloletnim
doświadczeniu na rynku budownictwa elektroenergetycznego – uczynił. W związku z
powyższym zarzut Zamawiającego, że Odwołujący uwzględnił złą ilość przewodów w wiązce
jest chybiony i niezgodny z prawdą, Odwołujący wielokrotnie potwierdzał, że przyjął do
wyceny wszystkie paramenty linii zgodne z
PFU, w tym wiązkę trójprzewodową, co
potwierdza też pozyskana oferta na zakup odstępników właśnie do wiązki trójprzewodowej.
Istotnym pozostaje, że Zamawiający skierował do Odwołującego trzy pisma o złożenie
wyjaśnień i w żadnym nie poruszył ww. tematu bezpośrednio. Zadanie pytania pozwoliłoby
rozwiać niniejsze wątpliwości na właściwym etapie postępowania. Odwołujący wskazał w
tym kontekście na wyrok KIO z 24.05.2023 r., KIO 1090/23. Podkreślił, że w złożonej ofercie
zadeklarował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w
dokumentach zamówienia, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Wzorze Umowy,
a zatem także PFU. Oferta ta nie podlegała na późniejszym etapie żadnym modyfikacjom. W
szczególności nieprawdziwy jest zarzut by z wyjaśnień Odwołującego z dn. 14.11.2023 r.
wynikało, że oferuje on wiązkę o niewłaściwej liczbie przewodów.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego doszło do naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego, z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, mimo
braku wystąpienia takiej niezgodności. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że
przedmiotowa podstawa odrzucenia oferty Odwołującego tj. art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp,
nie została powołana w protokole z postępowania (w pkt. 14), co stanowi niewątpliwe
uchybienie Zamawiającego.
Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy jest ona
najkorzystniejsza, art. 16 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości, ewentualnie, tj., jeżeli doszło do zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego przed upływem terminu do wniesienia niniejszego
odwołania, dodatkowo zarzucam Zamawiającemu naruszenie art. 264 ust. 1 ustawy Pzp
(zarzuty nr 4-
6), Odwołujący podniósł, iż nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego
doprowadziło do sytuacji, kiedy to, pomimo że oferta Odwołującego pozostawała
najkorzystniejsza cenowo (a
cena była jedynym kryterium oceny ofert) nie została wybrana w
p
ostępowaniu, co z kolei pozbawiło Odwołującego możliwości realizacji zamówienia i
osiągnięcia zakładanego w nim zysku. Z niniejszym powiązany jest zarzut naruszenia art. 16
ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Niewątpliwym jest bowiem, że Zamawiający nierówno potraktował Odwołującego w
porównaniu do pozostałych wykonawców jakich wzywał do złożenia wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny. Znamiennym jest bowiem, że Zamawiający przyjął wyjaśnienia Konsorcjum
ROMGOS
i uznał jego ofertę za realną, w sytuacji, gdy cena ofertowa była zaledwie o 1,7
mln wyższa niż zaoferowana przez Odwołującego. Gdy tymczasem, Odwołującemu
zarzucono niedoszacowanie oferty i
pominięcie elementów rzędu kilku lub nawet (w
porównaniu z szacunkiem Zamawiającego) kilkunastu milionów. Nielogicznym i niezgodnym
z zasadami równego traktowania jest uznanie, że wybrane Konsorcjum jest w stanie z
zyskiem zrealizować zamówienie za kwotę 89 382 633,84 zł, a zatem o zaledwie 1 709
371,54 zł wyższą niż oferta Odwołującego, natomiast ofertę Odwołującego odrzucić jako
niedoszacowaną na co najmniej kilka – kilkanaście milionów. Podobnie, przejawem
nierównego traktowania jest poddanie w wątpliwość wyceny oferty Odwołującego w zakresie
dokumentacji projektowej, gdzie powołuje się on na ofertę znanego Zamawiającemu i
podwykonawcy - ISPOL-Projekt Islandzko-
Polskie Biuro Projektów Energetycznych Sp. z
o.o.
– podmiotu o ugruntowanej opinii na rynku budownictwa elektroenergetycznego, a
jednocześnie wybór oferenta – Konsorcjum, który powołuje się właśnie na zasób tego
podmiotu trzeciego -
wykonanie prac projektowych w ramach zamówienia przez ISPOL-
PROJEKT Islandzko-
Polskie Biuro Projektów Energetycznych Sp. z o.o. Uzasadniając
ostatni z zarzutów Odwołujący wskazał, że ma on charakter ewentualny jedynie na wypadek,
jeżeliby doszło już do zawarcia umowy w nn. Postępowaniu. Niniejsze byłoby bowiem
niezgodne z treścią art. 264 ustaw. 1 ustawy Pzp, a zatem stanowiłoby naruszenie w nn.
zakresie.
Konkludując, zdaniem Odwołującego opisane w odwołaniu naruszenia przepisów
ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik nn. postępowania o udzielenie zamówienia,
przekładając się na odrzucenie oferty Odwołującego i wybór oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał ponadto, iż zastrzega jako tajemnicę
przedsiębiorstwa w całości załączoną do odwołania ofertę firmy PLP Poland (Belos) S.A. nr
BUO/1725/IT/23 z
dn. 08.08.2023 r. na dostawę odstępników dla wiązki trójprzewodowej
oraz podtrzymuje dotychczas poczynione
– na etapie wyjaśnienia ceny zastrzeżenie
tajemnicy w stosunku do wymienionych w pismach przewodnich do tych wyjaśnień
dokumentów. Odwołujący przedstawił następnie argumentację odnoszącą się do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu 19 stycznia 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości i podtrzymując decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 8 ustawy Pzp.
W dniu 23 stycznia 2024 r. pismo procesowe w sprawie przedstawił także
Przystępujący Konsorcjum ROMGOS, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Sygn. akt: KIO 52/24
W dniu 2 stycznia 2024 r. wykonawca ELFEKO S.A.
z siedzibą w Gdyni (dalej jako
„Odwołujący 2” lub „Odwołujący ELFEKO”), wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 16 pkt 1-
3 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości
i
proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty i niezasadny wybór oferty oraz zaniechanie
udostępnienia dokumentów złożonych w toku postępowania przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie ROMGOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
ENGINEERING Sp. k.
z siedzibą w Jarocinie, ROMGOS G. Sp. z o.o. z siedzibą w
Jarocinie
oraz ELECTROMONTAJ SA z siedzibą w Bukareszcie, Rumunia,
art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie
zapewnia efektów opisanych w art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, a Konsorcjum nie
zostało wybrane zgodnie z przepisami ustawy,
3. art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. tj. z dnia 13 maja 2022 r. (Dz.U. z
2022 r. poz. 1233
– dalej jako „u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów
zastrzeżonych Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny pomimo tego, że zastrzeżone przez Konsorcjum informacje nie spełniają przesłanek
do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca ten nie przedstawił
wyjaśnienia ani dowodów które uzasadniałyby takie zastrzeżenie,
4. art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp i w zw. art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do dokumentów złożonych przez
Konsorcjum i zaniechanie ujawnienia Odwołującemu w całości wszystkich załączników
do protokołu Postępowania pomimo tego, iż Konsorcjum nie wykazało, iż poszczególne
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają ustawową definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa,
art. 513 w zw. z art. 515 ust. 1 ustawy Pzp poprzez utrudnienie Odwołującemu dostępu
do protokołu postępowania. Udostępnienie załączników do protokołu na trzy dni przed
upływem terminu na wniesienie odwołania - przy czym wszystkie te dni były dniami
wolnymi od pracy (sobota, niedziela i Nowy Rok) -
realnie skróciło czas na dokonanie
analizy niezbędnej dla złożenie odwołania co jest zachowaniem nietransparentnym
i
sprzecznym z prawem do korzystania ze środków ochrony prawnej,
Z ostrożności Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo tego, że Konsorcjum nie złożyło
wyjaśnień w zakresie RNC w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie (z pisma z
dnia 2 października 2023 r. wynika, że wyjaśnienia miały być złożone w terminie do dnia
11 października 2023 r. włącznie, jednak wyjaśnienia RNC są datowane na dzień 13
października 2023 r.).
Odwołujący 2 ponadto postawił zarzuty ewentualne na wypadek, jeżeli zarzuty
związane z tajemnicą przedsiębiorstwa zostałyby uznane za niezasadne:
7. Art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum,
pomimo
że przedstawiło informacje o tym, iż wyjaśnienia dotyczące jego oferty złożone
w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa co
jednocześnie jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 u.z.n.k.,
8. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę a złożone wyjaśnienia wraz
z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i kosztów,
9. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
pomimo, iż oferta tego Konsorcjum jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu
na wadliwy sposób obliczenia ceny,
10. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 11 i art. 24 u.z.n.k. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż oferta Konsorcjum została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. ze względu na
wprowadzające w błąd informacje dotyczące ceny i tajemnicy przedsiębiorstwa,
art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum pomimo tego, że cena oferty zawiera rażąco niska cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej
z
naruszeniem kryteriów wskazanych w SWZ, która nie przedstawia najkorzystniejszego
stosunku jakości do ceny oraz dokonania oceny oferty Konsorcjum pomimo tego, iż
oferta ta powinna być odrzucona.
Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
by unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu by
przekazał Odwołującemu wszystkie dokumenty złożone w toku postępowania przez
Konsorcjum, a w szczególności wszelkie oświadczenia w zakresie RNC i tajemnicy
przedsiębiorstwa złożone przez Konsorcjum, nakazanie Zamawiającemu by dokonał
ponownej oceny ofert. Ewentualnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu by
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu by
wykluczył Konsorcjum z postępowania, nakazanie Zamawiającemu by dokonał ponownej
oceny ofert i odrzucił ofertę Konsorcjum, nakazanie Zamawiającemu by dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp i SWZ.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący 2 wskazał, iż postępowanie jest prowadzone
w
sposób sprzeczny z zasadami udzielania zamówień wyrażonymi w art. 16 - 18 ustawy
Pzp.
Działania PSE polegające na tym, że dokumentacja postępowania (tj. protokół wraz
z
załącznikami) został przesłany Odwołującemu w częściach w dniu 28 i 29 grudnia 2023 r.
jednak nie wszystkie załączniki do protokołu zostały udostępnione – chodzi o wyjaśnienia
RNC - jest naruszeniem art. 16, 17 oraz 18 ust. 1- 3 ustawy Pzp i skutkuje ograniczeniem
praw Odwołującego do wniesienia odwołania, co w efekcie faworyzuje Konsorcjum
ROMGOS.
Ponadto zdaniem Odwołującego oferta uznana za najkorzystniejszą winna być
odrzucona a Konsorcjum wykluczone z p
ostępowania: ze względu na niezgodność z
warunkami zamówienia, gdyż wskazana w ofercie cena nie jest możliwa do wykazania jeżeli
uwzględni się wszystkie warunki SWZ, złożenie oferty, która nie uwzględnia warunków
zamówienia doprowadziło do obniżenia ceny oferty co skutkuje tym, że jej złożenie zostało
dokonane w warunkach nieuczciwej konkurencji,
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
jest pozorne, nie ma przesłanek do uznania, iż wyjaśnienia Konsorcjum stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w całości, sam fakt złożenia przez Konsorcjum niezasadnego oświadczenia
co do tajemnicy przedsiębiorstwa wprowadza Zamawiającego w błąd co i ma istotny wpływ
na decyzje Zamawiającego w zakresie jawności postępowania i w ten sposób wpływa na
ograniczenie prawa do złożenia umotywowanego odwołania przez innych niż Konsorcjum
wykonawców - w tym Odwołującego. Ponadto skoro zastrzeżenie tajemnicy zostało złożone
w
utrudnienia dostępu do informacji to jest to czyn sprzeczny z prawem i dobrymi
obyczajami, zagraża i narusza interesy Odwołującego a zatem jest to czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu u.z.n.k
. Odwołujący 2 wskazał także, że PSE nienależycie
dokonało oceny zasadności zastrzeżenie wyjaśnień RNC jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
PSE udostępniło protokół postępowania wraz z załącznikami jedynie w części i w terminie
uniemożliwiającym złożenie odwołania w terminie liczonym od dnia poinformowania przez
PSE o wyborze oferty najkorzystniejszej co uniemożliwiło wykazanie RNC albo uznanie, że
oferta Konsorcjum nie zawiera RNC i tym samym złożenie odwołania w zakresie tego
zarzutu nie jest zasadne.
Odnosząc się do naruszenia zasady jawności Odwołujący wskazał na wynikający z art.
71 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek dokumentowania przebiegu postępowania, powołał się na
komentarz opublikowany przez UZP. Podkreślił, że Zamawiający przekazał Odwołującemu
dokumenty dotyczące Konsorcjum ROMGOS 28 i 29 grudnia 2023 r., czyli w czwartek i
piątek – w obu przypadkach były to godziny popołudniowe. Dokumenty udostępnione
powinny być analizowane łącznie, gdyż winny się wzajemnie uzupełniać i być ze sobą w
sposób logiczny powiązane. Ze względu na „układ kalendarza” na przełomie roku dokonanie
analizy miałoby być dokonane w dni ustawowo wolne od pracy – praktyka taka jest nie do
pogodzenia z
zasadami udzielania zamówień publicznych. Jak wynika z pisma
Zamawiającego z dnia 28 grudnia 2023 r. Zamawiający trzykrotnie wzywał Konsorcjum do
wyjaśnienia RNC – były to wezwania z dnia 2 października 2023r, 6 i 8 listopada 2023 r.
Jedynie w odpowiedzi na pierwsze w
ezwanie Konsorcjum złożyło oświadczenie co do
tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że w piśmie PSE z dnia 2
października 2023 r. wskazano, że wyjaśnienia mają być złożone do dnia 11 października
2023 r.
włącznie - złożone wyjaśnienia są datowane na dzień 13 października 2023 r. – z
dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego nie można ustalić, czy termin był
zmieniony czy też mamy do czynienia z oczywistą pomyłka w dacie. Jeżeli jednak termin
wyznaczony przez
Zamawiającego na złożenie wyjaśnień nie został dotrzymany to oferta
Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia RNC z dnia 13 października 2023 r. złożone
przez Konsorcjum ROMGOS
są utajnione w przeważającej części. Podkreślił, że utajnienie
informacji w toku p
ostępowania jest wyjątkiem od zasady jawności wynikającej z art. 16 i 18
ustawy Pzp
. Zasada jawności wyrażona wprost w art. 18 ust 1 ustawy Pzp doznaje
ograniczenia w przypadku tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k.,
j
eżeli zatem ktokolwiek powołuje się na tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać przesłanki
zawarte w ww. przepisie.
W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyroki Izby z 19
kwietnia 2021 r. (KIO 656/21), z 11 czerwca 2021 r. KIO 968/21, z 12 lipca 2021 r. KIO
1701/21, z 28 czerwca 2021 r. KIO 1633/21, z 18 czerwca 2021 r. KIO 662/21
, a także na
wyrok
Sądu Zamówień Publicznych z 24 lutego 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 133/21, który
podzielił poglądy KIO wyrażone m.in. w przywołanych wyrokach, ale też wskazał na
konieczność prowadzenia restrykcyjnej wykładni. Zdaniem Odwołującego dążenie
Konsorcjum ROMGOS
do utajnienia danych związanych z ofertą ma w ocenie Odwołującego
jedynie utrudnienie lub uniemożliwienie weryfikacji informacji co w istotny sposób ogranicza
prawo Odwołującego do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej. W
konsekwencji zastrzeżone informacje winny być odtajnione i udostępnione Odwołującemu.
A
ktualna linia orzecznicza jest tyleż stabilna co rygorystyczna. Innymi słowy, o ile nie
zostaną udowodnione wszystkie ustawowe przesłanki niezbędne dla uznania informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa, to informacja tak podlega ujawnieniu. Powołując się na wyrok
KIO z 12 lipca 2021 r. KIO 1701/21
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ROMGOS nie
wykazało istnienia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Zdaniem
Odwołującego
działania
Konsorcjum
ROMGOS
wprowadziły
Zamawiającego w błąd co to istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa co mogło i miało wpływ na
jego [Zamawiającego] decyzje co najmniej w zakresie udostępnienia Odwołującemu
wyjaśnień złożonych na wezwanie. i uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa a zatem
zaszły przesłanki wykluczenia z postępowania, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp.
Konsorcjum złożyło oświadczenie, iż zastrzega jako tajemnice przedsiębiorstwa
załączniki od 1 do 6. Jest to kalkulacja kosztów, listy środków trwałych, umowy z
kontrahentami, przykładowe umowy o pracę, politykę bezpieczeństwa. Samo uzasadnienie
nie wykazuje, by w odniesieniu do tych dokumentów zaistniały przesłanki dla uznania, że nie
podlegają one zasadzie jawności postępowania o zamówienie publiczne – Konsorcjum nie
wykazało przesłanek definiowanych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i u.z.n.k.. Kalkulacja kosztów
sama w sobie nie ma wartości gospodarczej – sposób wykonania zamówienia jest narzucony
przez Zamawiającego w SWZ. Odwołujący nie dostrzega wartości gospodarczej w wykazie
środków trwałych a Konsorcjum też tego nie dowodzi w swym piśmie. Na stronie „Oferta –
Romgos
” znajduje się informacja m.in. o usługach sprzętowych świadczonych przez Romgos
Grupa wraz z zakładką kontaktową by „omówić zakres twojego projektu”, dane dotyczące
sprzętu nie są raczej chronione, skoro służą do świadczenia usług na rzecz podmiotów
trzecich. Z wyjaśnień nie wynika jakie dokładnie środki trwałe mają być zaangażowane w
realizację zamówienia a stosowanie sprzętu jest oczywiste ze względu na treść SWZ.
Odwołujący 2 wskazał też, że umowy z kontrahentami nawet jeśli mają klauzulę poufności, to
a priori
nie korzystają w postępowaniach o zamówienie publiczne z waloru poufności o ile nie
są spełnione pozostałe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa – a pozostałych przesłanek
Konsorcjum nie dowodzi. Przykładowe umowy o pracę, właśnie za względu, że są
przykładem a nie realnie zawartą umową nie mogą być skutecznie chronione poprzez
powołanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego 2 Konsorcjum
ROMGOS
nie wykazało też wartości gospodarczej w odniesieniu do polityki bezpieczeństwa
i sposobu nadawania uprawnień dostępowych. Odwołujący dopuszcza, że tajemnicą mogą
być techniczne aspekty dostępu do danych, ale nawet w tym zakresie brak stosownych
dowodów. Odwołujący nie domaga się ujawnienia systemów technicznych zabezpieczania
danych
– na co wskazuje Konsorcjum – ale nie dostrzega ich związku z wartością
gospodarczą zastrzeżonych informacji i z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący 2 zauważył ponadto, iż Konsorcjum w wyjaśnieniach wskazuje na to, że
z
powodu ujawnienia informacji wynikających z tajemnicy przedsiębiorstwa może poniesie
szkodę – nie podaje jednak w jakiej wysokości. Ryzyko poniesienia szkody wywodzonej ex
concratu
nie jest tożsame z wartością gospodarczą o której mowa w art. 11 u.z.n.k.
i w
przywołanym wyżej orzecznictwie. Nie można zatem uznać, iż Konsorcjum wykazało fakt,
iż zastrzeżone dane mają wartość gospodarczą. Odwołujący powołał się w tym zakresie na
wyrok KIO 496/18
. Odwołujący wskazał także na art. 58 ust. 3 ustawy Pzp, podnosząc, iż
Konsorcjum podjęło próbę utajnienia informacji specyficznych dla jednego przedsiębiorcy –
Romgos (vide zał. 6 do wyjaśnień) ale nie dla wszystkich tworzących Konsorcjum.
W konsekwencji, skoro mamy do
czynienia z ofertą wspólną to znaczy, iż jej treść, wraz ze
wszystkimi załącznikami znają co najmniej wszyscy Konsorcjanci, czyli nieokreślona grupa
osób. Tym samym nie jest zachowany warunek wynikający z art. 11 u.z.n.k., iż uprawniony
do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zdaniem Odwołującego
Konsorcjum ROMGOS nie
wykazało, iż wdrożyło procedury, działania dotyczące
utrzymywania danych w
poufności co do zasady. W Wyjaśnieniach nie ma na ten temat
żadnych informacji. Uzasadnienie nie zawiera informacji wdrożonych o procedurach
mających na celu chronienie tych konkretnych informacji.
Zamawiający w dniu 23 stycznia 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 23 stycznia 2024 r. pismo procesowe w sprawie przedstawił także
Przystępujący Konsorcjum ROMGOS, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ROMGOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING Sp. k.
z
siedzibą w Jarocinie, ROMGOS G. Sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie oraz
ELECTROMONTAJ SA z siedzibą w Bukareszcie, Rumunia - w sprawie o sygn. akt KIO
11/24 i KIO 52/24, a także przez wykonawcę ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni - w sprawie o
sygn. akt KIO 11/24.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba orzekając w obu sprawach uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w tym
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego,
a
także stanowiska pisemne złożone przez Strony i Uczestników postępowania
odwoławczego. W sprawie o sygn. akt KIO 11/23 Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto
dowody z z
ałączonego do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie kosztorysu -
porównania KNR dla przewodu pojedynczego i wiązki trójprzewodowej na okoliczności
wskazane w ww. piśmie oraz z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie na
okoliczności wówczas wskazane – wyciągu z KNR (str. 62 i 63) oraz podsumowania wartości
robocizny, materiałów i sprzętu z uwzględnieniem wskaźników cenotwórczych
zadeklarowanych w ofercie. W sprawie o sygn. akt KIO 52/23 Izba
dopuściła i
przeprowadziła ponadto dowody z protokołów rozpraw i orzeczenia w sprawie o sygn. akt
KIO 2901/23, załączone do pisma Przystępującego Konsorcjum ROMGOS, na okoliczności
w piśmie wskazane.
Izba
ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest budowa linii 400 kV Choczewo-Żarnowiec. Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia zawarto w Części II SWZ Program Funkcjonalno – Użytkowy.
W Rozdziale XIII Części I SWZ – Wskazówki dla Wykonawcy zawarto informacje
o
sposobie obliczenia ceny. W pkt 2 wskazano, iż oferowana cena powinna zawierać
wszystkie koszty Wykonawcy i opłaty zawiązane z realizacją zamówienia. W pkt 5
wskazano, iż cena podana w ofercie jest ceną ryczałtową, stałą, w całym okresie realizacji
przedmiotu zamówienia z wyłączeniem pkt 24 Wzoru Umowy Część IV SWZ.
Zgodnie z pkt 11 Części IV SWZ – Wzór Umowy wynagrodzenie określone w pkt 12.1
Umowy na podstawie Oferty Wykonawcy, stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy jest
wynagrodzeniem ryczałtowym netto i uwzględnia kompletny zakres wszelkich czynności
niezbędnych dla realizacji Przedmiotu Umowy oraz zawiera również wszelkie inne koszty
związane z realizacją Umowy (pkt 11.1). Wykonawca, przed złożeniem swojej Oferty, ocenił,
na swoje wyłączne ryzyko, istniejący poziom cen i obowiązujące podatki i opłaty, mające
wpływ na Wynagrodzenie i uwzględnił je ustalając kwotę Wynagrodzenia za całkowite
wykonanie Umowy (pkt 11.2).
Zamawiający wymagał wskazania w formularzu oferty (wzór nr 1 Część III SWZ) ceny
netto i brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia. Cena za realizację prawa Opcji była
określona przez Zamawiającego na 100 000 zł netto., jako maksymalna łączna wartość
wynagrodzenia Wykonawcy za prace i czynności wykonane w ramach prawa opcji.
Wykonawca w formularzu oferty
oświadczał także w oparciu o jakie wskaźniki cenotwórcze
obliczył wskazaną cenę brutto (należało podać wskaźnik robocizny, kosztów pośrednich,
kosztów zakupu materiałów oraz zysku). Oprócz tego należało wskazać wartość za jeden
miesiąc przedłużenia okresu gwarancji i rękojmi. Ponadto w ofercie wykonawca oświadczał,
iż zaoferowana cena jest ceną ryczałtową, stałą i zawiera wszystkie koszty należytego
wykonania zamówienia. Cena za realizację prawa opcji, jest wynagrodzeniem
maksymalnym, które może otrzymać Wykonawca, w przypadku skorzystania z prawa opcji
przez Zamawiającego.
Zgodnie z protokołem postepowania szacunkowa wartość zamówienia to 143 442
600,00 zł netto, w tym: 1. zamówienie podstawowe: 120 296 000,00 zł netto; 2. prawa opcji:
100 000,00 zł netto; 3. dostawy inwestorskie: 11 017 000,00 zł netto; 4. zamówienia
podobne: 12 029 600,00 zł netto.
Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia przeznaczy kwotę 154 831
211,82 zł brutto.
W postępowaniu wpłynęło osiem ofert: oferta 1 z ceną 103 197 000,00 zł, oferta 2 z
ceną 99 753 000,00 zł, oferta 3 (Odwołującego PILE ELBUD) z ceną 87 673 262,30 zł, oferta
4 (Odwołującego ELFEKO) z ceną 96 525 480,00 zł, oferta 5 z ceną 106 403 610,00 zł,
oferta 6 (
Przystępującego Konsorcjum ROMGOS) z ceną 89 382 633,84 zł, oferta 7 z ceną
988 006,00 zł, oferta 8 z ceną 102 123 000,00 zł.
Odwołujący PILE ELBUD określił w ofercie wskaźniki cenotwórcze w następujący
sposób: R = 70,00 zł/rbg, Kp = 80% (R+S), Kz = 10% (M), Z = 20% (R+S+Kp).
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w dniu 2 października
2023 r.,
skierował do 7 wykonawców wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych w celu ustalenia, czy
oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia. W wezwaniach wskazano:
„Zamawiający jest zobowiązany do żądania od Państwa wyjaśnień, ponieważ
zaoferowana przez Państwa cena całkowita jest niższa co najmniej o 30% wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania tj. 154 831 211,82 zł. Wykonawca zobowiązany jest do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust 6 ustawy Pzp. Przedstawione wyjaśnienia i dowody będą przez Zamawiającego
oceniane, w
szczególności w kontekście tego, że zaproponowana przez Wykonawcę cena
musi dotyczyć pełnego zakresu zamówienia obejmującego wszystkie wymagania wskazane
w SWZ, wyjaśnieniach treści SWZ, w szczególności w Programie Funkcjonalno- Użytkowym
i Wzorze umowy. Wyjaśnienia Wykonawcy mogą dotyczyć okoliczności wskazanych w art.
224 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp
wyjaśnienia Wykonawcy, w tym dowody, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, muszą dotyczyć: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
W postępowaniu wyjaśniającym Wykonawca zobowiązany jest udowodnić, w sposób
niebudzący wątpliwości Zamawiającego, że składowe ceny oferty są racjonalne i umożliwiają
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Dlatego to Wykonawca w wyjaśnieniach
musi wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Nie jest wystarczające złożenie
ogólnego zapewnienia, że Wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie
cenę, lecz należy złożyć wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, przekonujące,
rozwiewające wątpliwości, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Wykonawca zobowiązany jest udowodnić realność zaoferowanej ceny oraz udowodnić, że
jego cena jest wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie
wynagrodzenia przy zachowaniu należytej staranności, Wykonawca nie będzie ponosił strat.
Wykonawca zobowiązany jest również udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić przez
wyczerpujący rzetelny opis, wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty, wykazać co
spowodowało obniżenie ceny oraz wyjaśnić w jakim stopniu wskazane przez niego elementy
ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia
podnoszonych okoliczności. Wykonawca powinien wskazać w złożonym na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnieniu również inne czynniki, a także stany faktyczne, które wpłynęły
na przedstawioną przez niego cenę oferty.
Mając na względzie powyższe Zamawiający wzywa do przedstawienia:
a) wypełnionej tabeli kalkulacji oferty wg załączonej tabeli nr 1;
b) posiadanych ofert, umów lub porozumień na dostawę materiałów i wykonanie usług, które
były podstawą kalkulacji w tym między innymi: i. dostawę i montaż konstrukcji wsporczych, ii.
wykonanie fundamentów stanowisk słupowych, iii. dostawę elementów łańcuchów
izolatorowych, iv. montaż przewodów fazowych wraz z dostawą i montażem osprzętu, v.
dostawę i montaż przewodów odgromowych wraz z osprzętem, vi. opracowanie
dokumentacji inwestycyjnej w tym projektów wykonawczych i powykonawczych.
Zamawiający wyjaśnia, że niedopuszczalnym jest powoływanie się na możliwość
pokrywania niedoborów w cenie ryczałtowej za jeden z etapów za robotę/usługę nadwyżkami
w obrębie ceny za realizację innego etapu. Ponadto niedopuszczalne jest oferowanie cen za
wykonanie robót/usług poniżej kosztów jej świadczenia, również z powołaniem, że straty
zostaną pokryte z innej działalności lub innego majątku firmy. Zamawiający zwraca uwagę,
że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający nie uwzględni wyjaśnień Wykonawcy i
uzna, iż dokonana ocena złożonych wyjaśnień przez Wykonawcę potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia wówczas, jeśli
wyjaśnienia nie zostaną poparte rzetelnymi kalkulacjami lub dowodami.”
Do wezwań Zamawiający załączył Tabelę kalkulacji oferty w formie pliku Excel do
wypełnienia przez wykonawców.
W odpowiedzi na wezwania
wyjaśnienia złożył m.in. Odwołujący PILE ELBUD - pismo
z
dnia 13 października 2023 r. (tajemnica przedsiębiorstwa). Następnie ww. wykonawca
został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dodatkowych wyjaśnień pismami z dnia 6
listopada 2023 r. oraz z dnia 8 listopada 2023 r. Odwołujący PILE ELBUD złożył wyjaśnienia
odpowiednio w piśmie z dnia 9 listopada 2023 r. (tajemnica przedsiębiorstwa) i z dnia 14
listopada 2023 r. (tajemnica przedsiębiorstwa).
W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 2 października 2023 r. wyjaśnienia
złożył także Przystępujący Konsorcjum ROMGOS, zastrzegając część tych wyjaśnień jako
tajemnicę przedsiębiorstwa (pismo z 13 października 2023 r.). Przystępujący uzasadniając
powyższe podniósł, iż „informacje wskazane w załącznikach od 1 do 6 do niniejszego
pisma, tj.: załącznik nr 1 – kalkulacja kosztów (tabela zawierająca kalkulacje cenowe) wraz
załącznikami (oferty dostawców materiałów i podwykonawców, kalkulacje własne wraz
z
założeniami technologicznymi oraz organizacyjnymi), załącznik nr 2 – lista środków
trwałych będących w posiadaniu Romgos G. sp. z o.o., załącznik nr 3 - lista środków
trwałych będących w posiadaniu Elektromontaj S.A. wraz z tłumaczeniem, załącznik nr 4 -
umowy z kontrahentami, którzy pozostają w stałych stosunkach gospodarczych z
Wykonawcą, zawierające klauzulę o poufności – wraz z listą i odniesieniami do klauzul,
załącznik nr 5 - zawierający przykładowe umowy o pracę osób mających dostęp do
informacji poufnych, oświadczenia o zachowaniu poufności kluczowego personelu biorącego
udział w przygotowaniu oferty, załącznik nr 6 - „Polityka Bezpieczeństwa Romgos” i opis
sposobu nadawania uprawnień dostępowych z print screenami, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913) i jako takie
– na mocy art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie
podlegają ujawnieniu podmiotom innym, aniżeli Operatorowi Gazociągów Przesyłowych
GAZ-SYSTEM S.A. z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”). Przedmiotowe
informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, stanowią osobne pliki oraz
zawierają w nazwach określenie „TAJEMNICA”.” Przystępujący wskazał na art. 11 ust. 2
u.z.n.k. podnosząc, iż „sferą tajemnicy można objąć tylko takie informacje, które są znane
jedynie poszczególnym osobom lub określonej grupie osób. Obszar ten nie może rozciągać
się na informacje powszechnie znane lub te, o których treści każdy zainteresowany może się
legalnie dowiedzieć. Zatem aby mogło dojść do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, muszą być spełnione następujące przesłanki, dotyczące zastrzeżonych
informacji: (1) informacja powinna posiadać wartość gospodarczą; (2) informacja powinna
być poufna, tj. niedostępna łatwo nawet dla osób z danej branży; (3) informacja powinna być
poddana odpowiednim (rozsądnym) działaniom w celu zachowania stanu poufności.
Przystępujący wyjaśnił, iż ww. przesłanki zostały spełnione w następujący sposób:
ad 1) informacja powinna posiadać wartość gospodarczą;
Informacje wymienione w pkt. od A do F powyżej (dalej łącznie jako „Informacje
Zastrzeżone”) stanowią wymierną wartość gospodarczą i ich ujawnienie może wywołać
konkretną szkodę dla Wykonawcy, z uwagi na fakt, że mogłyby zostać wykorzystane w
walce konkurencyjnej, przez podmioty działające w tej samej branży, co Wykonawca
(budowa linii wysokiego napięcia). Informacje Zastrzeżone w przedstawionej przez
Wykonawcę konfiguracji, połączeniu, zestawieniu, posiadają wartość gospodarczą,
pozwalają mu na skuteczne konkurowanie na rynku z innymi podmiotami, zawierają unikalną
wiedzę Wykonawcy o organizacji procesu budowlanego i strategii cenowej, dzięki której
może skutecznie konkurować z innymi wykonawcami – informacje te są pośrednio źródłem
zysku oraz pozwalają Wykonawcy na zaoszczędzenie kosztów. Informacje zawarte w
ofertach cenowych i techniczno-
cenowych kontrahentów (podwykonawców, potencjalnych
podwykonawców), informacje o podmiotach pozyskanych do współpracy, mają niewątpliwie
wartość gospodarczą oraz stanowią tajemnice handlowe i organizacyjne przedsiębiorstwa.
Informacje Zastrzeżone dotyczą indywidualnych warunków cenowych współpracy
Wykonawcy z partnerami, podwykon
awcami, zaproponowanych opcji różnicowania cen w
zależności od przyjętych rozwiązań technologicznych i przeprowadzonych analiz
Wykonawcy co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Tajemnicą przedsiębiorstwa
jest informacja, z jakimi podmiotami Wykonawca współpracuje przy prowadzeniu swojej
bieżącej działalności, na jakich warunkach cenowych, jak też na jakich warunkach podmioty
trzecie udzieliły mu zasobów w celu spełnienia warunków udziału w niniejszym
postępowaniu. Wykonawca chroni te informacje, bowiem mają dla niego wartość
gospodarczą i stanowią informacje handlowe oraz organizacyjne przedsiębiorstwa, dzięki
którym może skutecznie konkurować na rynku. Informacje te określają jego potencjał do
angażowania do współpracy innych podmiotów z danego sektora (branży). Współpraca z
tymi podmiotami ma dla Wykonawcy charakter strategiczny, nie tylko dla niniejszego
postępowania, ale także i dla długofalowej działalności jego przedsiębiorstwa. Są to
kontrahenci, z którymi Wykonawca utrzymuje stałe relacje handlowe, dzięki którym może
realizować projekty terminowo i z zyskiem, skutecznie konkurując przy tym pod względem
jakości i ceny z innymi wykonawcami. Ujawnienie nazw kontrahentów Wykonawcy, w
połączeniu z ujawnieniem informacji o cenach przez nich zaoferowanych, postawi
Wykonawcę nie tylko w niekorzystnym położeniu na rynku budowy linii wysokiego napięcia
(bo pozwoli konkurencji na uzyskanie wiedzy o indywidualnie wynegocjowanych stawkach,
korzystnych upustach, poziomie marż), ale przede wszystkim narazi na zarzut naruszenia
łączących Wykonawcę z tymi podmiotami klauzul o zachowaniu poufności, a tym samym na
odpowiedzialność z tytułu kar umownych oraz odszkodowania przewyższającego wysokość
zastrzeżonych kar umownych. Informacje, które wpływają na pozycję przedsiębiorcy na
rynku, z zasady posiadają wartość gospodarczą. Przyjęta organizacja, zespół
podwykonawców i specjalistów pozwalają Wykonawcy na optymalizację kosztów, na
zaoferowanie ceny znacząco niższej oraz wpływają na jego pozycję także w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których bierze udział lub będzie w przyszłości
uczestniczyć. Informacje te wynikają z jego doświadczenia w realizacji budowy gazociągów i
związanej z tą specyfiką organizacji przedsiębiorstwa (know-how Wykonawcy), stanowią
jeden z niematerialnych składników przedsiębiorstwa, wpływają w zdecydowany sposób na
wartość ogólną przedsiębiorstwa, mimo że nie stanowią przedmiotu obrotu i nie dadzą się
bezpośrednio wyrazić w wielkościach. W wyroku z dnia 30.03.2018 r. (sygn. akt KIO 496/18)
Krajowa Izba Gospodarcza potwierdza, że informacje posiadające wartość gospodarczą to
informacje stanowiące pewną ekonomiczną wartość pozwalającą na zdobycie przewagi w
stosunku do konkurencji, przez np. zaoszczędzenie wydatków lub zwiększenie zysków. Z
kolei w innych orzeczeniach Izba potwierdza, że kalkulacje cenowe mogą stanowić tajemnice
przedsiębiorstwa oraz że informacje na temat ceny, przy określonych stopniu
szczegółowości i przedstawieniu autorskich założeń i strategii wykonawcy mogą być uznane
za tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok z dnia 24.05.2016 r., sygn. akt KIO 756/16; wyrok z
dnia 30.03.2018 r. sygn. akt KIO 496/18; wyrok z dnia 02.08.2018 r., sygn. akt KIO/KU
30/180). Informacje Zastrzeżone nie zostały udostępnione podmiotom trzecim. Z analizy
Informacji Zastrzeżonych możliwe jest uzyskanie wiedzy o charakterze technologicznym,
informacji cenowych oraz odnoszących się do organizacji przedsiębiorstwa. Kalkulacje
cenowe, opierają się o informacje o charakterze technicznym udostępnione przez
Zamawiającego i potencjał techniczny oraz możliwości rozwiązań technologicznych, którymi
Wykonawca dysponuje i przy zastosowaniu których planuje wykonać zamówienie.
Udostępnienie tych informacji innym wykonawcom, dysponującymi tymi samymi
informacjami technicznymi (udostępnionymi przez Zamawiającego) może, poprzez ich
porównanie z wartościami prac i zakresem przedmiotowych ofert, prowadzić do pozyskania
informacji o źródłach oszczędności pozyskanych przez Wykonawcę. Utajnione Informacje
Zastrzeżone w kalkulacji ceny pokazują, w jaki sposób Wykonawca określa (wycenia) koszty
wykonania poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania
robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów
wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza
zorganizować proces budowlany - przez to informacje te posiadają dla niego wartość
gospodarczą nie tylko w aspekcie tego postępowania, ale także dla całości funkcjonowania
firmy.
Każdy profesjonalnie działający na rynku robót budowlanych wykonawca, w oparciu o
dokumentację przetargową, może na podstawie Informacji Zastrzeżonych i ich elementów,
odtworzyć zastosowany przez Wykonawcę mechanizm kalkulacji ceny, na tyle szczegółowo,
by określić metody kalkulacji wykorzystywane przez Wykonawcę oraz stałe elementy
strategii budowania ceny. Okolicznością niebudzącą wątpliwości winno być to, że informacje
te mają zatem dla Wykonawcy wymierną wartość gospodarczą. Informacje te mają więc dla
Wykonawcy charakter uniwersalny i znajdują zastosowanie dla konstruowania ofert również
w innych postępowaniach, w których składa ofertę. Przedmiot zamówienia wymaga
wykonania określonych robót powtarzalnych, które są wykonywane także na innych
podobnych inwestycjach. Przy poziomie szczegółowości kalkulacji wymaganej przez
Zamawiającego, można założyć, że pozycje o takim samym lub bardzo zbliżonym zakresie
będą wykonywane w ramach kolejnych kilku lub kilkunastu podobnych projektach.
Wykonawca mógłby więc ceny jednostkowe zastosowane w niniejszej sprawie, czy grupy
cen, wprost zastosować w kolejnych postępowaniach, czego nie będzie mógł uczynić, jeśli
ceny te zostaną ujawnione konkurencji. W takiej sytuacji, na potrzeby kolejnych postepowań,
będzie musiał na nowo wycenić określony zakres robót, poszukując dalszych oszczędności,
odmiennie grupując koszty wspólne, ustalając inne poziomy zysku i wyceny ryzyka. Co przy
tym istotne, przy ostrej rywalizacji rynkowej, Wykonawca nie ma w tym zakresie
nieograniczonych możliwości. Konieczność każdorazowego ujawniania cen jednostkowych
prowadzić będzie do utraty przez niego możliwości efektywnego konkurowania w kolejnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia, generując po jego stronie straty (utracone zyski z
realizacji kolejnych, potencjalnych zamówień).
Informacje, które pozwalają na ujawnienie zastosowanej przez Wykonawcę metody
kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i konkretne dane cenotwórcze, zgodnie z ugruntowaną linią
orzeczniczą, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez
ich utajnienie przed innymi przedsiębiorcami, również tymi uczestniczącymi w przetargu.
Przejawem wartości gospodarczej może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda,
jaką przedsiębiorca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona
szerszemu gronu
podmiotów (por. wyrok KIO z dnia 19.01.2015 r., sygn. akt. KIO 2784/14).
Powyższe przesłanki zaistniały w niniejszej sprawie. Pozyskanie przez konkurentów wiedzy
o
stosowanych przez Wykonawcę zasadach kalkulacji ceny i organizacji pracy przy projekcie
może doprowadzić do powstania szkody w majątku Wykonawcy związanej z utratą
możliwości efektywnego konkurowania w przyszłości o zamówienia na realizację inwestycji
budowy gazociągów (utrata zysku, utrata kontaktów). Informacje zawarte w wyjaśnieniach
i
kalkulacjach, mają wartość gospodarczą, w szczególności dotyczy to: organizacji pracy,
logistyki, kosztów wykonywania robót i usług, wysokości zysku, kontaktów z kontrahentami,
cen uzyskanych za podwykonawstwo, cen materiałów, wielkości rabatów, źródeł dostaw.
Ponadto sposób kalkulacji ceny zapewniający Wykonawcy optymalizację zysków stanowi
zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej,
wpływający na sposób budowania ceny oferty. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób
działania Wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody, który pozwolił na
zaoferowanie ceny najkorzystniejszej, a ponadto pozwala na prawidłowe zrealizowanie
zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy
rentowności przedsiębiorstwa Wykonawcy. Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od
jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca zakupuje materiał i
uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami
i
uzyskania podobnych cen, co mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność
Wykonawcy. Informacje o kontrahentach, wypracowane kontakty, nazwy partnerów
handlowych, dane dotyczące kwot wynikających z zawartych porozumień, ceny zaoferowane
za poszczególne materiały, należy uznać za mogące stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dane te niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą i mogą mieć znaczenie dla prowadzonej
działalności gospodarczej. Ich poufność może mieć znaczenie z punktu widzenia
konkurencyjności wykonawcy. Dla przykładu, w wyroku KIO z dnia 07.05.2014 r. sygn. akt.
KIO 802/14 wyrażono pogląd, że „informacje o kontrahentach, wypracowane kontakty,
nazwy partnerów handlowych, dane dotyczące kwot wynikających z zawartych porozumień,
ceny zaoferowane za poszczególne materiały mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa,
gdyż stanowią wartość gospodarczą i mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności
gospodarczej, a ich poufność może mieć znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności
wykonawcy.” Wykonawca podnosi, że sam fakt ujawnienia nazw podmiotów trzecich w
JEDZ, jako podmiotów udostępniających zasoby, nie oznacza, że ich nazwy mogą zostać
ujawnione przy wyjaśnieniach składanych w celu obalenia domniemania rażąco niskiej ceny,
tj. w
kontekście ceny i warunków technicznych oferty. W takim zbiorze czy zostawieniu
danych, nazwy tych podmiotów stanowią już informacje poufne, tj. tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie podlegają ujawnieniu. Mają one wartość gospodarczą dla
przedsiębiorcy. Na podstawie takiego zbioru informacji konkurencji Wykonawcy mogliby
łatwo ujawnić, w jaki sposób stać się konkurencyjnym dla Wykonawcy, wykorzystując jego
mechanizmy budowania ceny i
maksymalizacji oszczędności. Umowy zawierające klauzule o
zachowaniu poufności i inne przedłożone przez Wykonawcę dowody na wykazanie działań
podjętych w celu ochrony poufności informacji (takie jak umowy o pracę, umowy o
współpracę, oświadczenia o zachowaniu poufności), również stanowią tajemnice handlowe
przedsiębiorcy i maja dla niego wartość gospodarczą (zabezpieczają przed ryzykiem
negatywnych następstw działań lub zaniechań kontrahenta). W umowach zastrzeżone są m.
in. klauzule o karach umownych na okoliczność naruszenia zobowiązania poufności
informacji i klauzule odszkodowawcze. Umowy te nie podlegają ujawnieniu do wiadomości
publicznej w obrocie gospodarczym. Umowy te wskazują na nazwy partnerów biznesowych,
a definitywny krąg podmiotów podwykonawców zaangażowanych lub planowanych do
zaangażowania w realizację zamówienia nie jest ujawniony do publicznej wiadomości.
Wykonawca
– ze względu na szczególne relacje z podmiotami wskazanymi w Informacjach
Zastrzeżonych, spowodowane przede wszystkim renomą Wykonawcy jako rzetelnego i
wiarygodnego kontrahenta
– zdołał wynegocjować szczególnie korzystne warunki
współpracy, wpływające na możliwość obniżenia ceny. Tym samym więc, informacja o
danym rynku podwykonawców i dostawców, zasadach współpracy z nimi na zasadzie
indywidualnych negocjacji, wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia
Wykonawcy
– mających mierzalną wartość gospodarczą. Informacje Zastrzeżone zawarte
kalkulacji ceny pokazują, w jaki sposób Wykonawca wycenia koszty wykonania
poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki
sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki
sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować
proces budowlany. Wykonawca na przestrzeni lat swojej działalności wypracował własne
metody kalkulacji ceny, aby móc skutecznie konkurować z innymi podmiotami czy to już
działającymi w branży, czy też dopiero wchodzącymi na rynek. Treść tabeli zatem nie tylko
pozwoliłaby innym wykonawcom poznać ceny za określone zakresy prac, ale też przypisać
te zakresy do określonych podwykonawców, a tym samym umożliwiłaby konkurencji
poznanie wartości prac przez nich wykonywanych. Zawarte w zastrzeżonych dokumentach
stawki wynegocjowane z poszczególnymi kontrahentami stanowią wartość umożliwiającą
konkurencję z innymi wykonawcami. Ujawnienie zaś tych istotnych gospodarczo informacji
spowoduje poniesienie niewymiernych strat dla wykonawcy. Z uwagi na to, że zamówienie
polega na wykonaniu robót budowlanych opisanych w dokumentacji przekazanej przez
Zamawiającego, już tylko na podstawie informacji, które zawarte są w tabeli, inni wykonawcy
mogliby poznać ceny jednostkowe danych robót. Mając z kolei na uwadze fakt, że mamy do
czynienia z rodzajem robót o charakterze powtarzalnym, z dużym prawdopodobieństwem
można przypuszczać, że dane grupy robót będą wykonywane w następnych kilku czy
kilkunastu nowych projektach.
Tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawcy jest objęta również lista środków trwałych
będących w jego posiadaniu, a służących bezpośrednio do budowy gazociągów wysokiego
ciśnienia oraz linii wysokiego oraz najwyższego napięcia. Środki te stanowią w dużej mierze
o wyjątkowej zdolności wytwórczej i potencjale wykonawczym Wykonawcy – wobec faktu, że
Wykonawca dysponuje tymi środkami już teraz, bez konieczności ich poszukiwania na rynku
i
najmowania. Sprawia to, że ponosi nie tylko niższe koszty realizacji robót budowlanych
i
innych, które realizuje przy pomocy tych środków, ale również sprawia, że może on uzyskać
tempo prac nieosiągalne dla podmiotów, które takimi środkami nie dysponują. Wiedza na
temat środków trwałych jakie posiada Wykonawca, i za pomocą których uzyskuje on
nietypowe rozwiązania technologiczne, usprawniające proces budowlany, pozwoliłaby
konkurencji powielenie tych rozwiązań, a tym samym mogłaby narazić Wykonawcę na
szkodę (w postaci utraconych przyszłych zamówień). Wobec powyższego, oraz wobec faktu,
że liczba i rodzaj tych środków, umożliwia Wykonawcy przewagę konkurencyjną na rynku
budowy linii energetycznych, niewątpliwym jest że informacja na ich stanowi dla Wykonawcy
wartość gospodarczą i jako taka podlega utajnieniu.
Ad 2) informacja powinna być poufna, tj. niedostępna łatwo nawet dla osób z danej
branży.
W zakresie ziszczenia się tego warunku należy podnieść, że Informacje Zastrzeżone
zna wyłącznie wąskie grono pracowników Wykonawcy uprawnionych do dostępu do
informacji poufnych, zobowiązanych jednocześnie do zachowania ich w tajemnicy (dowody
na powyższą okoliczność przedstawione są w ad 3 poniżej). Tak więc niewątpliwym jest, że
Wykonawca kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do tego typu informacji –
przez co informacje te nie tracą charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym miejscu
Wykonawca wskazuje na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 06.06.2003 r. (sygn. akt IV CKN
211/01), zgodnie z którym „informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia
wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego
charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do
dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do
wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
konieczności podejmowania szczególnych starań.” oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia
07.03.2003 r. (sygn. akt I CKN 89/01), zgodnie z którym „przez tajemnicę przedsiębiorstwa
(…) rozumieć należy m.in. informacje handlowe nieujawnione do wiadomości publicznej, co
do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności”.
ad 3) informacja powinna być poddana odpowiednim (rozsądnym) działaniom w celu
zachowania stanu poufności.
Informacja staje się tajemnicą przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicą dla pewnych kręgów odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych
osób musi być rozpoznawalna (por. wyrok KIO z dnia 12.04.2019 r., sygn. akt. KIO 532/19,
wyrok KIO z dnia 13.02.2019 r., sygn. akt. KIO 185/19). Zgodnie z obecnie obowiązującą
definicją, działania w celu utrzymania informacji w poufności ma podjąć uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi. Informacja nie traci waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do
dyskrecji. Informacje poufne nie mogą być znane powszechnie osobom zwykle zajmującymi
się tym rodzajem informacji albo nie być łatwo dostępne dla takich osób. Chodzi o osoby,
które zwykle w swojej działalności czy aktywności zawodowej zajmują się właśnie takim
rodzajem informacji (specjaliści w danej dziedzinie). Tajemnica przedsiębiorstwa wymaga,
aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości dotarcia tych
informacji do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania
szczególnych starań. Dyrektywa „w celu zachowania w poufności informacji” wymaga od
przedsiębiorcy podjęcia działań „rozsądnych w danych okolicznościach”. Polski
ustawodawca posługuje się pojęciem znanym z art. 355 §1 i 2 Kodeksu cywilnego „działania
z należytą starannością”. Chodzi o staranności ogólnie wymagana w stosunkach danego
rodzaju. Należyta staranność dłużnika w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej
(przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności), nie oznacza staranności
wyjątkowej, lecz dostosowanej do działającej osoby, przedmiotu, jakiego działania dotyczy,
oraz okoliczności, w jakich działanie to następuje. „Polityka Bezpieczeństwa Romgos” opis
sposobu nadawania uprawnień dostępowych z print screenami, stanowi tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, zawiera opis wewnętrznych mechanizmów ochrony informacji poufnych,
środki techniczne i organizacyjne ochrony takich informacji, jest elementem polityki
bezpieczeństwa informacji, który jest ujawniany jedynie pracownikom Wykonawcy.
Ujawnienie „polityki bezpieczeństwa” do wiadomości publicznej narazi Wykonawcę na
ujawnienie systemów technicznych zabezpieczenia danych, a to grozi niepowetowaną
szkodą w majątku przedsiębiorcy (narażenie na próby włamania do systemu
informatycznego, wyciek danych z
systemów informatycznych, roszczenia odszkodowawcze
w związku z naruszeniem danych osobowych, naruszeniem tajemnicy przedsiębiorstwa).
Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufnego charakteru Informacji
Zastrzeżonych i poprzez zawarcie stosownych umów z pracownikami, współpracownikami
oraz kontrahentami. Wykonawca wskazuje, że krąg podmiotów, które mają dostęp do
Informacji Zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa jest w organizacji przedsiębiorcy
ograniczony i kontrolowany. Celem zachowania poufności tych informacji stosuje się
następujący system zabezpieczeń: poufne dane są przechowywane na dedykowanym
serwer
ze o ograniczonym, kontrolowanym dostępie, dostęp do poufnych danych mają
wyłącznie wybrani pracownicy, Dowód: załącznik nr 6 – Polityka Bezpieczeństwa Romgos.
Żaden inny pracownik bądź współpracownik Wykonawcy (poza tymi wybranymi do
sporządzenia oferty, bądź odpowiednio poza pracownikami kadr lub księgowości) nie ma
fizycznej
możliwości, aby zapoznać się z Informacjami Zastrzeżonymi, co jest spowodowane
faktem, że miejsca na serwerze Wykonawcy, na którym znajdują się Informacje Zastrzeżone
w formie elektr
onicznej, charakteryzuje się ograniczonym dostępem. Poufne dane są
przechowywane w miejscu do tego przeznaczonym i zabezpieczone przed dostępem osób
nieuprawnionych, Dowód: załącznik nr 6 – „Polityka Bezpieczeństwa Romgos” i opis
sposobu nadawania uprawnień dostępowych z print screenami. Nadto pomieszczenia
biurowe z których korzysta Wykonawca, znajdują się na dwóch osobnych piętrach w
budynku biurowym
– z których na jednym z tych pięter współpracują wyłącznie osoby
biorące udział w przygotowaniu oferty, zaś na drugim piętrze pozostali pracownicy i
współpracownicy Wykonawcy. Nadto dostęp do pomieszczeń biurowych, w których
współpracują osoby biorące udział w przygotowaniu oferty, zabezpieczone są dostępem na
elektroniczną kartę dostępową. Pracownicy Wykonawcy są zobowiązani do zachowania
poufności m. in. postanowieniami regulaminów pracy Dowód: załącznik nr 7 - regulaminy
pracy Romgos G. sp. z o.o., regulamin pracy ROMGOS sp. z o.o. ENGINEERING sp. k.
stosuje się klauzule poufności, zobowiązania do zachowania poufności, umowy o poufności
– w umowach o pracę z osobami mającymi dostęp do informacji poufnych stosowane są
klauzule poufności, w relacjach kontrahentami zawierane są umowy o poufności, w których
m. in. zastrzega się kary za naruszenie poufności informacji, Dowód: załącznik nr 5 -
zawierający przykładowe umowy o pracę osób mających dostęp do informacji poufnych,
oświadczenia o zachowaniu poufności kluczowego personelu biorącego udział
w
przygotowaniu oferty. Dodatkowo Wykonawca standardowo zobowiązany jest do
zachowania poufności na mocy umów zawieranych ze swoimi kontrahentami. Nawet jeśli
Wykonawca wyrażałby wolę ujawnienia Informacji Zastrzeżonych zawartych w ofertach lub
umowach z kontrahentami (czego nie czyni), to byłby narażony na odpowiedzialność
odszkodowawczą ze strony swoich oferentów/kontrahentów. Tym bardziej zasadnym jest
włączenie ofert otrzymanych od dostawców i podwykonawców w zbiór Informacji
Zastrzeżonych. Dowód: załączniku nr 4 - umowy z kontrahentami, którzy w przedmiotowym
postępowaniu złożyli oferty Wykonawcy lub pozostają w stałych stosunkach gospodarczych
z
Wykonawcą zawierające klauzulę o poufności – wraz z listą i odniesieniami do klauzul
praktykuje się zasady niezbędności dostępu do informacji poufnych – pracownicy
posiadający dostęp do Informacji Zastrzeżonych należą do grona bezpośrednio
zaangażowanych w budowanie strategii i polityki cenowej, przygotowywanie ofert,
negocjacje cenowe. Osoby te popisały oświadczenia o zachowaniu poufności lub mają
zawarte odpowiednie klauzule w
umowach o pracę lub współpracę Dowód: załącznik nr 5 -
zawierający przykładowe umowy o pracę osób mających dostęp do informacji poufnych,
oświadczenia o zachowaniu poufności kluczowego personelu biorącego udział w
przygotowaniu oferty. Informacje Zastrzeżone skompilowane w szczególne zestawienie i
zbiór na potrzeby przedmiotowego postępowania nie są informacjami dostępnymi
komukolwiek innemu, aniżeli wąskiemu kręgowi osób, któremu Wykonawca powierzył
przygotowanie oferty. Są to osoby wskazane z imienia i nazwiska oraz zajmowanego
stanowiska w załączniku 5, które to zostały uprzednio zobowiązane do zachowania
poufności. Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje (Informacje Zastrzeżone)
nie zostały ujawnione publicznie, pozostają w dyspozycji ograniczonego kręgu osób, a w
związku ze środkami technicznymi i organizacyjnymi stosowanymi przez Wykonawcę w celu
zapewnienia poufności informacji, ich poufność od strony formalnej jest chroniona
stosownymi mechanizmami. Informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się danym rodzajem informacji. Tym samym Wykonawca spełnił wszelkie
warunki jakie są wymagane dla uznania, że Informacje Zastrzeżone stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
”
Zamawiający następnie kontynuował procedurę wyjaśnienia ceny oferty Konsorcjum
ROMG
OS, kierując do tego wykonawcy kolejne wezwania (pismo z dnia 6 listopada 2023 r.
i
8 listopada 2023 r.). Przystępujący udzielił odpowiedzi na te wezwania odpowiednio
pismem z dnia 9 listopada 2023 r. i z dnia 14 listopada 2023 r. (tajemnica przedsiębiorstwa).
Zamawiający w dniu 22 grudnia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za która uznał ofertę Przystępującego Konsorcjum ROMGOS.
Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawców m.in. o odrzuceniu oferty
Odwołującego PILE ELBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp. Zamawiający przedstawił również uzasadnienie ww. czynności, z ograniczeniem
informacji, co do których zastrzeżono tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał, iż:
„Zamawiający w dniu 2 października 2023 r. wezwał Wykonawcę do udzielenia
wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części
składowych w celu ustalenia, czy oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wezwał do
złożenia wyjaśnień, ponieważ zaoferowana cena całkowita 87 673 262,30 zł jest niższa co
najmniej o
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania tj. 154 831 211,82 zł. Zamawiający wezwał
do przedstawienia: a) wypełnionej tabeli kalkulacji oferty wg przygotowanej tabeli nr 1;
b)
posiadanych ofert, umów lub porozumień na dostawę materiałów i wykonanie usług, które
były podstawą kalkulacji, w tym między innymi: i. dostawę i montaż konstrukcji wsporczych,
ii. wykonanie fundamentów stanowisk słupowych, iii. dostawę elementów łańcuchów
izolatorowych, iv. montaż przewodów fazowych wraz z dostawą i montażem osprzętu, v.
dostawę i montaż przewodów odgromowych wraz z osprzętem, vi. opracowanie
dokumentacji inwestycyjnej w tym projektów wykonawczych i powykonawczych. Wykonawca
w dniu 13
października 2023 r. złożył wyjaśnienia w formie wypełnionej tabeli nr 1 wraz z
pozyskanymi ofertami dostawców i podwykonawców, które były podstawą kalkulacji.
Zamawiający w dniu 6 listopada 2023 r. wezwał Wykonawcę do wskazania konkretnej kwoty
zysku, kosztów finansowych oraz wartość przyjętych ryzyk w PLN netto lub przedłożenia
własnego kosztorysu w formie szczegółowej, na podstawie którego obliczony został
wskaźnik zysku, koszty finansowe oraz wartość przyjętych ryzyk wskazanych w ofercie.
Wykonawca, w dniu 9
listopada 2023 r., złożył wyjaśnienia zawierające informacje o
założonych kosztach finansowania, przyjętym budżecie na ryzyka, założonym zysku,
przyjętych kosztach zarządzania Projektem, założonych kosztach prowadzenia budowy.
Zamawiający, w dniu 8 listopada 2023 r., wezwał Wykonawcę do złożenia dodatkowych
wyjaśnień, poprzez przekazanie w formie szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej
wybranych pozycji tabeli nr 1. Wykonawca, w dniu 14 listopada 2023 r., złożył wyjaśnienia,
poprzez przekazanie szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej wybranych pozycji.
Zamawiający dokonał szczegółowej analizy wszystkich złożonych wyjaśnień i uznał, że
oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, ponieważ: 1) złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 2) oferta jest niezgodna z przepisami ustawy, 3)
treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Ad 1) Wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu
jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej ciężar wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał
wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
w
zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne,
wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie rozwiały
wątpliwości Zamawiającego, który na podstawie analizy tych wyjaśnień stwierdził szereg
pominięć i niedoszacowań, których wartość przekracza zakładany przez Wykonawcę zysk,
co czyni złożoną ofertę nierynkową i niedającą gwarancji wykonania zamówienia za
zaoferowaną kwotę (por. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2023 r., sygn. akt 351/23).
Niedoszacowanie ilości materiałów:
a) niedoszacowana masa słupów:
b) niedoszacowana powierzchnia malowania słupów:
c) niedoszacowana liczba znaczników ornitologicznych (spiral):
Łączne niedoszacowanie oferty: ………..
Szczegółowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa PILE.
W ofercie nie uwzględniono kosztów materiału, zakupu i montażu odstępników
tłumiących wiązki potrójnej przewodów fazowych oraz odstępników sztywnych na
mostkach prądowych. Szczegółowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
PILE.
Niedoszacowana wartość zawieszenia przewodów fazowych względem wyceny PSE.
Wycena PSE opierała się na katalogach nakładów rzeczowych KNR 513 z
uwzględnieniem linii dwutorowej oraz wiązki trójprzewodowej, poprzez zastosowanie
współczynnika korygującego do robocizny, pracy sprzętu oraz materiałów. Zostały
uwzględnione wszystkie niezbędne materiały do montażu przewodów (nie będące w
zakresie dostaw inwestorskich). Wycena została sporządzona na podstawie cen z 1
kwartału 2023 roku. Wykonawca natomiast przyjął wartość montażu przewodów na
podstawie oferty podwykonawcy z dnia 15 września 2023 r. Wykonawca przedstawił
ponadto zgodnie z
pismem z dnia 14 listopada 2023 r. kosztorys potwierdzający ofertę
podwykonawcy na montaż przewodów, który opierał się na katalogach nakładów
rzeczowych KNR 513 z
uwzględnieniem linii dwutorowej oraz wiązki dwuprzewodowej i
nie zastosował koniecznych współczynników korygujących do robocizny, pracy sprzętu
oraz materiałów dla wymaganej przez Zamawiającego wiązki trójprzewodowej.
Szczegółowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa PILE.
Niedoszacowana wartość zawieszenia przewodów fazowych względem wyceny
pozostałych oferentów.
W odniesieniu do ofert pozostałych wykonawców, wartość skalkulowana przez PILE
wskazuje, że uwzględniona została linia dwutorowa oraz wiązka dwuprzewodowa
i
nieuwzględniony montaż odstępników. Szczegółowe informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa PILE.
Niedoszacowana wartość opracowania dokumentacji projektowej – w odniesieniu do
wyceny PSE.
Zamawiający przyjmuje dla wyceny prac projektowych (zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod
i
podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym, rozdział 4) wskaźnikowy sposób określenia wartości prac
projektowych. W wycenie przyjęto wskaźnik w wysokości 2% wartości planowanych
kosztów robót budowlanych z uwzględnieniem niezbędnych dostaw materiałów oraz 25%
wartości prac projektowych jako dokumentacja powykonawcza. Szczegółowe informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa PILE.
Niedoszacowana wartość opracowania dokumentacji projektowej względem pozostałych
oferentów. Szczegółowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa PILE.
Niedoszacowana wartość izolatorów – w odniesieniu do wyceny PSE. Szczegółowe
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa PILE.
Niedoszacowana wartość izolatorów względem pozostałych oferentów. Szczegółowe
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa PILE.
Suma różnic pomiędzy kosztorysami przedstawionymi jako załączniki do pisma PILE z
dnia 14.11.2023 r.
a tymi samymi kosztorysami obliczonymi wg czynników cenotwórczych
wskazanych w ofercie. Szczegółowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
PILE.
Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Wykonawcy, przedstawione dowody oraz wyniki
przeprowadzonej analizy wskazujące na pominięcia elementów w dokonanej wycenie oraz
niedoszacowania poszczególnych pozycji, Zamawiający uznał, iż nie jest możliwe
zrealizowanie przez Wykonawcę zamówienia za cenę wskazaną w ofercie.
Suma elementów pominiętych i niedoszacowanych (zarówno w stosunku do
Szacowanej Wartości Zamówienia PSE, jak i różnicy pomiędzy średnią ceną z pozostałych
ofert, dla których zostało przeprowadzone badanie rażąco niskiej ceny i, dla których
Wykonawcy przedstawili szczegółowe wyjaśnienia) przekracza zakładany zysk w wysokości
…) zł, który Wykonawca PILE wskazał w piśmie z dnia 09 listopada 2023 r.
Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia "rażąco niska cena", jednak w świetle
ugruntowanego orzecznictwa rażąca niska cena to taka cena, za którą nie jest możliwe
wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia
poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego
zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż "o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna oderwana
całkowicie od realiów rynkowych. Podobnie rażąco niska cena jest definiowana
w
orzecznictwie arbitrażowym: Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za
którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe (tak KIO w wyrokach KIO 2771/11 i KIO
W związku z tym Zamawiający uznał, że Wykonawca nie udzielił wyjaśnień, które
obaliłyby domniemanie rażąco niskiej ceny.”
Ad. 2) Niezgodność oferty z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 2. ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem
ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Wykonawca przedkładając, na żądanie Zamawiającego, w dniu 14 listopada 2023 r.
dodatkowe wyjaśnienia dotyczące kalkulacji jednostkowej wybranych pozycji dokonał
nieuprawnionej zmiany złożonej oferty. Zamawiający wymagał od Wykonawców wskazania
w formularzu ofertowym wartości wskaźników cenotwórczych. W ofercie z dnia 21 września
2023 r.
Wykonawca oświadczył, że cena brutto została obliczona w oparciu o n/w wskaźniki
cenotwórcze:
L.p
.
Nazwa czynnika cenotwórczego
Wartość wskaźnika
cenotwórczego
Robocizna
(rozumiana jako wartości uśrednionej dla
wszystkich rodzajów prac)
R = 70,00 zł/rbg
Wskaźnik kosztów pośrednich
Kp = 80 % (R+S)
Wskaźnik kosztów zakupu materiałów
Kz = 10 % (M)
Wskaźnik zysku
Z = 20 % (R + S + Kp)
Wartość za jeden miesiąc przedłużenia okresu
Gwarancji i Rękojmi
500 000,00 zł (netto).
Zatem nie jest również dopuszczalne dokonanie poprawienia ceny oferty w trybie art. 233
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na istotność takiej zmiany. Szczegółowe informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa PILE.
Ad. 3) Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia.
W wyjaśnieniach złożonych w dniu 14 listopada 2023 r. dotyczących ceny złożonej
oferty Wykonawca wskazał, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia przewidział
wiązkę dwuprzewodową. Natomiast zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt 2.8.8 części II
do SWZ
– Program Funkcjonalno- Użytkowy, Zamawiający wymagał zastosowania wiązki
trójprzewodowej. Powyższa niezgodność ma charakter nieusuwalny, ponieważ nie można jej
poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Przedmiotowa nieprawidłowość nie
jest omyłką pisarską. Nie jest również inną omyłką, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, ponieważ jej poprawienie stanowiłoby istotną zmianę w treści oferty.”
Zamawiający przekazał Odwołującemu PILE ELBUD pełne uzasadnienie faktyczne
odrzucenia jego oferty, z uwzględnieniem informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 11/24
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zarzuty nr 1 - 5 odwołania, tj. zarzuty naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, art. 226
ust. 1 pkt 5, art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp
potwierdziły się, a
czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego PILE została
dokonana z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono wskazać należy, iż
zgodnie z art. 16 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp stanowi, iż odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie
z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) pkt 3) jest niezgodna
z przepisami ustawy; pkt 5) jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; pkt 8) zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 239 ust. 1 ustawy
Pzp stanowi, iż zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia. W myśl ust. 2 tego przepisu najkorzystniejsza
oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub
oferta z
najniższą ceną lub kosztem.
W ramach uwag wstępnych Izba wskazuje, iż odrzucenie oferty wykonawcy
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest doniosłą instytucją służącą
eliminacji z postępowania m.in. wykonawców, których oferty zawierają cenę rażąco niską czy
są niezgodne z warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty pozbawia wykonawcę szans na
uzyskanie zamówienia publicznego, a zatem stanowi dotkliwą dla wykonawcy sankcję. Tym
samym badanie oferty w zakresie istnienia podstaw do jej odrzucenia
powinno zostać
dokonane kompleksowo, rzetelnie i z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej
sprawy, a wynik tej weryfikacji powinien prowadzić do jednoznacznego wniosku, iż oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu.
Również w sposób kompleksowy i rzetelny powinno zostać sporządzone uzasadnienie
faktyczne i prawne odrzucenia oferty wykonawcy.
Sporządzenie takiego uzasadnienia jest
obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powinno ono
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny z
amawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
z
amawiającego uchybień ustosunkować. Podkreślić należy, że uzasadnienie faktyczne
i
prawne zakomunikowane wykonawcy przez zamawiającego zakreśla ramy postępowania
odwoławczego, Izba bowiem dokonuje kontroli zgodności czynności polegającej na
odrzuceniu
oferty
wyłącznie
poprzez
pryzmat
uzasadnienia
przedstawionego
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Z
asadność zarzutów odwołania kwestionujących
czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które
zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena
dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie
przedstawione przez Zamawiającego, w szczególności nie może polegać na badaniu
istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać
na poszukiwaniu i
domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego.
W
ocenie Izby lektura uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego 1
przedstawionego przez Zamawiającego nie daje dostatecznych podstaw do stwierdzenia, że
oferta ta zawierała rażąco niską cenę czy też była niezgodna z warunkami zamówienia lub
przepisami ustawy.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut nr 1), należy
zwrócić uwagę na kluczowe dla rozstrzygnięcia kwestie.
Z
ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych wynika, że za ofertę
z
rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę wskazującą na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
W
orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,
gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne (por. m.in. wyrok Izby z dnia 15 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO
3536/23, KIO 3541/23). Jest to zatem cena,
za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia
w
należyty sposób bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł i która
wskazuje na
zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie
pozwala na wygenerowanie przez niego zysku. D
okonując oceny wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny
złożonych przez wykonawcę należy pamiętać o tym, że zasadniczym celem
prowadzenia procedury wyjaśniającej jest ustalenie, czy za daną cenę możliwe jest
zrealizowanie zamówienia na oczekiwanym poziomie jakości bez straty po stronie
wykonawcy.
Nie ulega ponadto wątpliwości, iż w świetle przepisów ustawy Pzp ciężar wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Niemniej
okoliczność, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy nie oznacza, że zamawiający nie jest zobowiązany do
kompleksowej i rzetelnej oceny wyjaśnień, ani nie oznacza, że podejmując decyzję o
odrzuceniu oferty wykonawcy
zamawiający zwolniony jest z obowiązku przedstawienia
pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego swojej decyzji. Zamawiający nie powinien
poprzestawać na hasłowych twierdzeniach czy opierać swojej decyzji jedynie na
przypuszczeniach, bez rzeczowego odnie
sienia się do przedstawionych przez wykonawcę
wyjaśnień. Ponadto stwierdzone drobne niedokładności nie powinny automatycznie
przekładać się na odrzucenie oferty wykonawcy. Zamawiający winien ocenić złożone
wyjaśnienia poziomu ceny kompleksowo, z uwzględnieniem ceny całkowitej oraz
zakładanego przez wykonawcę zysku. Zamawiający powinien także mieć na względzie
uwarunkowania charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia, w tym w rozpoznawanym
przypadku okoliczność, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a zamówienie ma być
realizowane w formule projektuj i buduj.
W ocenie Izby uzasadnienie
faktyczne czynności odrzucenia oferty Odwołującego PILE
z dnia 22 grudnia 2023 r.
przedstawione przez Zamawiającego nie pozwala na
wyprowadzenie wniosku, że cena zaoferowana przez ww. wykonawcę była zaniżona w
sposób rażący, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny. W ocenie Izby argumentacja
Zamawiającego miała charakter hasłowy, niepełny, nie
prezentowała kompleksowej analizy wyjaśnień złożonych przez Odwołującego 1,
a
okoliczności mające wskazywać na niedoszacowanie określonych materiałów czy prac nie
zostały dostatecznie uwiarygodnione.
Przede wszystkim Zamawiający ani w uzasadnieniu odrzucenia oferty, ani w toku
postępowania odwoławczego nie odniósł się szerzej do tego, czy cena oferty Odwołującego
jako całość może być uznana za cenę rynkową, czy też nie. Mieć należy na uwadze, że
cena w przedmiotowym postępowaniu miała charakter ryczałtowy, a Zamawiający nie
wymagał przedstawienia przez wykonawców wraz z ofertą szczegółowego rozbicia kosztów
składających się na tę cenę. Ryczałtowy charakter ceny wynikał z pkt XIII SWZ („cena
podana w ofercie jest ceną ryczałtową, stałą, w całym okresie realizacji przedmiotu
zamówienia i powinna zawierać wszystkie koszty Wykonawcy i opłaty zawiązane z realizacją
zam
ówienia”) i znajdował potwierdzenie też w punkcie 11.1 Części IV SWZ – Wzór Umowy
(„Wynagrodzenie określone w pkt 12.1 Umowy na podstawie Oferty Wykonawcy,
stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy jest wynagrodzeniem ryczałtowym netto i uwzględnia
kompletny zakres wszelkich czynności niezbędnych dla realizacji Przedmiotu Umowy oraz
zawiera również wszelkie inne koszty związane z realizacją Umowy”). Ponadto każdy
wykonawca składając ofertę oświadczał, że zaoferowana cena jest ceną ryczałtową, stałą i
zawiera wszystkie koszty
należytego wykonania zamówienia. Potwierdzał to punkt 11.1
Części IV SWZ – Wzór Umowy. W przypadku ceny ryczałtowej zasadnicze znaczenie ma
przede wszystkim
okoliczność czy cena ta jako całość gwarantuje możliwość należytej
realizacji zamówienia bez straty. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest bowiem to, że
przyjmujący zamówienie zobowiązuje się wykonać przedmiot umowy za umówioną cenę i co
do zasady
nie przysługuje mu prawo podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Oczywiście
ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie stanowi przeszkody w badaniu prawidłowej wyceny
oferty, n
ie można bowiem wykluczyć sytuacji, gdy wykonawca kalkulując cenę ryczałtową
pominie określone elementy cenotwórcze, czy też w sposób nieuprawniony obniży określone
koszty, których nie będzie w stanie pokryć, co spowoduje zaniżenie całej ceny. Niemniej
kluczowe w tym przypadku jest
ustalenie czy cena całkowita oferty pozwala na realizację
zamówienia, ponieważ wykonawca składając ofertę deklaruje, że oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia za tę cenę w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją
Warunków Zamówienia.
Izba stwierdziła, iż Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego 1 nie odniósł się do
całkowitej ceny oferty, lecz wskazał wybrane elementy mające przesądzać o
niedoszacowaniu ceny ofertowej, w o
oparciu o które stwierdził, iż nie jest możliwe
zrealizowanie przez Odwołującego zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, gdyż suma
elementów pominiętych i niedoszacowanych przekracza zakładany przez wykonawcę zysk.
W ocenie Izby jednak
zasadnicza większość argumentów Zamawiającego nie obroniła się (o
czym w dalszej części uzasadnienia), co w konsekwencji spowodowało, że nie obroniła się
także teza Zamawiającego, iż przedmiotowego zamówienia nie można zrealizować bez
straty. Zamawiający nie przedstawił odrębnej analizy, która odnosiłaby się do
poszczególnych elementów cenotwórczych, na których niedoszacowanie wskazywał i która
pozwalałaby stwierdzić, że przy uwzględnieniu ryczałtowego charakteru wynagrodzenia,
formu
ły realizacji zamówienia (projektuj i buduj) oraz zysku jakie przewidział Odwołujący 1,
ewentualne niedoszacowanie wskazanych elementów przesądza o tym, że cena całkowita
oferty została zaniżona w sposób rażący. Zamawiający nie wykazał, w jaki sposób
dostrzeżone w wyjaśnieniach Odwołującego 1 uchybienia przekładają się na rażące
zaniżenie ceny oferty. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie
twierdził, że poszczególne koszty tam wskazane są niebagatelne w skali całego zamówienia.
Tymczasem decydująca jest właśnie zależność między ewentualnym jednostkowym
niedoszacowaniem a ceną całkowitą oferty. Jeśli mimo niskiej wyceny danego elementu całe
zamówienie pozostaje opłacalne dla wykonawcy, to nie może być mowy o cenie rażąco
niskiej.
Ponadto Izba
zważyła, iż Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego 1
koncentrowa
ł się na stwierdzeniu, że pewne pozycje tabeli kalkulacji ceny załączonej do
wyjaśnień Odwołującego 1 zostały zaniżone względem wyceny Zamawiającego czy innych
wykonawców. W tym kontekście należy jednak zwrócić uwagę na okoliczność, że cena
całkowita oferty Odwołującego 1 (87 763 262,30 zł) nie była niższa o co najmniej 30% od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (która
kształtowała się na poziomie ok. 100 000 000 zł). Co więcej, od ceny oferty wybranego
Konsorcjum (89 382 633,84
zł) cena oferty Odwołującego 1 była niższa jedynie o 1,7 mln zł,
co w skali cen tych ofert nie było dużą różnicą. Odwołujący 1 (jak i pozostali wykonawcy)
został wezwany do złożenia wyjaśnień wyłącznie z powodu tego, że cena jego oferty
odbiegała od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Niemniej w stanie
faktycznym rozpoznawanej sprawy nie sposób nie zauważyć, że wartość szacunkowa
zamówienia znacznie odbiegała od cen ofert wykonawców. W postępowaniu wpłynęło osiem
ofert, których ceny kształtowały się na poziomie od 87 763 262,30 zł do 116 988 006,00 zł
(średnia arytmetyczna jak wskazano powyżej - ok. 100 000 000 zł), podczas gdy wartość
szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosiła
211,82 zł. Prawidłowo zatem stwierdził Odwołujący 1, iż ceny ofert pozostałych
wykonawców są bardziej zbliżone do oferty Odwołującego 1 niż do wyceny Zamawiającego.
Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego 1 pod kątem
rynkowego poziomu tej ceny nie powinien tych okoliczności tracić z oczu. Tymczasem
Zamawiający wielokrotnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego 1 odwoływał się
wprost do własnych szacunków, które trudno uznać w takiej sytuacji za dostatecznie
miarodajny wskaźnik.
Przechodząc do bezpośredniej analizy uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego 1
tytułem wyjaśnienia Izba wskazuje, iż nie będzie odwoływać się do konkretnych wartości
wskazanych w treści zawiadomienia z dnia 22 grudnia 2023 r. ponieważ zostały one objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa. Analogicznie Izba powołując się na okoliczności wynikające
z
wyjaśnień złożonych przez innych oferentów nie będzie wskazywać konkretnych liczb
i
założeń, przedstawiając stanowisko w sposób opisowy.
Odnosząc się do punktu 1.1 uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego PILE
niedoszacowanie ilości materiałów), Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę, iż
stanowisko Zamawiającego zostało ograniczone do hasłowego wskazania, jaka według PFU
powinna być masa słupów oraz powierzchnia malowania słupów i jakie niedoszacowanie
kosztów wynika z wartości przyjętych przez Odwołującego 1. Zamawiający nie wskazał z
jakich konkretnie
dokumentów zamówienia (których załączników do PFU) wynikają przyjęte
przez niego wartości, w jaki sposób je ustalił. Trudno w takiej sytuacji – w oparciu o samo
uzasadnienie odrzucenia -
podjąć polemikę z tym, czy założenia wskazane przez
Zamawiającego były prawidłowe. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazał
na określone załączniki do PFU, z których przedmiotowe założenia miałyby wynikać,
niemniej podczas rozprawy
szerzej ich nie omówił. Tymczasem w ocenie Izby twierdzenia
Zamawiającego co do możliwości ścisłego oszacowania masy słupów czy powierzchni
malowania słupów poddaje w wątpliwość fakt, że każdy z wykonawców przyjął inne wartości,
co wynika
z tabel kalkulacji ceny załączonych do wyjaśnień. Zauważyć przy tym należy, iż
Zamawiający wskazując na nieoszacowanie oferty Odwołującego 1 nie odwołał się do ofert
innych wykonawców, podczas gdy nie tylko Odwołujący 1 przyjął wartości niższe niż
Zamawiający - w zakresie masy słupów oprócz Odwołującego 1 było to jeszcze dwóch
wykonawców, a w zakresie powierzchni malowania słupów oprócz Odwołującego 1 było to
jeszcze trzech wykonawców. Przedstawiono także wyceny wskazujące na przyjęcie
wyższych wartości niż przyjął Zamawiający, w tym odbiegające od założeń Zamawiającego
w większym stopniu niż odbiegała oferta Odwołującego 1. Mając to na uwadze Izba uznała,
iż ewentualne niedoszacowania mogły mieścić się w granicach dopuszczalnego ryzyka
związanego z szacowaniem kosztów realizacji zadania w formule projektuj i buduj, tym
bardziej, że w przypadku masy słupów podnoszone przez Zamawiającego niedoszacowanie
kształtowało się na poziomie 1,5%, a w przypadku powierzchni malowania na poziomie
Konfrontując te założenia z informacjami przedstawionymi przez 5 innych
wykonawców, którzy złożyli wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, te ewentualne niedoszacowania
byłyby niższe niż podane przez Zamawiającego, a w odniesieniu do powierzchni malowania
słupów wręcz śladowe. W takim przypadku trudno stwierdzić, że mogłyby one wpływać na
rażące zaniżenie ceny. Zamawiający okoliczności tej nie wykazał, poprzestając na wyrażeniu
w odpowiedzi na odwołanie niczym nie popartej tezy, iż niedoszacowanie masy na poziomie
jednego słupa przelotowego należy uznać za istotne. Do niedoszacowania powierzchni
malowania słupów w kontekście rażącego zaniżenia ceny Zamawiający w ogóle się nie
odniósł.
W zakresie niedo
szacowania liczby znaczników ornitologicznych stanowisko
Zamawiającego również zostało ograniczone do hasłowego wskazania, jaka według DŚU
powinna być liczba tych znaczników. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
wskazał, iż dokumenty zamówienia pozwalają na ustalenie, w jakich odstępach należy
umieścić znaczniki, a tym samym na określenie ich liczby. Niemniej zauważyć należy, że
wskazana przez Zamawiającego jako punkt odniesienia w uzasadnieniu odrzucenia oferty
minimalna liczba
znaczników mająca wynikać z DŚU, nie koreluje w pełni z założeniami
przyjętymi przez wykonawców. Tylko jeden z wykonawców oszacował liczbę znaczników
ornitologicznych na takim poziomie
jak wskazał Zamawiający. Trzej inni wykonawcy
oszacowali liczbę spiral na poziomie, który można byłoby uznać za w miarę zbliżony do
szacunku Zamawiającego. Z kolei jeden z wykonawców założył liczbę jeszcze niższą niż
Odwołujący 1. Trudno w takiej sytuacji uznać stanowisko Zamawiającego co do możliwości
precyzyjnego ustalenia liczby znaczników ornitologicznych za w pełni przekonujące. Nawet
jednak gdyby
stwierdzić, że istotnie Odwołujący 1 nie przyjął odpowiedniej liczby znaczników
ornitologicznych, to okoliczność ta nie powinna być równoważona z uznaniem, że nie
doszacował on kosztów z tym związanych na takim poziomie, który świadczyłby o rażącym
zaniżeniu ceny, która ma charakter ryczałtowy. Zamawiający nie wykazał, aby ewentualne
niedoszacowanie
kosztów znaczników ornitologicznych na poziomie wskazanym
w
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego 1 (w ocenie Izby bagatelnym w zestawieniu
z całkowitą ceną oferty) miało mieć faktycznie znaczenie w skali całego zamówienia,
zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę wysokość założonego przez Odwołującego 1 zysku.
Izba za niezasadne uznała stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do
nieuwzględnienia przez Odwołującego 1 kosztów materiału, zakupu i montażu odstępników
(punkt 1.2 uzasadnienia odrzucenia oferty)
. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie swój
wniosek
uzasadniał tym, że w kalkulacji kosztów nie zawarto odrębnej pozycji dotyczącej
tego aspektu ani nie dołączono do wyjaśnień oferty podwykonawcy. W ocenie Izby był to
wniosek zbyt daleko idący, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę okoliczność, iż jak
słusznie zwrócił uwagę Odwołujący 1, kwestia ta nie była objęta zakresem wezwań, jakie
Zamawiający kierował do wykonawcy. Należy zauważyć, iż Zamawiający do pierwszego z
wezwań załączył tabelę kalkulacji oferty, w której wyodrębniono poszczególne elementy
cenotwórcze, których wyceny Zamawiający żądał, jednak tabela ta nie zawierała pozycji
obejmującej materiał, zakup i montaż odstępników. Punkt 2.11 tabeli – wedle jego literalnego
opisu
– obejmował jedynie montaż przewodów fazowych wraz z osprzętem, nie obejmował
tym samym zakupu i dostawy odstępników. Potwierdził to Zamawiający w wezwaniu z dnia 8
listopada 2023 r., w którym w zakresie punktu 2.11 wskazał, iż „cena powinna dotyczyć
zawieszenia 1km linii dwutorowej 400kV z użyciem wiązki przewozów fazowych wraz z
niezbędnym osprzętem”, a zatem odnosił się wyłącznie do czynności montażu (zawieszenia)
linii wraz z osprzętem. Warto w tym kontekście dodać, że w przypadku innych pozycji tabeli
Zamawiający wprost w ich opisie wskazywał, że oprócz montażu obejmują także zakup i
dostawę. Jeśli zdaniem Zamawiającego to w tej pozycji należało dokonać wyceny zakupu i
dostawy odstępników, to powinien być w swoim opisie precyzyjny. W toku procedury
wyjaśniającej cenę oferty Odwołującego 1 Zamawiający zaniechał wyjaśnienia kwestii, w jaki
sposób i w jakich kosztach uwzględniono dostawę i zakup odstępników. Z kolei w zakresie
montażu odstępników Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał jedynie, że
ich montażu nie uwzględniono w kosztorysie, podczas gdy jak wynika z wyjaśnień
Odwołującego 1 z dnia 13 października 2023 r. Odwołujący oparł kalkulację montażu
(zawieszenia) linii wraz z osprzętem na ofercie podwykonawcy (załącznik nr 2.7 do
wyjaśnień), do której Zamawiający w kontekście montażu odstępników nie referował.
Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego w jego ocenie montaż odstępników nie został objęty tą
ofertą.
N
ależy przy tym podkreślić, że jeśli po stronie Zamawiającego powstały w tym zakresie
wątpliwości, to mógł on zwrócić się do Odwołującego o złożenie stosownych wyjaśnień.
Żadne z wezwań, w tym szczegółowe wezwanie z dnia 8 listopada 2023 r. (czyli trzecie z
kolei), które wskazywało na konkretne pozycje z tabeli kalkulacji ceny (w tym pozycję 2.11),
nie odnosiło się do kwestii odstępników. Zamawiający wywiódł fakt nieuwzględnienia w
ofercie kosztów materiału, zakupu i montażu odstępników jedynie w oparciu o własne
przypuszczenia, nie wzywając wykonawcy do wyjaśnień i pomijając okoliczność, iż
sporządzona przez Zamawiającego tabela kalkulacji ceny nie implikowała po stronie
wykonawców obowiązku wyszczególnienia właśnie tych kosztów. Jedynie dodatkowo należy
podnieść, że także w tym przypadku Zamawiający nie wykazał, w jaki sposób dostrzeżone w
wyjaśnieniach Odwołującego 1 ewentualne niedoszacowanie kosztów zakupu, dostawy i
montażu odstępników przekładać się miało na rażące zaniżenie ceny oferty, przy założonym
przez wykonawcę poziomie zysku i ryczałtowym charakterze wyceny.
Za zasadne Izba uznała ponadto zarzuty Odwołującego 1 odnoszące się do kwestii
niedoszacowania wartości przewodów fazowych względem wyceny Zamawiającego (pkt 1.3
uzasadnienia odrzucenia).
Stanowisko Zamawiającego mające uzasadniać różnice w wycenie sprowadzało się do
stwierdzenia, iż Zamawiający oparł się na katalogach nakładów rzeczowych KNR 513
z
uwzględnieniem linii dwutorowej oraz wiązki trójprzewodowej poprzez zastosowanie
współczynnika korygującego do robocizny, materiałów i sprzętu, zaś wykonawca w ramach
trzecich wyjaśnień przedstawił kosztorys oparty na KNR 513 bez zastosowania koniecznych
współczynników korygujących dla wymaganej wiązki trójprzewodowej.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że kalkulacja ceny oferty Odwołującego 1
została oparta m.in. o oferty dostawców i podwykonawców, co jak wskazywał Odwołujący 1
miało na celu zabezpieczenie się przed zbyt niskim wycenieniem zamówienia. Dla wyceny
prac związanych z zawieszeniem przewodów fazowych Odwołujący 1 przedstawił ofertę
podwykonawcy, której de facto Zamawiający nie podważył. Wniosek Zamawiającego, oparty
jedynie o kosztorys przedstawiony
w ramach trzecich wyjaśnień w celu dodatkowego
uwiarygodnienia realności ceny, dokonany z pominięciem całokształtu wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego, był w ocenie Izby zbyt daleko idący.
Z
byt daleko idące zdaniem Izby było także stanowisko Zamawiającego, iż samo
posłużenie się w kosztorysie załączonym do wyjaśnień z 14 listopada 2023 r. katalogiem
KNR 513 oznaczało, że wykonawca nie uwzględnił prac na linii dwutorowej z wiązką
trójprzewodową. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy bezsporne było, że ww. katalog
nie
uwzględnia prac na linii dwutorowej z wiązką trójprzewodową, a odnosi się jedynie do
wiązki jedno lub dwuprzewodowej. Nie zostało jednak wykazane przez Zamawiającego, że
jedynym wyłącznie właściwym sposobem wyceny prac był ten przyjęty przez
Zamawiającego, tj. oparcie się o katalog KNR 513 i odpowiednie zwiększenie
współczynników. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Odwołującego 1, iż miał on na
uwadze katalog KNR 513
, jednak uwzględnił okoliczność, iż katalog ten nie jest w pełni
kompatybilny z obecnie stosowaną technologią. W treści odwołania (str. 16) przedstawiono
analizę, dlaczego w przedmiotowym przypadku nie ma potrzeby stosowania dodatkowego
współczynnika zwiększającego nakład. Wskazano na nieaktualność przedmiotowego
katalogu i na jego niedostosowanie do realiów zamówienia, na okoliczność, że KNR 513
uwzględnia koszt materiałów, a w przedmiotowym przypadku koszt dostarczenia przewodów
leży po stronie Zamawiającego, na technologię umożliwiającą rozwieszenie razem dwóch lub
trzech przewodów, jak i na zastosowanie nowoczesnych maszyn. Zgodzić należało się także
z
Odwołującym 1, że zastosowanie odpowiednich współczynników zmniejszających czy
zwiększających nakłady jest zależne od szeregu czynników, w tym sposobu
kosztorysowania, stosowa
nej technologii, sprzętu, etc. W ocenie Izby Zamawiający nie
przedstawił argumentów, które przekonałyby Izbę o tym, że wycena została dokonana przez
Odwołującego 1 nieprawidłowo. Zamawiający jedynie hasłowo wskazał, że należy użyć
dodatkowych maszyn, zastosować inną technologię niż dla wiązki dwuprzewodowej,
niemniej nie przedstawił dalszych rzeczowych argumentów czy dowodów. Sama
okoliczność, że KNR 513 przewiduje odmienne nakłady dla pojedynczego przewodu i wiązki
dwuprzewodowej nie jest w ocenie Izby wystarczająca dla stwierdzenia, że w realiach
przedmiotowego zamówienia zastosowanie dodatkowego współczynnika zwiększającego
nakład było w ogóle konieczne. Zamawiający po raz kolejny oparł się jedynie na własnych
przypuszczeniach,
podczas gdy nie zwrócił się do wykonawcy o ewentualne wyjaśnienie
przedmiotowej kwestii.
Za
nieuzasadnione Izba uznała także stanowisko Zamawiającego wskazane w punkcie
4 uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego 1. Zostało ono oparte o niewykazane
założenia, że Odwołujący 1 nie uwzględnił kosztów montażu odstępników oraz uwzględnił
wiązkę dwuprzewodową zamiast trójprzewodowej. W tym zakresie Izba odsyła do
wcześniejszej części uzasadnienia wyroku. Dodatkowo Izba wskazuje, iż powoływana przez
Zamawiającego różnica pomiędzy średnimi cenami pozostałych ofert a ceną Odwołującego 1
nie przesądza automatycznie o tym, że za zaoferowaną cenę Odwołujący 1 nie jest w stanie
zrealizować zamówienia na należytym poziomie jakości bez straty. Teza Zamawiającego
pozostała gołosłowna. W szczególności zauważyć należy, że Zamawiający nie odniósł się
w tym zakresie
w sposób rzeczowy do treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego 1 czy
załączonej oferty podwykonawcy. Tymczasem to zasadniczo przez pryzmat wyjaśnień
należy dokonać oceny realności ceny ofertowej, a poprzestanie na prostym stwierdzeniu
różnić w wycenach dokonanych przez wykonawców nie może być uznane za dostatecznie
uzasadniające, że cena oferty Odwołującego 1 jest ceną rażąco niską. Ponowienie
podkreślić zaś trzeba, że cena ta powinna przede wszystkim podlegać ocenie w ujęciu
całkowitym.
Za nieuzasadnione Izba uznała stanowisko Zamawiającego w zakresie punktu 1.5
odrzucenia oferty Odwołującego PILE, tj. w zakresie dotyczącym niedoszacowania wartości
opracowania dokumentacji projektowej względem wyceny Zamawiającego. Izba stwierdziła,
iż Zamawiający ograniczył argumentację zawartą w uzasadnieniu odrzucenia oferty do
wskazania, że własną wycenę prac projektowych oparł na wskaźnikowym sposobie
określenia prac projektowych zgodnie z właściwym rozporządzeniem, podczas gdy takie
stwierdzenie w ocenie Izby w
zasadzie nic za sobą nie niesie. Zamawiający zdaje się
uważać, że wyłącznie jego sposób i poziom wyceny może być uznany za prawidłowy, co jest
założeniem błędnym już chociażby z tego względu, że w przedmiotowym przypadku mamy
do czynienia z
zamówieniem realizowanym w formule zaprojektuj i wybuduj, a zatem
zarówno sposób kalkulacji ceny ofertowej (ryczałtowej), jak i sposób realizacji zamówienia w
dużej mierze zależny jest od koncepcji przyjętej przez danego wykonawcę. Zamawiający nie
narzucał wykonawcom na etapie składania ofert przyjęcia konkretnej metodologii wyceny, a
wymagał jedynie podania ryczałtowej ceny oferty i określenia czynników cenotwórczych
(procentowego udziału robocizny, kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów i zysku).
W szczególności Zamawiający nie wymagał przyjęcia przez wykonawców wskaźnikowego
sposobu określenia wartości prac projektowych właściwego dla kosztorysów inwestorskich i
ustalenia wskaźników na takim poziomie, jak zrobił to Zamawiający. Słusznie zauważył
Odwołujący 1, iż regulacje prawne nie określają zasad kosztorysowania ofert i zasady te
mogą być różne. Odwołujący 1 oparł się w tym zakresie na ofercie podwykonawcy (i to w
dodatku podmiotu, na którego zdolnościach polega wybrany przez Zamawiającego
wykonawca), a Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego uznał wycenę Odwołującego 1, popartą
dowodami, za niewłaściwą. Ponadto jak wskazano we wstępnej części uzasadnienia wyroku,
w
artość szacunkowa zamówienia istotnie odbiegała od cen zaoferowanych w
przedmiotowym postępowaniu, w konsekwencji czego również obliczona metodą
wskaźnikową wartość opracowania dokumentacji projektowej była zawyżona względem ofert
wykonawców, co czyni ją wskaźnikiem niemiarodajnym.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, który wskazywał na niedoszacowanie
wartości opracowania dokumentacji projektowej przez Odwołującego PILE względem ofert
pozostałych wykonawców, którzy złożyli wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny (punkt 1.6
uzasadnienia odrzucenia oferty)
, Izba ponownie podkreśla, iż poprzestanie na prostym
stwierdzeniu tego rodzaju różnic nie może być uznane za dostatecznie uzasadniające
okoliczność, że cena oferty Odwołującego 1 jest ceną rażąco niską, zwłaszcza jeśli weźmie
się pod uwagę fakt, że Zamawiający w zakresie dotyczącym kosztów opracowania
dokumentacji projektowej nie odniósł się w ogóle do wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego ani załączonych do tych wyjaśnień dowodów (oferty podwykonawcy).
Zauważyć należy, że koszty opracowania dokumentacji były również przedmiotem wyjaśnień
Odwołującego 1 z dnia 14 listopada 2023 r., do których również dołączono dowód
pochodzący od podwykonawcy, potwierdzający poprawność kalkulacji. Zamawiający nie
przedstawił żadnych argumentów, które poddawałyby w wątpliwość wiarygodność wyjaśnień
i dowodów złożonych przez Odwołującego 1 i jedynie w oparciu o różnice względem cen
innych wykonawców i własnej wyceny stwierdził, że Odwołujący 1 nie doszacował kosztów.
Takie podejście w ocenie Izby nie jest wystarczające do wykazania, że oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę, nie wskazuje na dokonanie przez Zamawiającego
kompleksowej analizy.
Okoliczność, że inni wykonawcy zamierzają wykonać dane prace za
zaoferowaną cenę nie oznacza, że inny wykonawca nie jest w stanie wynegocjować innych
warunków realizacji wskazanego elementu zamówienia. Ponadto Zamawiający powołując się
w sposób wybiórczy na istniejące między poszczególnymi wykonawcami różnice cenowe
dotyczące kwestionowanych pozycji całkowicie pominął to, jak kształtują się te różnice, jeśli
weźmie się pod uwagę cenę całkowitą oferty.
Analogiczną argumentację należy podnieść w odniesieniu do punktu 1.7 i 1.8
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego 1, które sprowadzało się wyłącznie do
hasłowego wskazania na różnice pomiędzy wyceną Odwołującego PILE a wyceną
Zamawiającego i wyceną pozostałych wykonawców, którzy złożyli wyjaśnienia ceny.
Również i w tym przypadku wycena dokonana przez Odwołującego 1 była przedmiotem
wyjaśnień z 13 października 2023 r. i celem jej uwiarygodnienia przedstawiono dowody
(oferty podwykonawców). Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego 1 w ogóle nie
wskazał, dlaczego wyjaśnienia i dowody Odwołującego 1 uznał za niewiarygodne.
Zamawiający nie podważał przy tym przyjętych przez Odwołującego 1 ilości, a jedynie cenę,
która to cena została przez Odwołującego 1 poparta ofertą podwykonawcy. Na podstawie
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego 1 nie sposób ustalić, dlaczego Zamawiający
uznał, że cena ta nie ma charakteru rzeczywistego, mimo że została ona przez
Odwołującego 1 uwiarygodniona ofertą partnera handlowego. Stanowisko Zamawiającego
całkowicie abstrahuje od treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego 1 i sprowadza się
tylko do
przedstawienia różnic w wycenach. Ponadto należy dodać, że Zamawiający nie
objął przedmiotowego aspektu zakresem wezwania, jakie skierował do wykonawcy w dniu
listopada 2023 r., a pomimo tego arbitralnie uznał, że Odwołujący 1 nie doszacował
wartości izolatorów. Z kolei argumentacja Zamawiającego zawarta w odpowiedzi na
odwołanie, odnosząca się do oferty podwykonawcy, w tym przeliczenia ceny wyrażonej w
dolarach oraz niespójności w zakresie montażu łańcuchów, nie została objęta podstawami
faktycznymi odrzucenia oferty Odwołującego 1 zakomunikowanymi w piśmie z dnia 22
grudnia 2023 r., a jako taka nie podlega ocenie Izby.
Następnie Izba stwierdziła, iż w punkcie 1.9 uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego 1 Zamawiający ograniczył się do przywołania sumy różnić pomiędzy
kosztorysami przedstawionymi jako załączniki do wyjaśnień z dnia 14 listopada 2023 r. a
tymi samymi kosztorysami obliczonymi według czynników cenotwórczych wskazanych w
ofercie i
nie przedstawił jakiegokolwiek dalszego wyjaśnienia w kontekście ceny oferty.
Powyższych różnic Zamawiający nie ujął także w podsumowaniu zawierającym łączne
niedoszacowanie oferty
Odwołującego 1 względem wyceny Zamawiającego i wyceny
wynikającej z ofert innych wykonawców. W tym stanie rzeczy nie sposób wywieść, w jaki
sposób Zamawiający wiązał stwierdzone różnice pomiędzy kosztorysami z rażąco niskim
charakterem ceny oferty Odwołującego 1. Nawet gdyby posiłkować się w tym zakresie
uzasadnieniem przedstawionym przez Zamawiającego w punkcie 2 pisma z 22 grudnia 2023
r., to Zamawiający stwierdził w tym punkcie, iż wyjaśnienia Odwołującego 1 prowadziły do
zmiany treści oferty w sposób istotny, co czyni niemożliwym jej poprawienie i powoduje
niezgodność z ustawą, a nie że w takiej sytuacji cenę należy uznać za rażąco niską czy
nieuwiarygodnioną. Niezależnie od powyższego, wniosek Zamawiającego, jakoby w drodze
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego 1 miałoby dojść do niedopuszczalnej zmiany treści
oferty nie znajdował oparcia w treści wyjaśnień ww. wykonawcy ani w treści dokumentów
zamówienia - w tym zakresie Izba odsyła do dalszej części uzasadnienia, odnoszącej się do
zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Podsumowując powyższe, Izba stwierdziła, iż uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego 1 zakomunikowane wykonawcy nie dawało podstaw do uznania, że
wyjaśnienia ceny nie wykazywały, że nie jest ona rażąco niska. Argumentacja
Zamawiającego nie była w ocenie Izby kompleksowa, nie prezentowała rzeczowej analizy w
zakresie możliwości realizacji zamówienia bez straty za cenę zaoferowaną przez
Odwołującego PILE, została dokonana z pominięciem okoliczności wynikających z wyjaśnień
i dowodów złożonych przez Odwołującego 1, jak i z pominięciem faktu, że przedmiot
zamówienia obejmuje opracowanie dokumentacji projektowej i budowę linii energetycznej, a
cena oferty ma charakter ryczałtowy. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego 1 nie
wykazywało w sposób dostatecznie przekonujący, że cena oferty Odwołującego, mimo że
najniższa ze wszystkich, była ceną zaniżoną w sposób rażący. Zamawiający co do zasady
nie podważył rynkowego charakteru cen wskazanych w ofertach partnerów handlowych
Odwołującego 1, trudno zatem uznać, aby dowody te nie mogły zostać uznane za
uzasadniające cenę zaoferowaną przez Odwołującego 1. Zamawiający skupił się jedynie na
wybiórczych elementach cenotwórczych, próbując je podważyć poprzez proste porównanie
cen z wycenami samego Zamawiającego i innych wykonawców, podczas gdy powinien był
rzeczowo uzasadnić, że faktycznie za zaoferowaną cenę realizacja zamówienia nie jest
możliwa bez straty po stronie wykonawcy i że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie
dowodzą okoliczności przeciwnej. Dodatkowo Izba podkreśla ponownie, że ewentualne
niedokładności czy nie spójności nie powinny automatycznie przekładać się na odrzucenie
oferty wykonawcy. Zamawiający winien ocenić złożone wyjaśnienia poziomu ceny
kompleksowo, z uwzględnieniem ceny całkowitej oraz zakładanego przez wykonawcę zysku.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż potwierdził się także zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (zarzut nr 2).
Stanowisko Zamawiającego o niezgodności oferty Odwołującego 1 z przepisami
ustawy Pzp zostało oparte na twierdzeniu, że wykonawca składając wyjaśnienia z dnia 14
listopada 2023 r. dokonał zmiany treści oferty w zakresie zadeklarowanych wskaźników
cenotwórczych, w sytuacji gdy zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywania jakiejkolwiek zmiany jej treści.
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z
niezgodnością oferty
Odwołującego PILE z ustawą. Wniosek Zamawiającego został wywiedziony wyłącznie na
podstawie złożonych przez Odwołującego 1 wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny,
a
konkretnie został wyprowadzony z faktu, że Odwołujący 1 do trzecich wyjaśnień załączył
dodatkowe kosztorysy mające na celu uwiarygodnić ceny przyjęte w oparciu o oferty
podwykonawcze
, do których sprawdzenia Odwołujący 1 zastosował wskaźniki cenotwórcze
zgodne z Sekocenbud.
Izba wskazuje, iż wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny co do zasady nie kształtują
treści oferty, lecz służą wykazaniu realności zaoferowanej ceny. Odwołujący 1 nie był
wzywany do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i nie składał w
toku postępowania o udzielenie zamówienia jakichkolwiek dalszych deklaracji co do treści
oferty. Z
udzielonych przez Odwołującego 1 wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w żaden
sposób nie wynika, że zamiarem Odwołującego 1 była jakakolwiek zmiana wskaźników
cenotwórczych zadeklarowanych w ofercie. Należy przy tym zauważyć, że wskaźniki te – na
co wskazał Zamawiający podczas rozprawy – miały znaczenie głównie w kontekście
ewentualnej konieczności zmiany wynagrodzenia związanego ze zmianą umowy (w tym
przede wszystkim wskutek zmiany przebiegu trasy linii oraz zmiany zakresu nieruchomości,
co do których Wykonawca ma pozyskać prawo do dysponowania), co wynika z pkt 25.1
Wzoru Umowy.
W ocenie Izby wniosek Zamawiającego, jakoby w przedmiotowym przypadku miałoby
dojść do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, należy uznać za oderwany od treści
dokumentów zamówienia oraz od treści oferty i wyjaśnień złożonych przez wykonawcę.
Zdaniem składu orzekającego przedstawienie w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny
dodatkowych dokumentów (poza ofertami podwykonawców) mających uwiarygodnić
realność założeń, w których doszło do zweryfikowania poszczególnych kategorii kosztów, o
które Zamawiający zapytał w wezwaniu, poprzez wykorzystanie obiektywnych danych
wynikających z Sekocenbud, nie świadczy o zmianie treści oferty, a co najwyżej mogłoby być
rozważane w kontekście oceny, czy złożone wyjaśnienia uwiarygadniają zaoferowaną cenę.
Podkreślić należy, że deklarowane przez wykonawcę w ofercie wskaźniki cenotwórcze
dotyczyły sposobu obliczenia kalkulacji całkowitej ceny ofertowej. Cena ta miała charakter
ryczałtowy i nie sposób odnosić do niej wprost reguł stosowanych przy obliczaniu
wynagrodzenia kosztorysowego
, co zdaje się czynić Zamawiający. Wycena realizacji
zamówienia wymagała złożonej analizy (por. wyjaśnienia Odwołującego 1 z dnia 13
października 2023 r., str. 3 i następne, gdzie opisano metody kalkulacji). Przedstawione wraz
z wyjaśnieniami z dnia 14 listopada 2024 r. kosztorysy dotyczyły jedynie wybranych pozycji z
tabeli kalkulacji oferty, dla których wcześniej przedstawiono oferty podwykonawców.
Posłużenie się w celu weryfikacji realności tych kosztów wskaźnikami przyjętymi w
biuletynach Sekocenbud, służyło wykazaniu, że przyjęte na podstawie ofert podwykonawców
wartości są wartościami rynkowym. Nie oznacza to jednak, że odstąpiono czy zmieniono w
jakikolwiek sposób wskaźniki cenotwórcze zadeklarowane w ofercie. Zamawiający
okoliczności takiej nie wykazał, a wywiedziony przez niego wniosek nie znajdował oparcia w
stanie faktycznym sprawy.
Za zasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
(zarzut nr 3)
, stwierdzając, że Zamawiający nie wykazał, aby oferta Odwołującego 1 była
niezgodna z warunkami zamówienia.
Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć
warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające
w
szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, iż zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia,
stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy
zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada
ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom
bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami zamawiającego.
Zamawiający wywodził niezgodność oferty Odwołującego 1 z warunkami zamówienia
z
faktu, że z wyjaśnień tego wykonawcy złożonych w dniu 14 listopada 2023 r. wynika, iż
zaoferował on wykonanie zamówienia z użyciem wiązki dwuprzewodowej zamiast
trójprzewodowej. W ocenie Izby założenie Zamawiającego było błędne, gdyż w oparciu o
treść wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego 1 nie sposób wywieść takiego
wniosku. Zamawiający oparł się wyłącznie na własnych przypuszczeniach, które były zbyt
daleko idące. Tymczasem zastosowanie ww. podstawy odrzucenia wymaga jednoznacznego
wykazania niezgodności oferty z warunkami zamówienia i nie może budzić wątpliwości. W
omawianym zakresie Izba odsyła do stanowiska przedstawionego w odniesieniu do punktu
1.3 uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego 1, które zachowuje pełną aktualność i
zbędne jest jego ponowne przytaczanie w tym miejscu.
Mając na uwadze wszystko powyższe, potwierdziły się także zarzuty nr 4 i 5
odwołania, tj. zarzuty naruszenia art. 239 oraz art. 16 ustawy Pzp, które stanowiły
konsekwencję zarzutów nr 1-3 wiążących się z bezpodstawnym odrzuceniem oferty
Odwołującego 1. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż nie jest właściwe na obecnym
etapie postępowania powoływanie się na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego 1 jako
najkorzystniejszej, bowiem przywrócona do postępowania oferta Odwołującego 1 będzie
podlegać dalszemu badaniu, a jej ewentualny wybór będzie musiał być poprzedzony
dokonaniem uprzedniej kwalifikacji podmiotowej.
W konsekwencji Izba
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego 1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego 1.
Zarzut nr 6, tj. zarzut naruszenia art. 264 ust. 1 ustawy Pzp nie podlegał rozpoznaniu.
Został on postawiony jako ewentualny na wypadek, gdyby doszło do zawarcia umowy
w
sprawie zamówienia publicznego przed upływem terminu do wniesienia odwołania.
Zamawiający podczas rozprawy w dniu 30 stycznia 2024 r. oświadczył, iż umowa w sprawie
zamówienia publicznego nie została zawarta. Tym samym nie zaistniało zdarzenie, które
zgodnie z dyspozycją Odwołującego 1 aktualizowałoby po stronie Izby obowiązek
rozpoznania przedmiotowego zarzutu.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie
odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego, zasądzając od
niego na rzecz
Odwołującego kwotę 20 000 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
poniesione przez
odwołującego z tytułu wpisu od odwołania
Sygn. akt KIO 52/24
Izba na podstawie art. 568 pkt 1 w zw. z art. 520 ust. 1
ustawy Pzp umorzyła
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 224
ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMOGOS pomimo
tego, że Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie. Zarzut ten został wycofany przez Odwołującego ELFEKO na
posiedzeniu w dniu 24 stycznia 2024 r.
W pozostałym zakresie Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba rozpoznała łącznie zarzuty nr 1 - 4 odwołania (tj. zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3
ustawy Pzp, zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp, zarzut naruszenia art.
18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., zarzut naruszenia art.
74 ust. 1 i 2 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp i w zw. art. 11 ust. 2 u.z.n.k.),
ponieważ zostały one oparte na tożsamej podstawie faktycznej – nieskutecznym, w ocenie
Odwołującego 2, zastrzeżeniu informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
złożonych przez Konsorcjum ROMGOS jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji
nieudostępnieniu tych dokumentów Odwołującemu 2.
Przywołując treść ww. przepisów ustawy Pzp Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 16
ustawy
Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi,
iż Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość
dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach
środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie
najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz
gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Ust. 2 tego przepisu wskazuje, że
zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art.
18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ust. 2 stanowi, iż
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zgodnie z ust. 3 nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz.
1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5. Zgodnie z art. 74 ust. 1 ustawy Pzp p
rotokół postępowania jest jawny i udostępniany na
wniosek. Zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z
ałączniki do protokołu postępowania
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu
postępowania z tym, że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu
ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art.
166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie.
Nie jest kwestią sporną to, że naczelną zasadą systemu zamówień publicznych jest
jawność postępowania, która stanowi jedną z gwarancji zachowania w postępowaniu
zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje,
iż przesłanką skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką
tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę
mogą pozostać nieujawnione tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z
ciężaru wykazania ich poufnego charakteru. Brak sprostania tym wymaganiom powinien być
traktowany jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co
z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie
utajnionych informacji. Rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy
wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek,
o
których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzy
stania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji w celu
skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, w uzasadnieniu zastrzeżenia należy wykazać, że po pierwsze dana
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny posiadający
wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich eleme
ntów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto
w
stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane
przesłanki muszą wystąpić łącznie.
W rozpoznawanej sprawie należy zwrócić szczególną uwagę na okoliczność, iż prymat
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powoduje
zwolnienia
wykonawcy korzystającego ze środków ochrony prawnej z obowiązku wykazania
zasadności podniesionych zarzutów. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z
których wywodzą skutki prawne. Przepis ten definiuje rozkład ciężaru dowodu
w
postępowaniu odwoławczym, które ma stricte kontradyktoryjny charakter. Rezultat
postępowania odwoławczego co do zasady determinowany jest inicjatywą dowodową stron
postępowania. Odwołujący 2 decydując się wnieść odwołanie wobec zaniechania odtajnienia
i
udostępnienia przez Zamawiającego informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zobowiązany był do wykazania, że zastrzeżenie poczynione przez
konkurenta było nieskuteczne, tj. nie spełniało przesłanek opisanych w art. 11 u.z.n.k.
Wykazanie powyższej okoliczności wymagało przede wszystkim przeprowadzenia analizy
uzasadnienia, jakie wykonawca
zastrzegający
poufność
informacji
przedstawił
Zamawiającemu, a następnie zaprezentowania w odwołaniu wniosków wynikających z tej
analizy oraz argumentacji
podważającej twierdzenia zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła, że tego właśnie elementu w odwołaniu ELFEKO zabrakło. Jak
słusznie spostrzegli Zamawiający i Przystępujący, argumentacja zawarta w odwołaniu była
bardzo ogólna, sprowadzała się do przywołania linii orzeczniczej Izby i Sądu Zamówień
Publicznych oraz zaprezentowania
w sposób hasłowy poglądów Odwołującego 2. Powyższe
nie jest wystarczające do wykazania zasadności zarzutów. Wskazanie na jedną z linii
orzeczniczych nie dowodzi okoliczności, że Przystępujący zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa bezskutecznie, każda sprawa wymaga bowiem indywidualnego
rozstrzygnięcia. Kluczowe jest rzeczowe podważenie zaistnienia przesłanek określonych
w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w
odniesieniu do konkretnych informacji, które zastrzegło Konsorcjum
ROMGOS,
Odwołujący 2 jednak nie odniósł się do treści uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez to Konsorcjum. Izba stwierdziła, iż
uzasadnienie
złożone wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny z dnia 13 października 2023
r.
przez ww. Przystępującego było stosunkowo szczegółowe i omawiało każdy objęty
poufnością dokument (każdy z załączników nr 1 - 6 do wyjaśnień). Odwołujący 2 dysponował
tym uzasadnieniem
(została mu udostępniona pełna jego treść – okoliczność bezsporna) i
miał możliwość przedstawienia kontrargumentacji.
Pomimo tego a
rgumentacja Odwołującego 2 sprowadzała się do kilku hasłowych
punktów zawartych w akapicie 14 uzasadnienia odwołania, które trudno uznać za polemikę
ze stanowiskiem Przystępującego zawartym w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odnośnie do kalkulacji kosztów Odwołujący 2 jedynie wskazał, iż „sama
w
sobie nie ma wartości gospodarczej – sposób wykonania zamówienia jest narzucony
w SWZ
”. Tak lakoniczne stwierdzenie nic za sobą nie niesie. Odwołujący nie podniósł
żadnych konkretnych okoliczności, które pozwalałyby stwierdzić, że rzeczywiście kalkulacja
ceny w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest wynikiem know-how
wykonawcy i nie posiada wartości gospodarczej. Konsorcjum ROMGOS w tym zakresie
przedstawiło obszerne stanowisko w punkcie 1a uzasadnienia, zwłaszcza na stronach 5-6
pisma z 13 października 2023 r., gdzie odniesiono się stricte do kalkulacji cenowych i cen
jednostkowych.
W odwołaniu nie podjęto polemiki z tymi twierdzeniami Przystępującego.
Odnosząc się do zastrzeżonych wykazów środków trwałych Izba stwierdziła, iż Odwołujący
w
punkcie 14b wyraził jedynie swoją opinię, że nie dostrzega wartości gospodarczej tego
rodzaju informacji, również jednak i w tym przypadku nie odniósł się do twierdzeń
Konsorcjum ROMGOS zawartych na str. 8-
9 pisma z 13 października 2023 r., które
dotyczyły tego aspektu. Ponadto Odwołujący ELFEKO powołał się na informacje mające
wynikać ze strony internetowej firmy ROMGOS dotyczące posiadanego sprzętu, niemniej nie
poparł swoich twierdzeń dowodami, a jedynie wyraził swoje przypuszczenie, że „dane
dotyczące sprzętu nie są raczej chronione”. W kontekście umów z kontrahentami oraz umów
o pracę Odwołujący także poprzestał na wyrażeniu własnego poglądu, iż nie są one
chronione, a Konsorcjum ROMGOS nie wykazało przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. nie
podejmując przy tym jakiejkolwiek polemiki z argumentacją przedstawioną w tym zakresie
przez ww. Konsorcjum, w szczególności na str. 3, 4, 7 i 8 pisma z 13 października 2023 r. Za
niezasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego 2 wyrażone w pkt 14e odwołania.
Odwołujący z jednej strony wskazywał, iż Konsorcjum nie wykazało wartości gospodarczej w
odniesieniu do polityki bezpieczeństwa i sposobu nadawania uprawnień, podczas gdy z
drugiej strony całkowicie pominął przedstawioną w tym zakresie przez Przystępującego na
str. 10-
11 pisma z 13 października 2023 r. argumentację, a ponadto sam dopuszczał
możliwość objęcia ochroną technicznych aspektów dostępu do informacji. Poprzestanie na
wskazaniu, że Odwołujący 2 „nie dostrzega ich związku z wartością gospodarczą” niczego
nie dowodzi.
Ponadto trudno uznać za dostatecznie wykazujące zasadność zarzutów
hasłowe stwierdzenie Odwołującego ELFEKO, iż Przystępujący nie podał wartości szkody,
jaką może ponieść, skoro Odwołujący poza postawieniem takiej tezy nie przedstawił
merytorycznej argumentacji, która podałaby w wątpliwość przedstawione przez
Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym twierdzenia
dotyczące wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.
Nie jest także w ocenie Izby zasadne stanowisko Odwołującego 2, iż fakt, że treść
dokumentów załączonych do pisma z 13 października 2023 r. jest znana wszystkim
członkom Konsorcjum ROMGOS miałby przesądzać o tym, że nie zachowano działań w celu
utrzymania informacji w poufności. Rzeczą naturalną jest, że w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wszyscy oni mają dostęp do informacji
prezentowanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, wszystkie te podmioty wspólnie
bowiem co do zasady opracowują strategię cenową. Powyższe nie jest jednak
równoznaczne z tym, że informacje te nie są chronione i ma do nich dostęp nieokreślona
liczba osób. Przystępujący na str. 10-11 ww. pisma wyjaśnił, w jaki sposób chroni informacje
i poparł swoje twierdzenia dowodami. Odwołujący 2 do argumentacji zawartej w piśmie z 13
października 2023 r. wprost się nie odniósł, poprzestając na hasłowej tezie, że „Konsorcjum
nie wykazało, iż wdrożyło procedury, działania dotyczące utrzymywania danych w poufności
co do zasady. W
wyjaśnieniach nie ma na ten temat żadnych informacji.” Teza ta nie
znajduje odzwierciedlenia w stanie faktycznym sprawy.
Podsumowując powyższe, zadaniem Odwołującego 2, który z zaniechania
udostepnienia mu przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
Przystępującego wywodził sutek prawny w postaci naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, było przedstawienie twierdzeń, popartych w granicach celu
dowodami, które wykazywałyby, że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie
zastrzeżenia informacji zawartych w załącznikach nr 1-6 do wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie potwierdza spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący
nie sprostał obowiązkowi dowodowemu, który go w tym zakresie obciążał, wobec czego
zarzuty należało uznać za niewykazane.
Za bezzasadny Izba uznała również zarzut nr 5 odwołania, tj. zarzut naruszenia art.
513 w zw. z
art. 515 ust. 1 ustawy Pzp poprzez utrudnienie Odwołującemu dostępu do
protokołu postępowania i udostępnienie załączników do protokołu na trzy dni przed upływem
terminu na wniesienie odwołania - przy czym wszystkie te dni były dniami wolnymi od pracy
(sobota, niedziela i Nowy Rok) - co
realnie skróciło czas na dokonanie analizy niezbędnej dla
złożenie odwołania i co jest zachowaniem nietransparentnym i sprzecznym z prawem do
korzystania ze środków ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami
ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
o
zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania
wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej,
dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do
której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy,
mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Zgodnie zaś z art. 515 ust. 1 ustawy Pzp
odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza
progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej, b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana
w sposób inny niż określony w lit. a.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż Zamawiający co do zasady nie mógł dopuścić
się naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp, ponieważ odnoszą się one do postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, a nie do postepowania o udzielenie
zamówienia. Art. 513 ustawy Pzp zakreśla podstawy odwołania, a zatem katalog czynności
i
zaniechań Zamawiającego, które podlegają zaskarżeniu, art. 515 ustawy Pzp odnosi się
zaś do terminów na wniesienie środków ochrony prawnej.
Niezależnie od powyższego Izba nie stwierdziła, aby zachowanie Zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia polegające na udostępnieniu Odwołującemu
ELFEKO załączników do protokołu w dniach 28-29 grudnia 2023 r. naruszało zasadę
jawności i ograniczało prawo do obrony.
Bezspornym w przedmiotowej sprawie był fakt, że Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej w dniu 22 grudnia 2023 r., zatem termin na wniesienie odwołania wobec
tej czynności upływał 2 stycznia 2024 r., co mogło nieść za sobą pewne trudności dla
wykonawców z uwagi na liczbę dni wolnych od pracy, jaka w tym okresie przypadała.
Niemniej okoliczność ta była okolicznością obiektywną i dotyczyła szeregu postępowań o
udzielenie zamówienia, co potwierdza już chociażby to, że w dniu 2 stycznia 2024 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło ponad pięćdziesiąt odwołań (vide: sygnatura
odwołania ELFEKO – 52/24).
Bezsporne było ponadto, iż Odwołujący 2 przekazał Zamawiającemu wniosek
o
udostępnienie dokumentów złożonych przez jego konkurentów dopiero w dniu 28 grudnia
2023 r., w pierwszej kolejności prosząc o przekazanie dokumentów dotyczących Konsorcjum
ROMGOS, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszej. Zamawiający – zgodnie z prośbą
Odwołującego 2 - udostępnił mu dokumenty dotyczące Konsorcjum ROMGOS jeszcze tego
samego dnia (28 grudnia 2023 r.), w kolejnym zaś dniu (29 grudnia 2023 r.) przekazał
dokumenty dotyczące innych wykonawców.
Mając na uwadze powyższe nie sposób stwierdzić, aby Zamawiający utrudnił
Odwołującemu ELFEKO dostęp do załączników do protokołu postępowania. Podkreślić
należy, iż art. 74 ust. 2 ustawy Pzp wprost wskazuje, że załączniki do protokołu
postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty (za wyjątkiem
ofert i
odpowiednio wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Ponadto, jak
wynika z
art. 74 ust. 1 ustawy Pzp, protokół postępowania (a zatem także załączniki do
protokołu) udostępnia się na wniosek. Z przyczyn oczywistych (bieg terminu na wniesienie
środków ochrony prawnej) dokumenty te powinny zostać przez Zamawiającego
udostępnione wykonawcy niezwłocznie po otrzymaniu od tego wykonawcy stosownego
wniosku. W
przedmiotowej sprawie Zamawiający przekazał żądane dokumenty niezwłocznie
po otrzymaniu od ELFEKO stosownego wniosku -
kluczowe dokumenty dotyczące
wybranego wykonawcy Zamawiający przekazał Odwołującemu 2 jeszcze w tym samym dniu,
w którym wpłynął wniosek, pozostałe dokumenty w kolejnym dniu.
Nie można też zgodzić się z Odwołującym 2, że Zamawiającego miałby obciążać
obowiązek zamieszczania „z urzędu” na platformie zakupowej protokołu postępowania
i
załączników do tego protokołu. Taki obowiązek nie wynika z przepisów ustawy Pzp, wręcz
przeciwnie -
art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje, że obowiązek
udostępnienia protokołu wraz z załącznikami aktualizuje się na wniosek wykonawcy. Tym
samym nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego, który twierdził, że „miał prawo
oczekiwać, iż korespondencja w zakresie RNC zostanie udostępniona na portalu po wyborze
oferty” i dlatego dopiero 28 grudnia 2023 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
o
przekazanie dokumentów.
Mając na uwadze, iż nie potwierdziły się zarzuty główne odwołania (zarzuty nr 1 - 5),
rozpoznaniu podlegały zarzuty oznaczone przez Odwołującego jako ewentualne (zarzuty nr
Izba uznała, że zarzuty te co do zasady nie poddają się kontroli z uwagi na fakt, iż
poza ich sformułowaniem w petitum odwołania, nie przedstawiono dla nich uzasadnienia
faktycznego
bądź przedstawiono jedynie szczątkowe, hasłowe uzasadnienie.
Odnosząc się do zarzutu nr 7 (zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum pomimo, że przedstawiło informacje o tym, iż
wyjaśnienia dotyczące jego oferty złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa co jednocześnie jest czynem nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 u.z.n.k.
), Izba stwierdziła, iż – jak wskazano we wcześniejszej części
uzasadnienia
– Odwołujący 2 nie dowiódł, że informacje przestawione przez Konsorcjum
ROMGOS w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie zostały skutecznie zastrzeżone tajemnicą
przedsiębiorstwa, w konsekwencji czego również przedmiotowy zarzut należało uznać za
bezzasadny.
Niezależnie od tego Izba zauważa, iż dokonania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę, które okazałoby się bezskuteczne, nie należy w sposób
automatyczny
– jak zdaje się to czynić Odwołujący 2 - utożsamiać z przedstawieniem
Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd czy dopuszczeniem się czynu
nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca zastrzegając określone informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa korzysta ze swoich ustawowych uprawnień, Zamawiający zaś – również
działając w ustawowych granicach – weryfikuje prawidłowość tego zastrzeżenia pod kątem
spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący 2 nie wskazał, dlaczego w jego
ocenie takie działanie wykonawcy miałoby świadczyć o przedstawieniu informacji
wprowadzających w błąd. Odwołujący nie przedstawił też żadnej argumentacji wykazującej,
że spełnione zostały pozostałe przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp ani
że zaistniały wszystkie znamiona czynu nieuczciwej konkurencji stypizowane w art. 3 u.z.n.k.
Zarzut nr 8 (zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco
niską cenę a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i
kosztów), zarzut nr 9 (zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż oferta tego Konsorcjum jest
niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na wadliwy sposób obliczenia ceny), zarzut
nr 10 (zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 11 i art. 2 u.z.n.k.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż oferta Konsorcjum została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. ze względu na
wprowadzające w błąd informacje dotyczące ceny i tajemnicy przedsiębiorstwa) oraz zarzut
nr 11 (zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo tego, że cena oferty zawiera rażąco niska cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia) nie zostały poparte merytoryczną argumentacją.
Odwołujący jedynie powołał się hasłowo na okoliczność, iż wskazana w ofercie cena nie jest
możliwa do wykazania, jeśli się uwzględni wszystkie warunki SWZ, a nieuwzględnienie
warunków zamówienia doprowadziło do obniżenia ceny, co wskazuje, że oferta została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, niemniej poza tak postawioną tezą nie
przedstawił żadnych dalszych, rzeczowych twierdzeń.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się także zarzut nr 12 – zarzut naruszenia
art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej
z
naruszeniem kryteriów wskazanych w SWZ, która nie przedstawia najkorzystniejszego
stosunku jakości do ceny oraz dokonania oceny oferty Konsorcjum pomimo tego, iż oferta ta
powinna być odrzucona. Odwołujący 2 nie dowiódł, aby decyzja Zamawiającego o wyborze
oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej naruszała przepisy ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu i
na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i
575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie
odwołania Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego 2, zasądzając od niego na
rzecz
Zamawiającego kwotę 3 600 zł tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania
poniesionych przez
Zamawiającego na wynagrodzenie pełnomocnika, potwierdzonych
złożonym do akt sprawy rachunkiem.
Przewodnicząca:
………….………….................
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"