KIO 2506/18 WYROK dnia 21 grudnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 2506/18 

WYROK 

z dnia 21 grudnia 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Dominik Haczykowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach  12  i  18  grudnia  2018  r. 

w  Warszawie  odwołania 

w

niesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3o  listopada  2018  r.  przez 

wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Obrońców Modlina 16, 

733  Kraków  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Operator 

Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul. 

Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa,  

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  [1]  Rafako 

S.A. z siedzibą w Raciborzu [pełnomocnik], [2] PBG Oil  and Gas sp. z o.o. z siedzibą 

w Wysogo

towie,  ul.  Łąkowa  33,  47-400  Racibórz  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  CONTROL  PROCESS  S.A.  z  siedzibą 

w Krakowie, ul

. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków  

i:  

2.1) zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

CONTROL  PROCESS  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie,  ul.  Obrońców  Modlina  16, 

733 Kraków tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza  od  wykonawcy  CONTROL  PROCESS  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie,  ul. 

Obrońców  Modlina  16,  30-733  Kraków  na  rzecz  zamawiającego  Operator 

Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul. 

Mszczonowska  4,  02-337  Warszawa 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  dor

ęczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 2506/18 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Operator Gazociągów  Przesyłowych Gaz-System  S.A.  z  siedzibą  w War-

szawie,  ul.  Mszczonowska  4,  02-

337  Warszawa  wszczął  postępowanie  na  roboty 

budowlane,  dostaw

y,  usługi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  »Wykonanie 

robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Tłoczni Kędzierzyn”«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 13.04.2018 r. pod nrem 2018/S 072-160536.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  i  poz.  2018)  zwanej  dalej  

w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający  poinformował  21.11.2018  r.  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  złożonej 

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  Rafako  S.A.  

z  sie

dzibą  w  Raciborzu  [pełnomocnik]  oraz  [2]  PBG  Oil  and  Gas  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Wysogotowie [dal

ej łącznie jako wykonawca R].  

Wykonawca Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Obrońców Modlina 16, 30-

733  Kraków,  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp,  wniósł  3.12.2018  r.  do  Prezesa  KIO 

odwołanie na:  

czynności  zamawiającego  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  Rafako  S.A.  

z  siedzibą  w  Raciborzu  [pełnomocnik]  oraz  [2]  PBG  Oil  and  Gas  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Wysogotowie  [dalej  łącznie  jako  wykonawca  R],  pomimo  że 

wykonawca  R 

nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i podlega 

wykluczeniu z postępowania;  

2)   zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  R  i  uznania  oferty  wykonawcy  R  za 

odrzuconą,  wobec  niespełniania  przez  wykonawcę  R  warunków  udziału  w  pos-

tępowaniu  oraz  zamierzonego  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu informacji, że wykonawca R spełnia warunki udziału w postępowaniu 

(względnie wobec nieumyślnego przedstawienia informacji wprowadzających w błąd 

zamawiającego,  mających  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego;  

– z ostrożności:  

3)   zaniechania wezwania  wykonawcy R 

do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunku  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej z rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)   art.  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12,  16  i  17  Pzp  przez  wybranie  oferty 

wykonawcy  R  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  R 

nie  wykazał  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania;  

2)   art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy R

, który nie 

wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  celowo  wprowadził 

zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w 

postępowaniu  (względnie  wobec  nieumyślnego  przedstawienia  informacji 

wprowadzających  w  błąd  zamawiającego,  mających  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez 

zamawiającego);  

3)   art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy R za od

rzuconą;  

– z ostrożności:  

4)   art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy R 

do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunku 

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;  

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  wykluczenie  wykonawcy  R  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp;  

– ewentualnie z ostrożności:  

3)   wezwanie  wykonawcy  R 

do  uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunku  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej z rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z 22a ust. 

6 Pzp. 

Argumentacja 

odwołującego  

Odwołujący stwierdza, że zamawiający naruszył  przepisy Pzp dokonując wyboru oferty 

wykonawcy R jako najkorzystniejszej. 

W ramach określenia warunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazał warunek 

udziału w postępowaniu w rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ w zakresie zdolności technicznej lub 

zawodowej (DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE) tj.: 

„O  udzielenie  Zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  w  okresie  ostatnich 

siedmiu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizowali: […]  

b)  

co  najmniej  jedno  zamówienie  polegające  na  budowie  tłoczni  gazu  ziemnego  

o  mocy 

nie  mniejszej  niż  5  MW,  zainstalowanej  w  obiektach  systemu 

przesyłowego gazu ziemnego, magazynach gazu lub kopalniach ropy naftowej  

i gazu ziemnego”. 

Wykonawca  R 

nie  wykazał  spełnienia  tego  warunku,  bo  na  potwierdzenie  swojego 

doświadczenia  wskazał  doświadczenie  nabyte  przez  podmiot  trzeci,  na  którego  zasoby  się 

powołuje  (tj.  PBG  S.A.  dalej  wykonawca  P)  –  przy  realizacji  zamówienia  pn.  „Budowa  pod 

klucz Tłoczni Jarosław II” [dalej J II], które to zadanie:  

1)   nie 

było  wykonywane  samodzielnie  przez  wykonawcę  P,  ale  był  wykonawcą  jako 

jeden z członków konsorcjum, w skład którego wchodził również odwołujący – jako 

lider tego konsorcjum oraz 

GASOIL Engineering a.s. z siedzibą w Spiska Teplica;  

2)   w zakresie rzeczowym przypisanym wykonawcy P 

(dostawy urządzeń z montażem), 

było  w  całości  podzlecone  przez  wykonawcę  P  podwykonawcom,  a  wykonawca  P 

zapewniał  jedynie  nadzór  nad  tymi  podwykonawcami;  zakres  ten  zaś  stanowiły 

dostawy urządzeń  wg dokumentacji projektowej inwestora lub producentów, zatem 

zależność  pomiędzy  udziałem  wykonawcy  P,  a  jakością  rezultatu  prac 

podwykonawców, nie była istotna;  

3)   b

yło realizowane przez wykonawcę P w zakresie dostaw, a nie robót budowlanych 

które  są  przedmiotem  rozpoznawanego  postępowania,  ponadto  ów  zakres  dostaw 

jest w znakomitej większości wyłączony z przedmiotowego postępowania;  

4)   zgodnie  ze  zob

owiązaniem  oraz  treścią  oferty  wykonawcy  R  podmiot  trzeci  –  tj. 

wykonawca  P 

nie  zrealizuje  robót  budowlanych  i  usług,  do  realizacji  których  są 

wymagane szczególne zdolności określone przez zamawiającego – gdyż stosownie 

do  str.  8  lit.  c  oferty  wykonawcy  R 

zamówienie zostanie zrealizowane przy udziale 

podwykonawców  –  wykonawcy  P  jedynie  „w  zakresie  następujących  czynności: 

koordynacja  robót  oraz  wykonanie  prac  technologicznych  związanych  z  realizacją 

zadania

”.  

Tym  samym 

odwołujący  uznał,  że  zdolności  techniczne  wykonawcy  P,  na  którego 

potencjał powołał się wykonawca R, są niewystarczające do wykazania spełniania warunków 

udziału w postępowaniu.  

Z dokumentacji przetargowej wynika, że przedmiotem postępowania jest wykonanie prac 

projektowych,  robót  budowlanych  oraz  montaż  agregatów  sprężarkowych,  które  zostaną 

dostarczone przez 

zamawiającego – zgodnie z rozdz. III ust. 1 pkt 2 OPZ stanowiącego zał. 

nr  1  do  SIWZ 

»montaż  trzech  Agregatów  Sprężarkowych  dostarczonych  przez 

zamawiającego  (Dostawa  Inwestorska)«,  a  zatem  w  skład  przedmiotu  zamówienia  nie 

wchodzi dostawa agregatów sprężarkowych. W takiej sytuacji doświadczenie realnie nabyte 

przez 

wykonawcę  P  w  trakcie  realizacji  zadania  „Budowa  pod  klucz  Tłoczni  J  II”,  tj.  w  za-

kresie  dostawy  agregatów  sprężarkowych  jest  całkowicie  nieadekwatne  do  zakresu 

przedmiotu  zamówienia  w  postępowaniu  będącym  przedmiotem  rozpoznawanego 

odwołania, gdyż zakres ten został objęty dostawą inwestorską.  

Zatem choć udział wykonawcy P w konsorcjum realizującym projekt „Budowa pod klucz 

Tłoczni  J  II”  wynosił  ok  51%,  to  biorąc  pod  uwagę  wyłącznie  wartość  zakresu  rzeczowego 

który pokrywa się z przedmiotem zadania „Budowa Tłoczni Kędzierzyn”, to faktyczny zakres 

ten stanowi tylko kilka procent.  

Również  zakres  prac,  który  wykonawca  R  wskazał  w  ofercie  jako  ten,  który  zostanie 

powierzony wykonawcy P 

nie odpowiada wymaganiom wynikającym z art. 22a ust. 4 Pzp – 

gdyż  zamawiający  wymagał  w  rozdz.  IX  ust.  5  lit.  b  str.  9  SIWZ  posiadania  doświadczenia  

w  wykonaniu  co  najmniej  jednego  zamówienia  polegającego  na  »budowie  toczni  gazu 

ziemnego«,  a  nie  „koordynacji  robót  oraz  wykonania  prac  technologicznych  związanych  

z realizacją zadania”, który to zakres zgodnie z ofertą został powierzony wykonawcy P. 

Tłocznia  gazu  ziemnego  to  skomplikowany  technologicznie  obiekt,  w  ramach  którego 

funkcjonuje kilkanaście systemów i instalacji, które są niezbędne do poprawnej i bezpiecznej 

eksploatacji  tłoczni.  Zadanie  budowy  tłoczni  gazu  ziemnego  J  II  obejmowało:  budowę 

podziemnych  i  naziemnych  sieci  technologicznych 

(do  przesyłu  gazu),  budowę  instalacji 

filtroseparatorów,  budowę  instalacji  zasilania  i  zasilania  awaryjnego  tłoczni  gazu  (w  tym 

zabudowa  agregatu),  system  SCADA,  instalacje  ochrony,  instalacja  sprężonego  powietrza, 

instalacje  detekcji  i  gaszenia  pożaru,  zbiornik  i  pompownia  wody  p.poż,  instalację  azotu, 

stację  redukcyjno-pomiarową,  instalację  awaryjnego  zrzutu  gazu,  instalację  wod.-kan., 

instalację  c.o.,  budynki  (w  tym  budynek  agregatów  sprężarkowych),  instalację  oświetlenia 

obiektu,  drogi,  place  itd.  Te  in

stalacje,  systemy,  budynki  i  obiekty  były  wykonane  przez 

odwołującego i jego podwykonawców. Wskazane powyżej prace były samodzielnie zlecane, 

zarządzane  i  nadzorowane  przez  odwołującego,  zatem  wykonawca  P  nie  nabył  realnego 

doświadczenia w budowie tłoczni gazu. 

Dodatkowo  poza  brakiem  udziału  w  realizacji  robót  budowlanych,  wykonawca  P  nie 

uczestniczył  również  w  nadzorze  i  zarządzaniu  nad  prowadzonymi  pracami.  Odwołujący 

zapewniał  stały  udział  i  obecność  na  budowie  kilkunastoosobowej  kadry  nadzorującej  i  za-

rządzającej budową (m.in. kierownik budowy, inspektorzy nadzoru we wszystkich branżach, 

nadzór  geodezyjny,  nadzór  spawalniczy,  nadzór  nad  BHP,  kontrola  jakości,  specjalista  ds. 

ochrony  środowiska,  koordynator  prac  projektowych,  Kierownik  Projektu,  Zastępca 

Kierownika Projektu itd.), zaś ze strony wykonawcy P na budowie pojawiał się co jakiś czas 

(nie była to stała obecność) jeden przedstawiciel wykonawcy P.  

Ponadto  na  okoliczność  rzekomego  udziału  w  zarządzaniu  kontraktem,  wykonawca  P 

powołał się w swoich wyjaśnieniach na istnienie komitetu sterującego, mającego decydować 

o  sprawach  konsorcjum.  Komitet  ten  nigdy  nie  został  powołany  (nie  było  takiej  potrzeby, 

kontrakt  był  sprawnie  zarządzany  przez  odwołującego),  a  co  za  tym  idzie  nie  mógł  mieć 

żadnego wpływu na realizację projektu; okoliczność ta została już wykazana w analogicznym 

postępowaniu toczącym się pomiędzy odwołującym i wykonawcą R w Estonii, co potwierdza, 

że jedyną stroną zarządzającą i prowadzącą sprawy kontraktu był odwołujący.  

Ponadto  udział  wykonawcy  P  w  realizacji  tłoczni  J  II  pomimo  pozornie  bardzo 

obszernego  zakresu  (ok.  51% 

wartościowego  udziału  w  konsorcjum)  w  rzeczywistości 

sprowadzał  się  do  dostawy,  montażu  i  rozruchu  trzech  drogich  elementów:  5  agregatów 

sprężających  (dostawa  i  rozruch  zakontraktowana  u  dostawcy  Siemens  Sp.  z  o.o.,  montaż 

zakontraktowany  w  Tesgas  S.A.

),  5  chłodnic  silników  (dostawa,  montaż  i  rozruch 

zakontraktowany w Gaz&Oil Project Management Sp. z o.o.

), 5 chłodnic gazu procesowego 

(dostawa, montaż i rozruch zakontraktowany w Gaz&Oil Project Management Sp. z o.o.).  

Porównując zakresy  realizowane przez  odwołującego  i  wykonawcy  P  widać,  że zakres 

wykonawca P 

nie pokrywa się z zakresem robót budowlanych związanych z budową tłoczni 

gazu  ziemnego.  Gdyby  w  rozpoznawanym  pos

tępowaniu  zamawiający  postawił  wymóg 

doświadczenia w dostawie agregatów sprężających gaz ziemny, wykonawca P z pewnością 

mógłby powoływać się na doświadczenie pozyskane w ramach projektu  J II. W tym jednak 

przypadku takiego wymogu nie ma, gdyż zakres dostawy owych urządzeń został wyłączony 

z  przedmiotu  zamówienia,  który  to  przedmiot  stanowią  wyłącznie  kompleksowe  roboty 

budowlane, w których realizacji wykonawca P nie brał udziału ani w sposób bezpośredni, ani 

w zarządzaniu czy nadzorze nad nimi.  

Zarazem  za

kres  przedmiotowego  zamówienia  to  przede  wszystkim  roboty  ziemne, 

kontenery  dla  sprężarek  gazu,  chłodnie  gazu  procesowego,  zespół  filtrów,  układy 

regulacyjne,  układy  pomiarowe,  stacja  redukcyjno-pomiarowa  gazu  paliwowego,  kontenery 

agregatów  prądotwórczych,  kontenery  energetyczne  i  AKPiA,  budynek  administracyjny  

z  dyspozytornią,  budynek  techniczny  z  kotłownią,  sprężarkownią  powietrza  i  rozdzielnią 

energetyczną,  instalacje  bezpieczeństwa  i  kontroli  dostępu,  kolumna  wydmuchowa, 

orurowanie  technologiczne  (gaz

ociągi,  rurociągi  kondensatu,  rurociągi  azotu,  rurociągi 

sprężonego  powietrza),  zbiorniki  wody  ppoż.  z  tłocznią  i  siecią  wody  ppoż.,  stacja 

azotowania,  drogi  wewnętrzne  i  place  technologiczne,  obiekty  i  urządzenia  towarzyszące, 

ogrodzenie  itp.  Zatem  określenie  udziału  podmiotu  trzeciego  (wnoszącego  referencje  na 

budowę  tłoczni  gazu  ziemnego),  tylko  na  zakres  koordynacji  robót  oraz  wykonanie  prac 

technologicznych należy uznać za niewystarczające do zapewnienia faktycznej wiedzy i doś-

wiadczenia wymaganego przez 

zamawiającego. 

W konsekwencji, wykonawca R 

nie dysponuje faktyczną wiedzą i doświadczeniem w za-

kresie budowy 

tłoczni gazu ziemnego, które wymagane jest przez zamawiającego. 

Odwołujący  przywołał  wyrok TSUE  w  sprawie  C-387/14  [Esaprojekt],  dotyczący  art.  48 

ust. 3 Dyrektywy nr 2004/18/WE

, z którego wynikają następujące tezy: 

»62.  (...),  gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której  był 

członkiem,  doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności  od  konkretnego  zakresu  udziału 

tego  wykonawcy, 

a  więc  jego  faktycznego  wkładu  w  prowadzenie  działań,  które  były 

wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.  

63. (...),  wykonawca 

nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem 

grupy 

wykonawców  i  bez  względu  na  to,  jaki  miał  w  tę  grupę  wkład,  lecz  wyłącznie  przez 

bezpośredni  udział  w  realizacji  przynajmniej  jednej  z  części  zamówienia,  do  którego 

całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 

Wynika  z  tego,  że  wykonawca  nie  może  polegać,  do  celów  wymaganego  przez 

instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy 

wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału«. 

TSUE 

stwierdził,  że  art.  44  dyrektywy  2004/18  w  związku  z  art.  48  ust.  2  lit.  a  tej 

dyrektywy 

oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, 

należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  nie  dopuszcza  on,  aby  wykonawca  biorący 

indywidualnie  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  polegał  na 

doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, 

jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.  

Pogląd wyrażony przez TSUE znajduje także szerokie odzwierciedlenie w orzecznictwie 

Izby (m.in. sygn. akt: KIO 1987/17, KIO 326/18 i KIO 327/18, KIO 568/18) i dotyczy nie tylko 

zasobów  własnych  wykonawcy,  ale  także  sytuacji  powoływania  się  na  zasoby  podmiotu 

trzeciego (tak KIO 568/18).  

W ocenie 

odwołującego oznacza to, że wykonawca R może w takim zakresie polegać na 

wiedzy  i  doświadczeniu  wykonawcy  P  uzyskanym  w  ramach  uczestnictwa  w  konsorcjum, 

którego  wykonawca  P  był  członkiem,  w  jakim  rzeczywiście,  faktycznie  i  konkretnie 

wykonawca  P 

uczestniczył  w  realizacji  powołanych  usług  referencyjnych  –  czyli  w  istocie  

w koordynacji i organizacji dostawy i uruchomienia agregatów sprężarkowych oraz chłodnic 

w  ramach  budowy 

tłoczni  J  II.  Przy  doświadczeniu  zawodowym  liczy  się  bowiem  stan 

faktyczny realizacji robót, w zakresie wymaganym przez zamawiającego. 

W  ocenie 

odwołującego,  wykonawca  R  składając  wykaz  „DOŚWIADCZENIE 

ZAWODOWE” oraz referencje wraz z wyjaśnieniami z 31.10.2018 r. nie wykazał spełniania 

warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie w  rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ. Na 

podstawie  tych  dokumentów  nie  można  bowiem  stwierdzić,  aby  zadanie,  na  które  się 

powołał, zostało faktycznie wykonane przez wykonawcę P. Zadanie zaś, które wykonawca P 

wykonał w ramach budowy tłoczni J II jest niemalże w całości wyłączone z zakresu budowy 

tłoczni Kędzierzyn, a zakres wskazany w ofercie jako ten, który zostanie zlecony wykonawcy 

P  nie  odpowiada  ani  wymaganiu 

zamawiającego,  ani  faktycznie  uzyskanemu  przez 

wykonawcę P doświadczeniu.  

Dysponowanie  przez 

wykonawcę  odpowiednim  potencjałem  ma  fundamentalne 

znaczenie  z  punktu  w

idzenia  zapewnienia  prawidłowego  wykonania  zamówienia.  Ażeby 

wykonawca 

dawał  rękojmię  należytej  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  musi  wymagany 

potencjał rzeczywiście – a nie tylko formalnie – posiadać. W odniesieniu do doświadczenia 

oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę nabyte przy 

realizacji  określonych  zadań.  Przyjęcie  przeciwnego  stanowiska  byłoby  tożsame  z  zez-

woleniem  na  ukształtowanie  się  w  postępowaniach  zamówieniowych  szkodliwej  praktyki, 

dopuszczającej  fikcję  w  wykazywaniu  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  dając 

możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji. 

W tym kontekście realności dysponowania zasobami przedstawianymi na potwierdzenie 

zdolności do wykonania zamówienia nabiera szczególnego znaczenia.  

KIO w

skazała w uzasadnieniu wyroku z 11 kwietnia 2018 r. sygn. KIO 568/18 „wyrazem 

dążenia  do  urealnienia  badania  potencjału  wykonawcy  są  przepisy  art.  22a  ust  1  i  2  Pzp, 

wprowadzone  nowelizacją  ustawy  Pzp  z  28  lipca  2016  r.,  w  których  ustawodawca 

wprowadził  możliwość  posługiwania  się  potencjałem  podmiotów  trzecich  w  celu  wykazania 

spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nakładając  jednak  na 

wykonawcę  obowiązek  udowodnienia  zamawiającemu  okoliczności  dysponowania 

udostępnianym  mu  potencjałem.  Z  kolei  na  zamawiającego  nałożony  został  obowiązek 

oceny  m.in.  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  inne  podmioty  zasoby  pozwalają  na 

wykazanie  przez 

wykonawcę  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu (art.  22a ust.  3 

Pzp

), skorelowany z uprawnieniem do żądania od wykonawcy, w razie negatywnej oceny tej 

kwestii, zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami), bądź zobowiązania 

się  przez  wykonawcę  do  samodzielnego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  po 

wykazaniu spełniania postawionych warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 6 Pzp)”. 

Problem  realnego  dysponowania  wymaganym  potencjałem  dotyczy  nie  tylko  sytuacji 

powoływania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  ale  także  dotyczy  zasobów  własnych 

wykonawcy.  W  wyroku  TSUE  z  4  maja  2017  r.  w  sprawie  C-

387/14  Esaprojekt,  w  którym 

TSUE  wypowiedział  się  m.in.  na  temat  możliwości  i  zakresu  powoływania  się  przez 

wykonawcę  na  zamówienie  wykonane  przez  niego  wspólnie  z  innymi  podmiotami,  TSUE 

podkreślił,  że:  gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której  był 

członkiem,  doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności  od  konkretnego  zakresu  udziału 

tego  wykonawcy,  a  wiec  jego  faktycznego  wkładu  w  prowadzenie  działań,  które  były 

wymagane od 

tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (...) wykonawca nabywa 

realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu 

na  to,  jaki  miał  w  te  grupę  wkład,  lecz  wyłącznie  przez  bezpośredni  udział  w  realizacji 

przynajm

niej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana 

jest  ta  grupa  wykonawców.  Wynika  z  tego,  że  wykonawca  nie  może  polegać,  do  celów 

wymaganego  przez  instytucję  zamawiającą  doświadczenia,  na  realizacji  świadczeń  przez 

innych  członków  grupy  wykonawców,  w  których  realizacji  faktycznie  i  konkretnie  nie  brał 

udziału. W świetle powyższego (...) art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a 

tej  dyrektywy  oraz  zasadą  równego  traktowania  wykonawców,  ustanowioną  w  art.  2  tej 

dyrektywy,  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  przepis  nie  dopuszcza,  aby  wykonawca 

biorący  indywidualnie  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  polegał 

na  doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której  był  członkiem  przy  innym  zamówieniu 

publ

icznym,  jeżeli  faktycznie  i  konkretnie  nie  uczestniczył  w  jego  realizacji.  Uzasadnienie 

tego  orzeczenia  nie  pozostawia  wątpliwości,  że  wykazywanie  doświadczenia  nabytego  

w  związku  z  realizacją  zamówienia  w  konsorcjum  jest  ograniczone  tylko  i  wyłącznie  do  tej 

jego części, którą dany wykonawca rzeczywiście i realnie wykonywał. 

Prowadzi to do konkluzji, że nie jest możliwe zarówno uznanie, że wykonawca R spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  jak  również  nie  jest  możliwe  wykorzystanie  instytucji 

„zamiany”  podmiotu  trzeciego  i  zastąpienie  wykonawcy  P  innym  podmiotem  spełniającym 

warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy tłoczni gazu ziemnego, gdyż 

na  przeszkodzie  takiej  operacji  stoi  fakt  powierzenia  wykonawcy  P 

w  treści  oferty 

konkretnego  za

kresu  robót  nie  odpowiadającego  warunkowi  udziału  w  postępowaniu,  

a zmiana zakresu prowadziłaby w istocie do zakazanej przepisami Pzp zmiany treści oferty.  

W  tych  okolicznościach  z  pewnością  nie  można  uznać,  że  wykonawca  R  wykazał 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przy czym 

wykonawcy R 

należy dodatkowo zarzucić, że przedstawiając informacje, że spełnia warunki 

udziału  w  postępowaniu  w  sposób  świadomy  i  zamierzony  wprowadził  zamawiającego  

w błąd. Mianowicie po złożeniu wykazu „Doświadczenia zawodowego”, w którym powołał się 

na potencjał wykonawcy P, wykonawca R z własnej inicjatywy skierował do zamawiającego 

pismo  wyjaśniające  zakres  referencyjnej  inwestycji  dotyczącej  budowy  tłoczni  J  II  oraz 

zakres obowiązków wykonawcy P w ramach tego przedsięwzięcia. Wskazał, że wykonawca 

P 

odpowiadał za dostawę, montaż i uruchomienie agregatów sprężających wraz z układem 

chłodzenia i systemami pomocniczymi. Dodatkowo wykonawca R podniósł, że wykonawca P 

brał  czynny  udział  w  zarządzaniu  sprawami  konsorcjum.  Stanowisko  to  nie  wystarczyło 

zamawiającemu do pozytywnej weryfikacji zdolności wykonawcy R, bo pismem z 24.10.2018 

r. 

wezwał je do złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie tego czy zakres wykonany przez 

wykonawca  P 

polegał  na  budowie  tłoczni  gazu  oraz  czy  obejmował  czynne  zarządzanie 

sprawami  konsorcjum.  Pismem  z  31.10.2018  r.  wykonawca  R 

uszczegółowił  informacje 

związane  z  realizacją  tłoczni  J  II  w  sposób,  który  miał  potwierdzić  możliwość  posługiwania 

się referencjami konsorcjum, które zrealizowało ww. inwestycję.  

Tyle  że  cały  szereg  informacji,  które  właśnie  miały  to  umożliwić  nie  polegają  na 

prawdzie.  Po  pierwsze,  jedynie  dla  wywarcia  większego  wrażenia  nagle  opis  obowiązków 

zawarty w piśmie z 06.08.2018 r. w jednym akapicie, urósł do 4 stron. Przy czym znalazły się 

w nim takie elementy jak rozładunek dostaw, wywóz odpadów i mnóstwo innych czynności 

rutynowo towarzyszących de facto każdej inwestycji. Innymi słowy – wykonawca R rozpisał 

dostawę,  montaż  i  uruchomienie  agregatów  na  dziesiątki  drobnych  prac,  co  nie  zmienia 

faktu, że zakres czynności wykonawcy P był ograniczony jedynie do wspomnianej dostawy, 

montażu i uruchomienia agregatów.  

Nie polega na prawdzie stwierdzenie, że pracownicy  wykonawcy P pełnili aktywną rolę  

w  realizacji  całej  umowy,  w  tym  w  zakresie  koordynacji  realizacji  całości  zamówienia, 

dokonywania  i  koordynowania  zakupów,  nadzorowania  całości  prac,  fakturowania  i  roz-

liczenia  kontraktu.  Wszystkie  te  czynności  leżały  po  stronie  osób  działających  w  imieniu 

lidera,  czyli 

odwołującego.  Dyrektorzy,  których  wykonawca  P  mógł  powoływać  w  nie-

ograniczonej  liczbie,  mieli  wpływ  wyłącznie  na  zakres  rzeczowy  wykonawcy  P  i  nie 

ingerowali  w  jakiekolwiek  inne  części  zadania.  Ani  wspomniani  dyrektorzy,  ani  kierownicy 

robót nie byli wpisani do dziennika budowy i nie pełnili żadnej oficjalnej funkcji na budowie. 

Ich  kompetencje  ograniczały  się  wyłącznie  do  nadzorowania  dostaw  leżących  po  stronie 

wykonawcy P.  

Podsumowując  odwołujący  stwierdził,  że,  wykonawca  P  nie  zarządzał  sprawami 

konsorcjum  i  był  skoncentrowany  wyłącznie  na  wywiązaniu  się  ze  swojego  zakresu.  Przy 

czym  pełną  świadomość  tego  stanu  rzeczy  posiada  wykonawca  R.  Nie  po  raz  pierwszy 

bowiem ta spółka powołała się na doświadczenie wykonawcy P związane z realizacją tłoczni 

J II

. Co więcej, zakres udziału wykonawcy P w tym zadaniu był przedmiotem ustaleń w pos-

tępowaniu  odwoławczym  przed  VAKO  (estoński  odpowiednik  KIO),  w  którym  uczestniczył 

wykonawca  R. W  wyroku  z  27  czerwca  2018  r. VAKO 

uznała, że zakres obowiązków jakie 

spoczywały  na  wykonawcy  P  w  ramach  budowy  tłoczni  J  II  jest  niewystarczający  do  tego, 

aby  mógł  powoływać  się  na  doświadczenie  w  kompleksowej  realizacji  tego  typu 

przedsięwzięć,  w  szczególności  z  tego  względu,  że  nie  odpowiadała  za  jego  zarządzanie.  

W  związku  z  powyższym  nieprawdziwe  informacje,  jakoby  wykonawca  P  spełniał  warunek 

udziału  w  postępowaniu  wynikający  z  rozdz.  IX  ust.  5  lit.  b  SIWZ  (zarówno  w  JEDZ  jak  

i  w  toku  postępowania  –  czyli  przez  złożenie  wykazu  doświadczenia  i  wyjaśnień)  zostały 

przedstawione 

zamawiającemu  świadomie  i  celowo,  wobec  czego  wykonawca  R  podlega 

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp 

(względnie pkt 17). 

Z  ostrożności  odwołujący  stwierdził,  że  nawet  w  przypadku  odmiennej  oceny  intencji 

wykonawcy R nadal oferta wykonawcy R 

nie mogła być wybrana, gdyż wobec niespełniania 

warunku udziału w postępowaniu z rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ wykonawca R powinien być 

wezwany do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, tj. wykazu 

zamówień  wykonanych  w  okresie  ostatnich  siedmiu  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert,  […],  potwierdzającego  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  

w rozdz. IX ust. 5 lit. b SIWZ.  

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 03.12.2018 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 06.12.2018 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia Rafako S.A. 

z siedzibą w Raciborzu, ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz [pełnomocnik] i [2] PBG Oil and Gas 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Wysogotowie,  ul.  Skórzewska  35  62-081  Wysogotowo  złożył  (1) 

Prezesowi  KIO,  z  kopiami  dla  (2)  zamawiającego  i  (3)  odwołującego,  pismo  o  zgłoszeniu 

przystąpienia  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego  do  postępowania  toczącego  się  

w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).  

Odwołujący wniósł pismo przygotowawcze 10.12.2018 r.  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 12.12.2018 

r.  (art.  186  ust.  1  Pzp).  Argumentacja  zamawiającego:  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

Izba  stwierdza,  że  nie  zachodzą  przesłanki  określone  w  art.  189  ust.  2  Pzp,  których 

zaistnienie skutkow

ałoby odrzuceniem odwołania.  

W ocenie Izby 

odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to 

jest 

odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz 

odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  informacje  zawarte  

w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanow

iła  dopuścić  jako  dowód  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego  i  potwierdzoną  za  zgodność  

z oryginałem.  

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:  

A)  

odwołującego:  

rzut ogólny tłoczni J Il wraz z opisem (Załącznik nr 1 do pisma z 10.12.2018 r.); 

oświadczenie  Pana  A.  B.  z  16.04.2018  r.,  oświadczenie  Prezesa  Zarządu  Control 

Proces S.A. z 2.03.2010 r.; 

oświadczenia członków zarządu Control Process S.A. z 15.06.2018 r., oświadczenie 

Pana  A.  B.  z  12.06.2018  r.,  dokument 

–  zasady  wykonywania  obowiązków 

gwarancyjnych;  

protokoły z Rad Budowy;  

protokoły  dwustronne  PBG  S.A.  i  Control  Process  S.A.  wraz  z  fakturami  od 

wykonawcy PBG S.A. dla Control Process S.A.;  

6)   Raport  P

BG  S.A.  z  realizacji  zadania,  Raport  Miesięczny  Wykonawcy 

(przygotowany przez Control Process S.A.); 

protokół z odbioru końcowego z 2.09.2011 r.;  

korespondencja ws. zgłaszanych usterek;  

porównanie zakresu rzeczowego tłoczni J Il i Kędzierzyn  (Załącznik nr 2 do Pisma  

z 10.12.2018 r.);  

estoński wyrok VAKO 111-18/191509 z 27 czerwca 2018 r.; 

oświadczenie, które złożył p. M. S. dotyczące podejmowania decyzji zarządczych i 

nadzorczych na inwestycji J II;  

12)  aktualne informacje z KRS z 12.12.2018 r.:  

a) 

PBG S.A. z siedzibą w Wysogotowie,  

b) 

Rafako S.A. z siedzibą w Raciborzu,  

c) 

Villalbos Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu;  

tłumaczenie na język polski orzeczenia VAKO 111-18/191509 z 27 czerwca 2018 r.;  

B)  

zamawiającego:  

1)   PF-U 

złożony na rozprawie jako uzupełnienie dokumentacji zamówienia, gdyż PF-U 

nie znalazł się w przekazanej do KIO dokumentacji postępowania zamówieniowego 

przez przeoczenie;  

C)  

przystępującego: 

dokumentacja  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  dot.  budowy  tłoczni  J  II 

wraz z ofertą i wyciągiem umowy na okoliczność zakresu, wielkości i znaczenia prac 

wykonywanych przez wykonawcę PBG S.A.;  

zestawienie  warunków  i  złożonych  referencji  w  postępowaniu  dot.  budowy  tłoczni 

J 

II na okoliczność oparcia się na doświadczeniu wykonawcy PBG S.A.;  

zakres  prac  wykonywanych  przez  podwykonawców  odwołującego  na  okoliczność 

wykonania  przez  odwołującego  znacznego  zakresu  prac  przy  udziale 

podwykonawców;  

wybrane oferty  odwołującego  na  okoliczność  posługiwania się przez  odwołującego 

doświadczeniem nabytym podczas realizacji inwestycji tłoczni J II;  

dokumenty  rozliczeniowe  na  okoliczność  zakresu  udziału  wykonawcy  PBG  S.A.  

w realizacji budowy 

tłoczni J II;  

oświadczenie  p.  L.  F.  na  okoliczność  zakresu  udziału  wykonawcy  PBG  S.A.  w 

realizacji budowy 

tłoczni J II;  

wezwanie  serwisowe  na  okoliczność  podejmowania  wezwań  serwisowych  przez 

wykonawcę PBG S.A. na inwestycji tłoczni J II.  

W ocenie Izby zarzuty naruszenia:  

1)   art.  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12,  16  i  17  Pzp  przez  wybranie  oferty 

wykonawcy  R  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  R 

nie  wykazał  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania  

2)   art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy R

, który nie 

wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  celowo  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu  (względnie  wobec  nieumyślnego  przedstawienia  informacji 

wprowadzających  w  błąd  zamawiającego,  mających  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez 

zamawiającego)  

3)   art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy R 

za odrzuconą  

(z ostrożności) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp przez zaniechanie wezwania 

wykonawcy  R 

do  uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rozdz. IX ust. 

5 lit. b SIWZ  

– nie zasługują na uwzględnienie.  

Izba  stwierdza,  że  w  rozpoznawanym  zamówieniu  przedmiot  zamówienia  cechuje  się 

znaczącą  specyfiką,  co  nie  jest  kwestią  sporną.  Dlatego  w  przedmiotowym  postępowaniu 

zamówieniowym  zamawiający  postawił  przed  wykonawcami bardzo ostre  warunki,  na które 

nie  zostały  złożone  odwołania,  a  oferty  złożyły  tylko  wysoko  wyspecjalizowani  wykonawcy. 

Zwłaszcza  warunkiem  tym  było  wykazanie  doświadczenia  zrealizowania  »co  najmniej 

jednego zamówienia polegającego na budowie tłoczni gazu ziemnego o mocy nie mniejszej 

niż 5 MW, zainstalowanej w obiektach systemu przesyłowego gazu ziemnego, magazynach 

gazu  lub  kopalniach  ropy  naftowej  i  gazu  ziemnego«  (rozdz.  IX  pkt  5  lit.  b  SIWZ 

doprecyzowany  przed  upływem  terminu  składania  ofert  odpowiedzią  na  pyt.  163).  Jest 

bezsporne,  że  obiekt  tłocznia  gazu  należy  rozumieć  zgodnie  z  przepisem  §  2  pkt  35 

rozporządzenia  Ministra  Gospodarki  z  dnia  26  kwietnia  2013  r.  w  sprawie  warunków 

technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  sieci  gazowe  i  ich  usytuowanie  (Dz.  U.  z  2013  r. 

poz.  640): 

»Użyte  w rozporządzeniu  określenia  oznaczają  […]  tłocznia  gazu  –  zespół 

urządzeń  do  sprężania,  regulacji  i  bezpieczeństwa  wraz  z instalacjami  zasilającymi 

i 

pomocniczymi,  spełniający  oddzielnie  lub  równocześnie  funkcje:  przetłaczania  gazu 

ziemnego,  podwyższania  ciśnienia  gazu  ziemnego  ze  złóż  i magazynów  gazu  oraz 

zatłaczania gazu ziemnego  do  tych magazynów«.  Izba  uznaje,  że należy  przyjąć,  że w  tak 

rozumianym zespole urządzeń agregaty sprężające stanowią jeden z istotniejszych obiektów 

inwestycji  tłoczni.  Dlatego,  zdaniem  Izby,  wykazanie  brania  udziału  w  realizacji  inwestycji 

tłoczni w zakresie agregatów sprężających nie może zostać niezauważone i nie wzięte pod 

uwagę  podczas  oceny  spełniania  przez  wykonawców  warunków  udziału  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia.  

W  postępowaniu  zamawiający  wybrał  jako  najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Rafako S.A. z siedzibą 

w  Raciborzu  [pełnomocnik],  [2]  PBG  Oil  and  Gas  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Wysogotowie,  ul. 

Łąkowa  33,  47-400  Racibórz  [dalej  jako  przystępujący,  wykonawca  R  i  wykonawca  P  – 

przyp. Izby].  

Dodatkowo  Izba  musi  podkreślić,  że  po  otwarciu  ofert  zamawiający  w  postępowaniu 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego musi m.in. 

sprawdzić wykazanie w ofer-

tach  przez  wykonawc

ów  spełnienia:  (1)  warunków  udziału  w  postępowaniu;  (2)  wymogów 

zamawiającego; (3) kryteriów oceny ofert. Te 3 rodzaje sprawdzeń muszą być dokonywane 

na  różnym  stopniu  szczegółowości.  W  największym  stopniu  ogólności  (spełnia  albo  nie 

spełnia) jest dokonywane badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast 

najszczegółowiej,  z  różnymi  stopniowaniami  związanymi  z  przydzieleniem  odpowiedniej 

liczby  punktów,  są  badane  spełnienia  kryteriów  oceny  ofert.  W  rozpoznawanym 

postępowaniu zamawiający uznał, że wykazanie brania udziału w inwestycji tłoczni J II w za-

kresie  ponad  50%  i  przy  tym 

znaczący  udział  w  realizacji  istotnego  elementu  inwestycji  – 

agregatów  sprężających  jest  wystarczającym  wykazaniem  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu.  Izba  wzięła  pod  uwagę  i  podkreśla,  że  zamawiający  szczegółowo  i  in-

dywidualnie  zbadał  spełnienie  warunku  doświadczenia  przez  przystępującego.  Gdyby  to 

branie udziału w realizacji tłoczni J II  – w ponad 50% zakresie i z  wykonaniem kapitalnych 

elementów  inwestycji  (agregaty  sprężające)  –  nie  zostało  zaliczone  byłoby  to  działaniem 

zamawiającego naruszającym ideę możliwości nabywania doświadczenia we współdziałaniu 

w  wykonywaniu przedsięwzięć w formie wspólnego wykonawstwa.  Izba musi podkreślić, że 

w ustawodawstwie oraz w orzecznictwie brak jest wskazania progu procentowego wykonania 

zamówienia,  od  którego  współwykonawca  może  legitymować  się  doświadczeniem  bądź 

poniżej  którego  wykonawca  nie  może  legitymować  się  nabyciem  doświadczenia  w 

wykonaniu 

określonych  rodzajów  świadczeń.  Dlatego  każdą  sytuację  zamawiający  musi 

analizować  indywidualnie.  Jednak  zdaniem  Izby  legitymowanie  się  około  50%  realizacją 

inwestycji,  a  w  tym  istotnymi  jej  elementami,  musi  być  uznane  za  wystarczające  nabycie 

doświadczenia  do  wykazania  spełnienia  warunku  doświadczenia.  Należy  podkreślić 

stanowisko Izby  wyrażone w wyroku z 23 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1577/18, kładące 

nacisk na badanie konkretnej sytuacji, które to stanowisko w zasadzie bez zmian może być 

zastosowane  w  obecnym  postępowaniu  zamówieniowym,  cyt.  »Co  do  samego 

doświadczenia  zdobytego  w  ramach  konsorcjum  do  jego  oceny  należy  każdorazowo 

podchodzić  indywidualnie  i  brać  pod  uwagę  specyfikę  realizowanych  czynności  oraz 

faktyczną  możliwość  wyodrębnienia  i  podziału  zadania  pomiędzy  poszczególnych  jego 

członków. W tym bowiem wypadku [… szczególne działanie – przyp. Izby] pozwalało, w oce-

nie  Izby,  na  przyjęcie,  że  […  zainteresowany  podmiot  –  przyp.  Izby]  wykazał  spełnienie 

warunku udziału w postępowaniu«.  

Izba  również  zauważa,  że  orzeczenie  Trybunału  Sprawiedliwości  z  4  maja  2017  r.  

w sprawie C-387/14 Esaprojekt 

było skierowane na nieuznawanie uzyskania doświadczenia 

merytorycznego w przypadku uczestniczenia w realizacji inwestycji 

cyt. »[63. …] przez sam 

fakt bycia członkiem grupy wykonawców […], lecz wyłącznie przez bezpośredni udział w re-

alizacji  przynajmniej  jednej  części  zamówienia,  do  którego  całościowego  wykonania 

zobowiązana  jest  ta  grupa  wykonawców«.  Takie  też  okoliczności  zostały  wykazane  przez 

przystępującego  w  rozpoznawanym  postępowaniu.  Tak  więc  nabytym  doświadczeniem  nie 

mogą  się  legitymować  podmioty  wykonujące  np.  tylko  operacje  księgowe.  I  właśnie  sam 

odwołujący  wykazał,  że  obecny  przystępujący  nie  zajmował  się  rozliczaniem  inwestycji 

tłoczni J II.  

Również  Izba  musi  wskazać,  że  po  upływie  terminu  składania  ofert  zamawiający  nie 

może  zmieniać  SIWZ,  a  w  tym  także  zamawiający  nie  może  zmieniać  warunków  udziału  

w pos

tępowaniu. Wynika to a contrario z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis 

brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania 

ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia«, a więc po upływie terminu 

składania  ofert  nie  jest  dopuszczalne  zmienianie  SIWZ,  a  w  tym  zmienianie  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Skoro  obecny  odwołujący  nie  miał  uwag  do  SIWZ  i  obecny 

odwołujący  nie  zwracał  się  do  zamawiającego  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ  przed  upływem 

terminu  składania  ofert,  to  na  obecnym  etapie  postępowania  zamówieniowego  –  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty 

–  obecny  odwołujący  nie  może  wnieść  skutecznie  zastrzeżeń  do 

treści  SIWZ  i  wymagać,  aby  zamawiający  w  sposób  bardziej  rygorystyczny  niż  jest  to 

ustanowione  w  SIWZ 

podszedł  do  kwestii  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  pos-

tępowaniu.  

Przystępujący  wykazał  się  doświadczeniem  zdobytym  przy  realizacji  inwestycji  tłoczni  

J  II,  która  była  realizowana  na  zlecenie  obecnego  zamawiającego  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] CONTROL PROCESS S.A., [2] PBG 

S.A.  i  [3]  GASOIL  Engineering  a.s.  Jest  bezsporne 

można  przyjąć,  że zakres tej  inwestycji 

odpowiada postawionemu obecnie warunkowi 

doświadczenia określonemu w rozdz. IX pkt 5 

lit.  b  SIWZ.  Oprócz  samodzielnej  znajomości  tematu,  zamawiający  zwracał  się  w  toku 

wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  do  przystępującego  o  wyjaśnienia  i  uzyskał  zadowalające 

informacje  w pismach z 6.08.2018 r. i 31.10.2018 r.

, tak aby nawet każda osoba postronna 

mogła  stwierdzić  spełnienie  warunku  doświadczenia  przez  obecnego  przystępującego.  Na 

podstawie  tych  wiad

omości  zamawiający  mógł  ustalić,  że  cyt.  »realizowane  przez  PBG  

wykonawcę  P  –  przyp.  Izby]  prace  stanowiły  o  istotnym  zakresie  ich  udziału  w  realizacji 

całego  przedsięwzięcia.  Do  zadań  tego  wykonawcy  należała  bowiem  nie  tylko  dostawa 

agregatów,  ale  i  dostawa  innego  osprzętu,  montaż,  uruchomienie,  pomiary  gwarancyjne, 

szkolenia,  udział  w  odbiorach,  dokumentacja  powykonawcza  w  określonym  zakresie«. 

Ponadto  zakres  zamówienia  wykonany  przez  wykonawcę  P  wynosił  ponad  50%  całości 

projektu. Dodatkowo 

zamawiający podkreślił i Izba także wyraża ten sam pogląd, że roboty 

ówczesnych  konsorcjantów  przy  tłoczni  J  II  zazębiały  się  i  przenikały  i  wobec  tego  nie 

powinny 

być traktowane jako rozłączne, a szczególnie dotyczące tylko marginalnych części 

inwestycji 

tłoczni J II.  

Dalej  Izba 

stwierdza,  że  bez  znaczenia  muszą  pozostać  wskazania  odwołującego 

zwracające uwagę na zakres przedmiotowy obecnego zamówienia, gdyż badanie spełnienia 

warunku 

nie może odnosić się do przedmiotu zamówienia, ale musi odnosić się wyłącznie do 

postawionego przez 

zamawiającego w SIWZ (i w ogłoszeniu o zamówieniu) warunku.  

Także  Izba  nie  może  uznać  argumentu  wysuwanego  przez  odwołującego,  że 

wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  w  Estonii  (potwierdzone  wyrokiem  estońskiego 

odpowiednika  KIO 

–  VAKO  111-18/191509  z  27  czerwca  2018  r.)  powinno  skutkować 

również  wykluczeniem  wykonawcy  w  rozpoznawanym  postępowaniu  zamówieniowym. 

Najważniejsze w tym przypadku jest to, że estoński zamawiający ustanowił w szczególności 

inny,  choć  podobny,  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia.  Z  tego 

względu  Izba  nie  może  wziąć  pod  uwagę  argumentu  odwołującego,  że  ze  względu  na 

podobieństwa sytuacji  w  rozpoznawanym  postępowaniu zamówieniowym  i  w  postępowaniu 

w  Estonii 

–  zamawiający  powinien  wykluczyć  przystępującego  z  postępowania.  Nie  miał 

wpływu  na  orzeczenie  Izby  fakt  podnoszony  przez  zamawiającego  braku  złożenia  przez 

odwołującego  tłumaczenia  przysięgłego  z  języka  estońskiego  wyroku,  gdyż  nie  ma 

obowiązku  w  postępowaniu  zamówieniowym  posługiwania  się  tłumaczeniami  przysięgłymi. 

Wynika  to  z 

treści  § 16 ust.  1 zdanie pierwsze rozporządzenia  Ministra Rozwoju z  dnia 26 

lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy w pos

tępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), a przepis ten brzmi 

»Dokumenty  sporządzone  w  języku  obcym  są  składane  wraz  z  tłumaczeniem  na  język 

polski«.  Dlatego  tłumaczenie  własne  odwołującego  wyroku  estońskiego  zostało  uznane  za 

wystarczające do wzięcia pod uwagę przez Izbę.  

Odwołujący  podniósł  także  argument  braku  permanentnej  i  znaczącej  liczebnie 

obecności  na  inwestycji  tłoczni  J  II  pracowników  przystępującego.  Izba  musi  stwierdzić,  że 

odwołujący  nie  przedstawił  na  to  twierdzenie  wiarygodnych  dowodów  w  postaci  np.  list 

obecności w pracy, list płac czy innych tego typu niepodważalnych dokumentów. Natomiast 

same oświadczenia nawet osób ze ścisłego kierownictwa inwestycji nie mogą po kilku latach 

od  zakończenia  inwestycji  być  uznawane  za  bezwzględnie  wiarygodne,  gdyż  z  doświad-

czenia życiowego wiadomo, że wiele faktów po latach ucieka z pamięci lub wygląda inaczej 

niż  w  rzeczywistości  to  miało  miejsce.  Z  przedstawionych  przez  odwołującego  oświadczeń 

nie wynika wytłumaczenie faktu jednoczesnego braku pracowników na budowie i jednoczes-

nego wykonywania 

zakresu robót w ponad 50%.  

W  związku  z  powyższym  Izba  nie  może  przychylić  się  do  zarzutów  naruszenia  przez 

zamawiającego  art.  91  ust.  1  Pzp,  który  to  przepis  brzmi  »Zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia«,  gdyż  wykonawca  R  (przystępujący)  wykazał  spełnienie  warunków 

udziału w postępowaniu i jego oferta uzyskała najwyższą ocenę spośród złożonych ofert na 

podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  SIWZ.  Ponadto  odwołujący  nie  wykazał 

naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp,  gdyż  przystępujący  wykazał  spełnienie  warunków 

udziału w postępowaniu. Także odwołujący nie wykazał naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ani 

17 Pzp, gdyż przystępujący nie wprowadził zamawiającego w błąd. Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 

12,  16  i  17  Pzp  brzmią  »Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się:  (12) 

wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie  został 

zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku 

podstaw wykluczenia; (16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie 

podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  nie-

dyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub 

nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych  dokumentów;  (17)  wykonawcę,  który  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zama-

wiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia«. Izba również stwierdza, że ze względu na brak 

podstaw  do  wykluczenia  przystępującego  zamawiający  nie  wykluczył  przystępującego  

i  w  związku  z  tym  nie  mógł  uznać  oferty  przystępującego  za  odrzuconą.  Tym  samym 

zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 4 Pzp, który brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego 

uznaje  się  za  odrzuconą«.  Wreszcie  zamawiający  –  zasadnie  przyjmując,  że  oferta 

przystępującego  jest  kompletna  i  nie  budzi  wątpliwości  oraz  jest  wystarczająco  klarowna  – 

nie był zobowiązany do wszczynania procedury uzupełnienia lub wyjaśniania oferty, która to 

procedura została uregulowana w art. 26 ust. 3 Pzp, a więc zamawiający nie naruszył tego 

przepisu  wybierając  ofertę  przystępującego  bez  wzywania  przystępującego  do  składania 

dodatkowych  dokumentów  lub  wyjaśnień.  Art.  26  ust.  3  Pzp  brzmi  »Jeżeli  wykonawca  nie 

złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  po-

twierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są 

niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby unieważnienie postępowania«.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący: 

………………………………