KIO 1687/18 WYROK dnia września 2018 r.

KIO 1687/18 

Sygn. akt: KIO 1687/18 

WYROK 

z dnia 

3 września 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Norbert Sierakowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  31  sierpnia  2018 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  sierpnia  2018  r.  przez 

wykonawcę ATM S.A., ul. Grochowska 21A, 04-186 Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Agencja  Restrukturyzacji                          

i Modernizacji Rolni

ctwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa 

orzeka: 

oddala 

odwołanie,  

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  ATM  S.A.,  ul.  Grochowska  21A,                    

04-186 Warszawa, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę                  

ATM S.A., ul. Grochowska 21A, 04-186 Warszawa, 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………. 

KIO 1687/18 

Sygn. akt KIO 1687/18 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Agencja  Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa,  Al.  Jana  Pawła  II  70,                   

00-175  Warszawa,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  po

stępowanie                            

o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Zakup usług telekomunikacyjnych polegających na 

transmisji  danych (dzierżawa)  poprzez  łącza xWDM  (główne  i  zapasowe)”,  nr  referencyjny: 

DPiZP.2610.24.2018

.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej  w dniu 9 sierpnia 2018 r., nr 2018/S 152-349012. Specyfikacja 

istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) została opublikowana na stronie internetowej 

również w dniu 9 sierpnia 2018 r.  

W  dniu  20  sierpnia  2018 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie  wniesione  przez  wykonawcę

ATM  S.A.,  ul.  Grochowska  21A,  04-186 Warszawa

(dalej: „ATM” lub „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:   

art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  w  zw.                    

z  art.  36  ust.  1  pkt  3  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz. 

1579  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  poprzez  zaniechanie  sporządzenia  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających  wszystkie 

wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  ważnej  oferty, 

spełniającej  w  całości  wymagania  zamawiającego  oraz  umożliwiający  dokonanie 

wyceny  przedmiotu  oferty,  co  prowadzi  do  naruszenia  uczciwej  konkurencji  oraz 

zasady równego traktowania wykonawców; 

art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  w  zw.                   

z  art.  36  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia                  

w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję,  powodujący  uprzywilejowanie  jednego                  

z podmiotów funkcjonujących na rynku usług telekomunikacyjnych oraz prowadzący do 

uniemożliwienia  bądź  znaczącego  utrudnienia  złożenia  ofert  w  postępowaniu 

pozostałym wykonawcom; 

art. 29 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 

ust. 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne wskazanie w ramach 

opisu  przedmiotu  zamówienia  znaków  towarowych  produktów,  które  mają  być 

oferowane  przez  wykonawców  stanowiąc  przedmiot  zamówienia  bez  wskazania 

wyrazów „lub równoważny" towarzyszącemu takiemu wskazaniu; 

art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  91  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  w  zw.                         

KIO 1687/18 

z  art.  36  ust.  1  pkt  13  ustawy  P

zp  poprzez  zastosowanie  opisu  kryteriów  ocen                        

(tj. termin rozpoczęcia świadczenia Usługi xWDM), który narusza uczciwą konkurencję 

i  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  preferując  konkretny  podmiot 

funkcjonujący na rynku usług telekomunikacyjnych. 

W szczególności  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  zamieścił  w  opisie przedmiotu 

zamówienia  dane  kontaktowe  do  pracownika  firmy  T-Mobile  w  celu  uzyskania  informacji 

dotyczących  warunków  (w  tym  wyceny)  korzystania  z  infrastruktury  w  poszczególnych 

lokalizacjach. 

W związku z tym odwołujący stwierdził, że „Jak wynika z cytowanego zapisu, 

Zamawiający  nie  określił  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wszystkich  niezbędnych 

elementów niezbędnych do złożenia oferty, bowiem w celu uzyskania informacji dotyczących 

warunków  (w  tym  wyceny!)  korzystania  z  infrastruktury  w  lokalizacji  ROPD  Piaseczno  przy 

ul.  Jana  Pawła  II  66  oraz  w  lokalizacji  CPD  Warszawa  przy  ul.  Poleczki  23  wykonawca 

będzie  musiał  skontaktować  się  ze  wskazaną  osobą,  która,  co  wymaga  szczególnego 

podkreślenia,  nie jest  przedstawicielem  Zamawiającego,  a  osobą  będącą  przedstawicielem 

podmiotów  trzecich.  Tymczasem  dla  oceny  przedmiotowego  wymagania  niezwykle  istotny 

jest fakt, że firma T-Mobile S.A., z której przedstawicielem należy uzgadniać warunki (w tym 

wycenę)  korzystania  z  infrastruktury  w  lokalizacji  przy  ul.  Jana  Pawła  II  66  w  Piasecznie 

świadczy  obecnie  na  rzecz  Zamawiającego  usługi  stanowiące  przedmiot  ogłoszonego 

postępowania. Należy więc założyć, z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że 

firma  ta  jest  zainteresowana  kontynuacją  przedmiotowych  usług  w  ramach  ogłoszonego,                   

a  zask

arżonego  niniejszym  odwołaniem,  postępowania.  W  praktyce  oznacza  to,  że 

Zamawiający  wymaga  uzgodnienia  warunków  (w  tym  wyceny)  korzystania  z  infrastruktury                    

w  przedmiotowej  lokalizacji  z  bezpośrednim  konkurentem  pozostałych  wykonawców,  który 

siłą  rzeczy  nie  będzie  zainteresowany  umożliwieniem  innym  wykonawcom  złożenia  ofert 

konkurencyjnych.  Jak  wskazano  na  wstępie  niniejszego  odwołania,  firma  T-Mobile  S.A. 

posiada  w  lokalizacji  przy  ul.  Jana  Pawła  II  66  w  Piasecznie  serwerownię,  w  której  na 

podstawie  odrębnej  umowy  świadczy  Zamawiającemu  usługę  kolokacji.  Zgodnie                           

z  wymaganiami  Zamawiającego  objęte  usługą  kolokacji  serwery  mają  być  połączone                     

w  oparciu  o  łącza  stanowiące  przedmiot  zamówienia  z  drugą  z  lokalizacji  kolokacji 

znajdującą  się  na  ul.  Poleczki  23  w  Warszawie.  Oznacza  to,  że  inni  wykonawcy  nie  mają 

żadnych  możliwości  realizacji  przedmiotowej  usługi  w  Piasecznie  w  zakresie  oferowanego 

łącza  telekomunikacyjnego  bez  udziału  firmy  T-Mobile  S.A.  Wymaganie  Zamawiającego 

konieczności uzgodnienia przez wykonawców z ich głównym konkurentem warunków (także        

i  finansowych)  korzystania  z  infrastruktury  powoduje,  że  znajdują  się  oni  na  z  góry 

przegranej  pozycji,  co  czyni  konkurencję  między  firmą  T-Mobile  S.A.  a  pozostałymi 

wyko

nawcami  całkowicie  iluzoryczną.  (…)  Brak  informacji  na  temat  warunków  korzystania                

z  infrastruktury  oraz  konieczność  uzyskania  tych  informacji  od  podmiotu  będącego 

KIO 1687/18 

bezpośrednim  konkurentem  uczestników  postępowania  bez  wątpienia  prowadzi  do 

naruszenia  uczciwej  konkurencji  i  stoi  wbrew  zasadzie  równego  traktowania  wykonawców, 

bowiem podmiot, który również może startować w przedmiotowym postępowaniu może bądź 

nie udzielić wskazanych informacji, bądź udzielić wymaganych informacji w czasie, który nie 

będzie  już  pozwalał  na  przygotowanie  oferty.  Nadto  sam  Zamawiający  wskazuje,  że 

przedmiotem  uzgodnienia  z  takim  konkurentem  mają  być  warunki  finansowe  (koszty) 

korzystania  z  infrastruktury  w  lokalizacji  - 

koszty,  których  firma  T-Mobile  S.A.  ponosić  nie 

musi. Tym samym postawiony w tym zakresie zarzut jest jak najbardziej uzasadniony, gdyż 

nie  ma  najmniejszej  wątpliwości,  że  to  obowiązkiem  Zamawiającego  było  wskazanie 

wszystkich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia oraz elementów niezbędnych do 

złożenia oferty, w szczególności zaś podanie informacji mających wpływ na cenę”. 

Ponadto  odwołujący  wskazał  w  odwołaniu,  że  zamawiający  zamieścił  w  siwz 

następując wymogi:  

„W  celu  zapewnienia  komunikacji  z  urządzeniami  posiadanymi  przez  Zamawiającego 

Usługodawca zobowiązany jest do dostarczenia następujących wkładek w ilościach: 

a) 

8 wkładek SFP+ lOGb/s do urządzeń HP Flexfabric 12910 (oryginalne moduły HP), 

b) 

12 wkładek SFP+ tOGb/s do urządzeń Cisco Nexus 6004 (oryginalne moduły Cisco)”. 

W  związku  z  tym  odwołujący  stwierdził,  że

  „

zapisy  SIWZ  świadczą  o  tym,  iż  Zamawiający 

dokonał  opisu  przedmiotu  zamówienia  wbrew  przepisom  wynikającym  z  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  poprzez  nieuzasadnione  opisanie  przedmiotu  przez  wskazanie 

znak

ów  towarowych  bez  zachowania  pozostałych  wymogów  wymaganych  przez  przepisy 

prawa, wobec czego postawiony przez Odwołującego zarzut uznać należy w tym zakresie za 

w pełni uzasadniony”. 

Ponadto  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  przewidział  jako  jedno  z  kryteriów 

oceny  ofert  kryterium  „termin rozpoczęcia  świadczenia  usługi  xWDM”,  w  którym  im  krótszy 

termin  rozpoczęcia  realizacji  zamówienia  zadeklaruje  wykonawca  w  ofercie,  tym  więcej 

otrzyma  punktów.  W  związku  z  tym  odwołujący  stwierdził,  że  kryterium  to  „w  przekonaniu 

Odwołującego  narusza  uczciwą  konkurencję  i  zasadę  równego  traktowania  wykonawców 

preferując wyłącznie konkretny podmiot funkcjonujący na rynku usług telekomunikacyjnych, 

bowiem  tylko  akt

ualny  dostawca  usługi  jest  w  stanie  zadeklarować  minimalny  termin 

rozpoczęcia  świadczenia  Usługi  xWDM.  Realizacja  przedmiotu  zamówienia  przez 

aktualnego  dostawcę  przedmiotowej  usługi  (firmę  T-Mobile  S.A.)  wiąże  się  bowiem                       

z kontynuacją dotychczas świadczonych usług. Wykonawca ten nie musi zamawiać wysoce 

specjalistycznego sprzętu, niezbędnego do świadczenia przedmiotowej usługi i oczekiwać na 

jego  dostawę,  prowadzić  do  serwerowni  jakichkolwiek  okablowania  czy  dokonywać 

jakichkolwiek  uzgodnień  z  innymi  podmiotami.  Tym  samym,  sformułowane  przez 

Z

amawiającego,  w  wyżej  wskazany  sposób,  kryterium  oceny  ofert  może  bezpośrednio 

KIO 1687/18 

prowadzić  do  wyboru  konkretnego  wykonawcy,  poprzez  uprzywilejowanie  go  w  ramach 

danego kryterium oceny ofert. Należy zauważyć, że firma T-Mobile S.A. jest uprzywilejowana 

w  co  n

ajmniej  dwóch  kryteriach  -  kryterium  „cena"  i  kryterium  „termin  rozpoczęcia 

świadczenia  Usługi  xWDM".  W  przypadku  pierwszego  z  nich  firma  ta  nie  musi  ponosić 

dodatkowych  kosztów  udostępnienia  infrastruktury,  które  to  koszty  dotyczyć  mają                           

z  nieznanej  jeszcze  wysokości  wszystkich  pozostałych  wykonawców  (vide  zarzuty  I  i  II 

niniejszego odwołania). W odniesieniu do drugiego kryterium, firma ta jest od razu gotowa do 

świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia”. 

Wobec powyższego odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania; 

nakazanie  z

amawiającemu  sformułowania  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

zgodny  z  prawem  i  nienaruszający  uczciwej  konkurencji  poprzez  dokonanie  zmiany 

treści siwz w zakresie precyzyjnego i jednoznacznego wskazania w opisie przedmiotu 

zamówienia informacji dotyczących warunków korzystania z infrastruktury w lokalizacji 

ROPD  Piaseczno  przy  ul.  Jana  Pawła  II  66  oraz  w  lokalizacji  CPD  Warszawa  przy                

ul. Poleczki 23, w szczególności w zakresie mającym wpływ na wycenę oferty; 

nakazanie  z

amawiającemu  usunięcie  wskazanych  znaków  towarowych  oraz 

sformułowanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  zgodny  z  przepisami  prawa,                

w szczególności dopuszczenie rozwiązań równoważnych podając zakres i wymagania 

równoważności produktów [8 wkładek SFP+ 10 GB/s do urządzeń HP Flexfabric 12910 

(oryginalne  moduły  HP),  12  wkładek  SFP+  10  GB/s  do  urządzeń  Cisco  Nexus  6004 

(oryginalne moduły Cisco)]; 

nakazanie  z

amawiającemu  sformułowania  opisu  kryteriów  ocen  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  I  równego  traktowania  wykonawców 

poprzez  rezygnację  z  kryterium  „termin  rozpoczęcia  świadczenia  Usługi  xWDM"; 

ewentualnie 

w  sposób  polegający  na  zmianie  tego  kryterium  poprzez  wydłużenie 

każdego  z  terminów  wskazanych  w  tabeli  zamieszczonej  w  Rozdziale  XI  pkt  2)  o  40 

dni; 

zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania. 

Pismem  z  dnia  31  sierpnia  2018  r. 

zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,                  

w  której  w  pierwszej  kolejności  podkreślił,  że  „dokonał  modyfikacji  treści  siwz,  w  wyniku 

których  dopuszczone  zostały  rozwiązania  równoważne  oraz  podano  zakres  i  wymagania 

równoważności  wkładek,  tym  samym  uwzględniając  tenże  zarzut  Odwołania.  Wobec 

powyższego,  mając  na  uwadze  treść  art.  186  ust.  4a  PZP,  Zamawiający  wnosi                                  

o pozostawienie tego zarzutu bez rozpoznania. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosi          

o oddalenie odwołania jako bezzasadnego”. 

KIO 1687/18 

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku podania w siwz informacji o warunkach 

korzystania  z  infrastruktury,  a  zamiast  tego 

–  podanie  kontaktu  do  pracownika  firmy                         

T-

Mobile,  zamawiający  stwierdził,  co  następuje.  „Przenosząc  powyższe  na  okoliczności 

niniejszego postępowania, Zamawiający podnosi, że Odwołujący jako podmiot profesjonalnie 

działający  na  rynku  usług  telekomunikacyjnych,  winien  być  świadomy  tego,  że  podstawą 

działalności  telekomunikacyjnej  jest  współpraca  międzyoperatorska.  W  zasadzie  każde 

postępowanie,  którego  przedmiotem  jest  świadczenie  usług  telekomunikacyjnych  w  sieci 

wiąże  się  z  dzierżawą  łączy  telekomunikacyjnych  podmiotu  trzeciego,  czy  uzyskaniem 

dostępu  do  czyjegoś  centrum  danych. W  związku  z  powyższym  powszechną  praktyką  jest 

dokonywanie  wyceny  oferty  w  oparciu  o  ceny  zaproponowane  przez  podmioty 

konkurencyjne.  Stanowisko  powyższe,  co  wymaga  podkreślenia  jest  stanowiskiem 

tożsamym ze stanowiskiem tego samego Odwołującego wskazanym w sprawie odwoławczej 

o  sygn.  akt  KIO  1678/15

,  w  wyniku  którego  to  postępowania  Izba  wyrokiem  z  dnia                         

14 sierpnia 2015 r. oddaliła tożsamy zarzut tego samego Odwołującego sformułowany na tle 

tożsamego  stanu  faktycznego  i  prawnego  w  tożsamym  ówcześnie  prowadzonym  przez 

zamawiającego  postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  „Zakup  usług  telekomunikacyjnych  polegających  na 

transmisji  danych  (dzierżawa)  poprzez  łącza  DWDM  (główne  i  zapasowe)”,  DZP-2610-

27/2015. (vide: uzasadnienie wyroku Izby z dnia 19 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1227/15). 

(…) Wywody Odwołującego, w których usiłuje on dowieść, iż to Zamawiający winien zastąpić 

go  niejako  w  wykonaniu  wskazanych  w  siwz,  normalnych  dla  danego  rynku  działaniach 

polegających  na  ustaleniu  z  podmiotem  trzecim  warunków,  a  w  szczególności  kosztów,  są 

więc  oderwane  od  rynkowego  standardu,  na  który  sam  Odwołujący  już  uprzednio                              

w tożsamym postępowaniu o udzielenie zamówienia wskazywał. Przyjęcie stanowiska, że to 

Zamawiający ma wskazywać warunki i koszty związane z wykonaniem zamówienia, a które 

w  istocie  zależą  od  podmiotu  trzeciego,  mogłoby  wręcz  prowadzić  do  wniosku,  iż  to 

Zamawiający 

winien 

negocjować 

warunki 

współpracy 

Wykonawców 

także                                          

z  podwykonawcami,  prz

y  których  udziale  będzie  wykonawca  wykonywał  zamówienie  - 

wszakże  te  także  mają  wpływ  na  wycenę  oferty.  (…)  Należy  w  tym  miejscu  wskazać,  że 

zgodnie  z  art.  139  ust.  1  UPT  [ustawy  Prawo  telekomunikacyjne]

:  Przedsiębiorca 

telekomunikacyjny  jest  obowiązany  umożliwić  innym  przedsiębiorcom  telekomunikacyjnym, 

podmiotom,  o  których  mowa  w  art.  4,  oraz  jednostkom  samorządu  terytorialnego 

wykonującym  działalność,  o  której  mowa  w  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  7  maja  2010  r.                            

o  wspieraniu  rozwo

ju  usług  i  sieci  telekomunikacyjnych,  dostęp  do  infrastruktury 

telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym do budynku, polegający na: 

współkorzystaniu  z  infrastruktury  telekomunikacyjnej  i  nieruchomości,  w  tym 

KIO 1687/18 

zapewnianiu  określonych  elementów  tej  infrastruktury,  kolokacji  oraz  umożliwianiu 

zakładania,  eksploatacji  i  konserwacji  urządzeń  telekomunikacyjnych,  przyłączy 

telekomunikacyjnych,  instalacji  telekomunikacyjnej  budynku  i  innych  elementów 

infrastruktury telekomunikacyjnej, a także nadzoru nad nimi, jeżeli: 

a) 

wykonanie 

tych 

czynności 

bez 

uzyskania 

dostępu 

do 

infrastruktury 

telekomunikacyjnej i nieruchomości jest niemożliwe lub niecelowe z punktu widzenia 

planowania  przestrzennego,  zdrowia  publicznego,  ochrony  środowiska  lub 

bezpieczeństwa i porządku publicznego, 

b) 

przedsiębiorca  telekomunikacyjny  na  podstawie  przepisów  prawa,  wyroku  sądu  lub 

decyzji  miał  prawo  umieszczenia  tej  infrastruktury  telekomunikacyjnej  na 

nieruchomości, nad nią lub pod nią; 

współkorzystaniu z kabli telekomunikacyjnych w budynku aż do zlokalizowanego 

w  budynku  lub  poza  nim  punktu  ich  połączenia  z  publiczną  siecią 

telekomunikacyjną,  w  tym  udostępnianiu  całości  lub  części  kabla,  w 

szczególności włókna światłowodowego, jeżeli: 

a) 

powielenie 

infrastruktury 

telekomunikacyjnej 

byłoby 

ekonomicznie 

nieopłacalne lub technicznie niemożliwe, 

b) 

przedsiębiorca 

telekomunikacyjny 

jest 

właścicielem 

tej 

infrastruktury 

telekomunikacyjnej lub na podstawie przepisów prawa, wyroku sądu lub decyzji miał 

prawo jej umieszczenia na nieruchomości, nad nią lub pod nią; 

możliwości korzystania z: 

a)  instalacji 

telekomunikacyjne

j 

budynku, 

jeżeli 

powielenie 

infrastruktury 

telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe, 

b) 

punktu  połączenia  instalacji  telekomunikacyjnej  budynku  z  publiczną  siecią 

te

lekomunikacyjną 

jeżeli wniosek o dostęp jest składany w celu realizacji szybkiej sieci telekomunikacyjnej 

w rozumieniu art. 2 ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i 

sieci telekomunikacyjnych. 

Zgodnie  z  art.  139  ust.  2  UPT, 

warunki  zapewnienia  dostępu  w  zakresie,  o  którym 

mowa  w  ust. 

1,  przedsiębiorcy  telekomunikacyjni  ustalają  w  umowie,  która  powinna  być 

zawarta  w  terminie  30  dni  od  dnia  wystąpienia  o  jej  zawarcie,  przy  czym  Zamawiający 

podnosi,  iż  brak  jakiejkolwiek  normy,  z  której  wynikałby  zakaz  zawarcia  takiej  umowy                        

z  zastrzeżeniem  warunku.  (…)  Zamawiający  zwraca  uwagę  na  okoliczność,  że  uwzględnił 

wyżej  wymieniony  trzydziestodniowy  termin  podejmując  decyzję  o  wyznaczeniu  w  siwz 

terminu składnia ofert. (…)  Oczywistym przy tym jest, że powyżej wskazana regulacja UPT 

odpowiada  w  zupełności  zakresowi  żądań  sformułowanych  przez  Odwołującego  wobec 

Zamawiającego,  co  przesądza  zarazem  o  tych  żądań  bezzasadności  -  nie  jest  bowiem 

KIO 1687/18 

wobec powyższego prawdziwa stawiana przez Odwołującego teza, iż bez przekazania przez 

Zamawiającego  w  siwz  określonych  informacji,  uzgodnień  itd.,  Odwołujący  nie  będzie                          

w  stanie  przygotować  oferty.  Jest  wręcz  przeciwnie,  Odwołujący  w  normalnym  toku 

czynności, na co zresztą sam już wcześniej wskazywał — typowym i charakterystycznym dla 

prowadzonej przez niego działalności, ma możliwość pozyskania wszelkich niezbędnych mu 

danych od innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego oraz zagwarantowania sobie dostępu 

do 

infrastruktury  innego  przedsiębiorcy  telekomunikacyjnego.  Co  więcej,  jak  wynika                            

z powołanej wyżej regulacji UPT, Zamawiający, jako podmiot nie należący do żadnej z grup 

po

dmiotów wskazanych w art. 139 ust. 1 UPT, w przeciwieństwie do Odwołującego, nie ma 

możliwości  skutecznego  wystąpienia  z  żądaniami  mogącymi  doprowadzić  do  stanu 

oczekiwanego przez Odwołującego.  

Uprzedzając  ewentualne  zastrzeżenia  Odwołującego  do  powyższego  stanowiska 

Zamawiającego, należy wskazać, że wskazywane przez Odwołującego zagrożenia, takie jak 

możliwość  uzyskania  w  nieuprawniony  sposób  przewagi  konkurencyjnej  przez  T-Mobile 

poprzez  w  szczególności  narzucenie  nierynkowych  warunków  cenowych,  mogą  mieć  po 

pierwsze miejsce jedynie na pozór, po drugie UPT przewiduje mechanizmy prowadzące do 

ich 

usunięcia,  po  trzecie  wreszcie,  wbrew  tezom  stawianym  przez  Odwołującego,  nie 

powinny mieć wpływu na kalkulację ceny oferty oraz wynik Postępowania. 

Po  pierwsze  bowiem  należy  wskazać,  iż  zgodnie  z  UPT  w  razie  sporu  pomiędzy 

przedsiębiorcami  telekomunikacyjnymi  w  tym  zakresie,  jest  on  rozstrzygany  przez  Prezesa 

UKE w drodze decyzji. Po drugie pozorność wskazanego wyżej problemu polega na tym, iż 

profesjonalistom  na  rynku  usług  telekomunikacyjnych  doskonale  znana  jest  praktyka 

Prezesa  UKE  w  tym  zakresie  polegająca  na  opieraniu  się  na  opublikowanych  przez  niego 

ogólnych  zasadach  wyznaczania  opłat  za  dostęp  do  nieruchomości  (w  tym  do  budynków) 

oraz  do  infrastruktury  technicznej,  dzięki  czemu  zakres  usług  i  koncepcja  rozliczeń  są 

zbliżone  dla  wszystkich  przedsiębiorców  telekomunikacyjnych.  Po  trzecie  zatem 

Wykonawcy,  a  w  szczególności  Odwołujący,  doskonale  znając  metodykę  wyceny  i  znając 

wymagania  techniczne  co  do  zamawianej  usługi,  mając  zagwarantowaną  możliwość 

dokonania  wizji 

lokalnej,  z  całą  pewnością  są  w  stanie  ze  znikomym  marginesem  błędu 

oszacować  nawet  samodzielnie,  nawet  w  przypadku  całkowitego  braku  współpracy  w  tym 

zakresie ze strony T-

Mobile, wszystkie elementy mające wpływ na cenę oferty. W przypadku 

zaś  zaoferowania  przez  T-Mobile  warunków  nierynkowych,  w  krótkim  czasie  możliwe  jest 

doprowadzenie  przez  Wykonawców  do  wydania  decyzji  przez  Prezesa  UKE  wymuszającej 

na  T-

Mobile  postępowanie  zgodne  z  UPT.  Co  szczególnie  istotne  -  możliwości  takich  nie 

posiada  Zamawiający  -  z  uwagi  zarówno  na  brak  tożsamych  możliwości  prawnych  na 

gruncie UPT, jak również ze względu na brak wiedzy o charakterze technicznym w zakresie 

odpowiadającym profilowi działalności przedsiębiorców  telekomunikacyjnych, a niezbędnym 

KIO 1687/18 

do dokonania rzeteln

ej oceny i sformułowania warunków technicznych przyłączenia i innych 

niezbędnych  wymogów  niezbędnych  dla  możliwości  uzyskania  od  T-Mobile  rzetelnie 

skalkulowanej oferty w rzeczonym zakresie.

” 

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert, zamawiający stwierdził, 

co następuje.

 „

Lektura uzasadnienia zarzutu 4 Odwołania prowadzić zaś musi do wniosku, iż 

w zakresie jego warstwy faktycznej jest on po pierwsze niezwykle lakoniczny, po drugie zaś 

sprowadza  się  do  oświadczenia  Odwołującego  co  do  rzekomych  trudności  w  wykonaniu 

świadczeń  rzekomo  występujących  w  zdecydowanie  większej  skali  w  przypadku 

wykonawców  innych  niż  dotychczasowy.  W  szczególności  Odwołujący  w  ogóle  nie 

podejmuje nawet próby wskazania, nie wspominając nawet o dowiedzeniu tych okoliczności, 

jaki  właściwie jest  wymiar  czasowy  wymienionych przez  niego czynności. Treść Odwołania 

nie  daje  jakichkolwiek  wskazówek  co  do  tego,  na  czym  opiera  się  Odwołujący  formułując 

poszczególne  tezy  o  rzekomej  długotrwałości  dokonywania  „zamówień  wysoce 

specjalistycznego  sprzętu”,  czy  też  „prowadzenia  do  serwerowni  jakiegokolwiek 

okablowania”,  bądź  dokonywania  „uzgodnień  z  innymi  podmiotami”.  (…)  Przedmiotowe 

kryterium  oceny  ofert  nie  jest  bowiem 

podyktowane  chęcią  preferowania  określonego 

wykonawcy,  lecz  wynika  z  uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego,  służy  jak  najlepszemu 

zabezpieczeniu  jego  uzasadnionych,  żywotnych  potrzeb.  Kryterium  to  zostało 

skonstruo

wane w ten sposób, że premiowani są ci wykonawcy, którzy ową żywotną potrzebę 

zabezpieczają w jak największym stopniu. 

Zarazem  Zamawiający  zdając  sobie  sprawę  z  tego,  iż  „przerysowanie”  owego 

kryterium  mogłoby  doprowadzić  do  pewnego  uprzywilejowania  dotychczasowego 

wykonawcy, dokonał samoograniczenia w tym zakresie, dyktowanego troską o zachowanie 

konkurencyjności  Postępowania.  Mianowicie  nie  przyjęto  rozwiązania,  zgodnie  z  którym 

dodatkowo  punktowano  by  każdy  dzień  skrócenia  terminu,  co  jest  rozwiązaniem  często 

spotykanym w postępowaniach o udzielenie zamówienia, lecz przyjął rozwiązanie, w którym 

skrócenie tego terminu do 40 i mniej dni gratyfikowane jest w tym samym stopniu. W ocenie 

Zamawiającego termin taki jest bowiem terminem w którym każdy z wykonawców, nie tylko 

dotychczasowy,  jest  w  stanie 

wykonać  wszystkie  świadczenia  wymagane  przed 

uruchomieniem świadczenia samej usługi xWDM. 

Co  wymaga  podkreślenia  -  także  i  tu  -  ponownie  już,  nie  tylko  w  zakresie  terminu 

otwarcia 

ofert,  uwzględniono  z  pewnym  naddatkiem  w  szczególności  30  dniowy  termin  do 

zawarcia umowy, o którym mowa w art. 139 UPT. Zamawiający wykazał zatem tu podwójną 

wręcz  troskę  o  zachowanie  konkurencyjności  postępowania.  Nawet  bowiem  w  przypadku, 

gdyby  wykonawca  zwlekał  z  zawarciem  odpowiedniego  porozumienia  z  właścicielem 

infrastrukt

ury  do  czasu  udzielenia  mu  zamówienia,  to  i  po  tym  terminie  możliwe  byłoby 

skorzystanie  przez  niego  z  instytucji  opisanej  w  UPT. 

(…)  Premiowanie  w  kryterium 

KIO 1687/18 

skrócenia  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  Usługi  DWDM  znajduje  zatem  uzasadnienie 

zobiektywizowaną  potrzebą  Zamawiającego  polegającą  na  zmaksymalizowaniu  pewności 

utrzymania nieprzerwanej transmisji danych niezbędnej dla ciągłego wykonywania opisanych 

wyżej zadań Zamawiającego.” 

W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. 

Krajowa Izba Odwo

ławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem 

zamówienia jest usługa xWDM, która polegać będzie na: 

uruchomieniu  i  świadczeniu  transmisji  danych  w  technologii  xWDM  albo  technologii 

CWDM,  realizowanych  w  pomieszczeniach  Zamawiającego  w  Lokalizacjach  za  pomocą 

łącza  podstawowego  (usługa  podstawowa)  i  łącza  zapasowego  (usługa  protekcji),                       

z których każde będzie przenosić jednocześnie w chwili uruchomienia usługi: 

a) 

10 kanałów FC o przepływności każdego z nich 4 Gbit/s: 

b) 

5 kanałów GbEthernet o przepływności każdego z nich 10 Gbit/s; 

2)  realizacji  z

leceń  polegających  na  zmianie  parametrów  (przepływności)  usługi 

podstawowej  i  usługi  protekcji,  poprzez  zamówienie  zestawienia  dodatkowych  kanałów 

transmisji  danych  lub  wypowiedzenie  (rezygnację)  poszczególnych  kanałów  transmisji 

danych przez z

amawiającego; 

świadczeniu  usług  dodatkowych,  na  które  składają  się:  eksploatacja  techniczna, 

administracja  i  zarządzanie  usługą  xWDM,  konfiguracja  łączy  i  urządzeń,  pomiary 

parametrów  łączy,  zapewnienie  bezpieczeństwa  systemu  teletransmisji,  udostępnienie 

sy

stemu  monitorowania,  użyczenie  urządzeń  wraz  z  usługami  serwisowymi  tych 

urządzeń.  W  ramach  realizacji  umowy,  celem  świadczenia  usługi  xWDM,  usługodawca 

dostarczy do lokalizacji i użyczy usługobiorcy urządzenia wyposażone w moduły i wkładki 

światłowodowe,  niezbędne  do  świadczenia  usługi  opisanej  w  tabelach  nr  1  i  2.                             

W  przypadku  konieczności  wykonania  prac  elektrycznych  przeprowadzi  je                                 

w  pomieszczeniach  zamaw

iającego  usługodawca  po  wcześniejszym  uzgodnieniu  z 

z

amawiającym.  W  celu  zapewnienia  komunikacji  z  urządzeniami  posiadanymi  przez 

zamawiającego  usługodawca  zobowiązany  jest  do  dostarczenia  następujących  wkładek    

w ilościach: 

a) 

8 wkładek SFP+ lOGb/s do urządzeń HP Flexfabric 12910 (oryginalne moduły HP), 

b) 

12 wkładek SFP+ tOGb/s do urządzeń Cisco Nexus 6004 (oryginalne moduły Cisco). 

W  rozdziale  1 

pkt  1.5.  ppkt  2  siwz  zamawiający  wskazał,  że  w  celu  uzyskania  Informacji 

dotyczących  warunków  (w  tym  wyceny)  korzystania  z  infrastruktury  w  poszczególnych 

KIO 1687/18 

lokalizacjach należy skontaktować się : 

W lokalizacji ROPD Piaseczno ul. Jana Pawła II 66 z: 

a.  K. T.: tel. 

(…), mail: (…), 

W lokalizacji CPD Warszawa ul. Poleczki 23 z: 

a.  R. K. - Senior IBX Operations Manager, tel: 

(…), mail: (...) 

b.  E. W. - Senior Account Executive, tel: 

(…), mail: (…) 

c. 

Ł. B. - Sales Engineer, tel: (…), mail: (…). 

W rozdziale XI siwz zamawiający przewidział kryteria oceny ofert: 

- cena 

– 60%, 

termin rozpoczęcia świadczenia usługi xWDM – 12%, 

termin zmiany parametrów usługi xWDM - 12%, 

- zastosowanie technologii DWDM 

– 16%. 

W  ramach  kryterium  „termin  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  xWDM”  zamawiający  wskazał 

następujący sposób przyznawania punktów: 

a)  Maksymalny 

termin rozpoczęcia świadczenia usługi xWDM wynosi 90 dni liczony od dnia 

podpisania Umowy. 

b) 

Jeżeli wykonawca zaoferuje termin rozpoczęcia świadczenia usługi xWDM dłuższy niż 90 

dni wówczas jego oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z treścią siwz. 

c) 

Jeżeli wykonawca zaoferuje termin rozpoczęcia świadczenia usługi xWDM krótszy niż 40 

dni wówczas zamawiający wpisze ten termin do postanowień umowy. 

d) 

Jeżeli  wykonawca nie wskaże w formularzu ofertowym terminu rozpoczęcia świadczenia 

usługi  xWDM,  wówczas  zamawiający  uzna,  że  wykonawca  zaoferował  maksymalny 

termin r

ozpoczęcia świadczenia usługi xWDM równy 90 dniom i ofercie tego wykonawcy 

zostanie przyznane 0 pkt w tym kryterium oceny ofert. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

lp 

termin rozpoczęcia świadczenia Usługi xWDM 

- tj. termin, o którym mowa w § 3 ust. 1 wzoru Umowy stanowiącego 

załącznik nr 6 do SIWZ 

Liczba 

punktów 

90 dni 

o pkt 

od 81 do 89 dni 

2 pkt 

od 71 do 80 dni 

4 pkt 

od 61 do 70 dni 

6 pkt 

od 51 do 60 dni 

8 pkt 

ó 

od 41 do 50 dni 

10 pkt 

40 dni T mniej 

12 pkt 

KIO 1687/18 

W 

pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. 

Z uwagi na fakt, że zamawiający uwzględnił zarzut odnoszący się do podania znaków 

tow

arowych dotyczących wkładek oraz braku dopuszczenia w tym zakresie równoważności, 

jak  też  dokonał  stosownej  modyfikacji  siwz  dopuszczającej  możliwość  złożenia  produktów 

równoważnych,  postępowanie  odwoławcze  w  tym  zakresie  podlegało  umorzeniu,  zaś 

uwzględniony  zarzut  nie  podlega  rozpoznaniu.  Zgodnie  z  art.  186  ust.  4a  ustawy  Pzp                        

w 

przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do 

postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a  odwołujący nie 

wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  podania  przez  zamawiającego  kontaktu  do 

pracownika  firmy  T-

Mobile  zamiast  opisania  warunków  korzystania  z  infrastruktury,                           

w  pierwszej  kolejności  należy  podnieść,  że  zgodnie  z  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp  Izba  nie 

może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3 

ustawy 

Pzp  stanowi,  że  odwołanie  powinno  wskazywać  czynność  lub  zaniechanie 

zamawiającego,  którym  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe 

przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne 

uzasadniające  wniesienie  odwołania.  Z  przepisów  tych  wynika  zatem,  że  samo  wskazanie 

czynności  zamawiającego  oraz  naruszonych  przez  niego  przepisów  ustawy  nie  tworzy 

zarzutu.  Zarzut  jest  substratem  okoliczności  faktycznych  i  prawnych,  które  powinny  być 

wskazane  w  odwołaniu  i  to  właśnie  one  zakreślają  granice  rozpoznania  odwołania.                          

W  przedmiotowej  sprawie  odwołujący  na  rozprawie  podniósł  okoliczności  dotyczące  próby 

uzgodnienia  z  firmą  T-Mobile  warunków  korzystania  z  infrastruktury  oraz  złożonego  do 

Prezesa  Urzędu  Komunikacji  Elektronicznej  (dalej:  „Prezes  UKE”)  wniosku  o  wydanie 

stosownej  decyzji  w  tym  zakresie,  natomiast  okoliczności  te  nie  były  zawarte  w  treści 

odwołania.  W  związku  z  tym  nie  mogą  one  być  brane  pod  uwagę  w  trakcie  rozpoznania 

odwołania  przez  Izbę,  gdyż  byłoby  to  niezgodne  z  art.  192  ust.  7  w  zw.  z  art.

180  ust.  3 

ustawy  Pzp.  Ponadto  w  razie 

uwzględnienia  okoliczności  nie  podniesionych  w  odwołaniu 

doszłoby  do  zachwiania  zasady  równości  stron  cechującej  kontradyktoryjne  postępowanie 

odwoławcze,  gdyż  zamawiający  o  tym,  jakie  konkretnie  zarzuty  kierowane  są  pod  jego 

adresem,  dowiadywałby  się  dopiero  na  rozprawie,  co  uniemożliwiłoby  mu  przygotowanie 

argumentacji 

i  zgromadzenie  ewentualnych  dowodów  przemawiających  na  jego  korzyść. 

KIO 1687/18 

Dlatego  też  Izba,  rozpoznając  odwołanie,  pominęła  podniesione  przez  odwołującego  na 

rozprawie  argumenty 

dotyczące  próby  uzgodnienia  z  firmą  T-Mobile  warunków  korzystania                   

z  infrastruktury  oraz  złożonego  do  Prezesa  Urzędu  Komunikacji  Elektronicznej  wniosku                 

o wydanie stosownej decyzji, 

które nie były zawarte w treści odwołania. 

Odnosząc  się  w  pozostałym  zakresie  do  zarzutu  dotyczącego  podania  przez 

zamawiającego  kontaktu  do  pracownika  firmy  T-Mobile  zamiast  opisania  warunków 

korzystania  z  infrastruktury, 

należy  stwierdzić,  co  następuje.  Zgodnie  z  art.  29  ust.  1  i  2 

ustawy  Pzp  p

rzedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie 

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ponadto przedmiotu 

zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję. 

Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  powinno  być  prowadzone  w  taki  sposób,  aby  nie  doszło  bez  uzasadnionej 

przyczyny  do  wyłączenia  możliwości  udziału  wykonawcy  zdolnego  do  wykonania 

zamówienia  lub  też  aby  nie  doszło  do  znacznego  utrudnienia  mu  wzięcia  udziału  w  tym 

postępowaniu, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. 

Zgodnie  z  art.  139  ust.  1 

ustawy  Prawo  telekomunikacyjne  (t.j.  z  dnia  15  września 

2017 r., Dz.U. z 2017 r. poz. 1907 ze zm.) p

rzedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany 

umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, podmiotom, o których mowa w art. 4, 

oraz jednostkom samorządu terytorialnego wykonującym działalność, o której mowa w art. 3 

ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, 

dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym do budynku, polegający 

na: 

1)  współkorzystaniu z infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym zapewnianiu 

określonych  elementów  tej  infrastruktury,  kolokacji  oraz  umożliwianiu  zakładania, 

eksploatacji  i  konserwacji  urządzeń  telekomunikacyjnych,  przyłączy  telekomunikacyjnych, 

instalacji telekomunikacyjnej  budynku  i  innych elementów  infrastruktury  telekomunikacyjnej, 

a także nadzoru nad nimi, jeżeli: 

a) 

wykonanie 

tych 

czynności 

bez 

uzyskania 

dostępu 

do 

infrastruktury 

telekomunikac

yjnej i nieruchomości jest niemożliwe lub niecelowe z punktu widzenia 

planowania  przestrzennego,  zdrowia  publicznego,  ochrony  środowiska  lub 

bezpieczeństwa i porządku publicznego, 

b) 

przedsiębiorca  telekomunikacyjny  na  podstawie  przepisów  prawa,  wyroku  sądu  lub 

decyzji  miał  prawo  umieszczenia  tej  infrastruktury  telekomunikacyjnej  na 

nieruchomości, nad nią lub pod nią; 

KIO 1687/18 

2)    współkorzystaniu  z  kabli  telekomunikacyjnych  w  budynku  aż  do  zlokalizowanego  w 

budynku  lub  poza  nim  punktu  ich  połączenia  z  publiczną  siecią  telekomunikacyjną,  w  tym 

udostępnianiu całości lub części kabla, w szczególności włókna światłowodowego, jeżeli: 

a) 

powielenie  infrastruktury  telekomunikacyjnej  byłoby  ekonomicznie  nieopłacalne  lub 

technicznie niemożliwe, 

b) 

przedsiębiorca 

telekomunikacyjny 

jest 

właścicielem 

tej 

infrastruktury 

telekomunikacyjnej lub na podstawie przepisów prawa, wyroku sądu lub decyzji miał 

prawo jej umieszczenia na nieruchomości, nad nią lub pod nią; 

3)  możliwości korzystania z: 

a) 

instalacji 

telekomunikacyjnej 

budynku, 

jeżeli 

powielenie 

infrastruktury 

telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe, 

b) 

punktu  połączenia  instalacji  telekomunikacyjnej  budynku  z  publiczną  siecią 

telekomunikacyjną 

jeżeli wniosek o dostęp jest składany w celu realizacji szybkiej sieci telekomunikacyjnej w 

rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci 

telekomunikacyjnych. 

Zgodnie  z  art.  139  ust.  2  ustawy  Prawo  telekomunikacyjne  warunki  zapewnienia 

dostępu,  w  zakresie  o  którym  mowa  w  ust.  1,  przedsiębiorcy  telekomunikacyjni  ustalają                      

w umowie, która powinna być zawarta w terminie 30 dni od dnia wystąpienia o jej zawarcie. 

Zgodnie z art. 139 ust. 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne d

o zapewnienia dostępu,  

o  którym  mowa  w  ust.  1,  stosuje  się  odpowiednio  przepisy  art.  27-30,  art.  31  ust.  1  oraz              

art. 33, z tym że: 

każda ze stron może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji, jeżeli 

nie zawarto umowy o dostępie w terminie, o którym mowa w ust. 2; 

Prezes UKE podejmuje decyzję o dostępie, o którym mowa w ust. 1, w terminie 60 dni od 

dnia  złożenia  wniosku  o  jej  wydanie,  biorąc  pod  uwagę  niedyskryminacyjne  i 

proporcjonalne kryteria; 

Prezes UKE  w  decyzji  określa szczegółowe warunki  rozliczeń  z  tytułu zapewnienia tego 

dostępu, uwzględniające stopień występującego w danym przypadku ryzyka. 

Z  powołanych  przepisów  ustawy  Prawo  telekomunikacyjne  wynika,  że  operator 

infrastruktury  telekomunikacyjnej  ma  obowiązek  uzgodnić  w  ciągu  30  dni  z  innym 

przeds

iębiorcą  telekomunikacyjnym  warunki  korzystania  z  tej  infrastruktury.  W  razie 

nieosiągnięcia  porozumienia  w  ww.  terminie,  przedsiębiorca  telekomunikacyjny  może 

wystąpić  do  Prezesa  UKE  z  wnioskiem  o  wydanie  stosownej  decyzji  o  dostępie  do 

infrastruktury  i  warunkach 

rozliczeń  z  tytułu  zapewnienia  tego  dostępu.  Tym  samym  z  ww. 

obowiązujących przepisów wynika, że to po stronie wykonawcy leży uprawnienie i obowiązek 

uzgodnienia  z  operatorem  warunków  korzystania  z  infrastruktury  i  ewentualnego 

KIO 1687/18 

dochodzenia swoich 

interesów przed Prezesem UKE.  

Zastosowanie przez zamawiającego powszechnie obowiązujących przepisów ustawy 

Prawo telekomunikacyjne nie może być utożsamiane z naruszeniem przez niego art. 29 ust. 

1  i  2  ustawy  Pzp. 

W  szczególności  bowiem  należy  zauważyć,  że  w  myśl  ww.  przepisów 

ustawy  Prawo  telekomunikacyjne  to  nie  zamawiający  jest  podmiotem  uprawnionym  do 

podjęcia  uzgodnień  w  zakresie  warunków  korzystania  z  infrastruktury  z  operatorem,  ale 

podmiotem  takim  jest  inny  przedsiębiorca  telekomunikacyjny.  Odwołujący,  niezależnie  od 

obowiązku  znajomości  obowiązującego  prawa,  jest  również  świadomy  tego  faktu,  o  czym 

świadczy  jego  pytanie  z  dnia  29  kwietnia  2015  r.  zadane  zamawiającemu  w  poprzednim 

postępowaniu na  taką  samą  usługę,  w którym to pytaniu odwołujący  dopuścił,  aby  warunki 

korzystania z infrastruktury zostały przez zamawiającego opisane poprzez podanie kontaktu 

do operatora. 

Tym samym, w poprzednim postępowaniu dotyczącym tożsamego przedmiotu 

zamówienia,  odwołujący  aprobował  taki  jego  opis.  Ponadto  w  niniejszym  postępowaniu 

odwoławczym  odwołujący  wprawdzie  oświadczył  na  rozprawie,  że  znany  mu  jest  podmiot 

pub

liczny,  który  w  umowie  z  operatorem  przewidział  rozwiązanie,  w  myśl  którego  będzie 

samodzielnie  ustalał  warunki  dostępu  do  infrastruktury  dla  innych  wykonawców,  niemniej 

jednak  oświadczenie  to  nie  zostało  w  żaden  sposób  udowodnione  i  nie  może  w  związku                 

z tym stać się podstawą uznania, że zamawiający mógł odstąpić od zastosowania przepisów 

ustawy Prawo telekomunikacyjne.

Z

amawiający również wyznaczając termin składania ofert, 

uwzględnił  termin  30  dni  przewidziany  w  ustawie  Prawo  telekomunikacyjne  na  zawarcie 

umowy  w  sprawie  warunków  zapewnienia  dostępu.  Reasumując,  zamawiający  opisując 

przedmiot  zamówienia  zastosował  powszechnie  obowiązujące  przepisy  ustawy  Prawo 

telekomunikacyjne. 

Tym  samym  zamawiający  uczynił  zadość  normom  zawartym  w  art.  29 

ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przekazując w siwz kontakt do 

operatora T-

Mobile w celu ustalenia przez wykonawców warunków dostępu do infrastruktury 

telekomunikacyjnej.  

Odnosząc się do  zarzutu  dotyczącego  kryterium  oceny  ofert,  w  pierwszej kolejności 

należy  wskazać,  że  zgodnie  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  zamawiający  przygotowuje                  

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkuren

cji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości,  zaś  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy 

wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Podstawowe  zasady  zawarte  w  art.  7  ust.  1  i  3 

ustawy Pzp odnoszą się m.in. do opisu kryteriów oceny ofert i wynika z nich, że kryteria te 

KIO 1687/18 

mają  być  opisane  w  sposób  przejrzysty  i  nie  powodujący  uprzywilejowania  żadnego  z 

wykonawców.  W  szczególności  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  nie  mogą  prowadzić  do 

sytuacji, w której wyłączona byłaby konkurencja między wykonawcami z powodu możliwości 

zdobycia 

punktów  w  ramach  tych  kryteriów  wyłącznie  przez  jednego  wykonawcę.  Taka 

sytuacja  stałaby  w  sprzeczności  z  zasadą  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców i wypaczałaby sens ubiegania się wykonawców o zamówienie publiczne. 

W  przedmiotowej  sprawie  należy  zauważyć,  że  kwestionowane  kryterium  „termin 

rozpoczęcia realizacji usługi xWDM” jest jednym  z czterech kryteriów oceny ofert i ma wagę 

12%,  a  zatem  nie  jest  kryterium  przesądzającym  o  wyborze  oferty.  Maksymalna  ilość 

punktów  w  tym  kryterium  jest  przyznawana  za  deklarację  rozpoczęcia  realizacji  usługi                        

w  terminie  40  dni  lub  krótszym.  Kryterium  nie  zostało  jednak  opisane  zero-jedynkowo,                    

tj. 

punkty są przyznawane nie tylko za zadeklarowanie terminu 40 dni lub krótszego, ale są 

też  przyznawane  za  pośrednie  terminy  rozpoczęcia  realizacji  usługi.  Innymi  słowy:  za 

zadeklarowanie  terminu  rozpoczęcia  dłuższego  niż  40  dni  wykonawca  nie  dostaje 

automatycznie 

0 pkt, ale w zależności od konkretnego zaoferowanego terminu (krótszego niż 

90 dni) otrzymuje od dwóch do dziesięciu punktów. Tym samym wykonawca, który nie jest              

w  stanie  zaoferować  terminu  40-dniowego  lub  krótszego,  również  może  otrzymać  punkty                  

w 

tym  kryterium  i  konkurować  na  tym  polu  z  innymi  wykonawcami.  Kryterium  zostało  więc 

opisane w sposób uwzględniający zarówno 30-dniowy termin na uzgodnienie z operatorem  

warunków  korzystania  z  infrastruktury  telekomunikacyjnej,  jak  też  uwzględniający  potrzeby 

wykonawców, którzy nie są w stanie rozpocząć realizacji usługi natychmiast.  

Dodatkowo  należy  zwrócić  uwagę,  że  zamawiający  nie  ograniczył  wykonania 

zamówienia  tylko  do  technologii  DWDM,  ale  dopuścił  także  jego  wykonanie  w  technologii 

CWDM.  Oznacza to,  że wykonawca ma wybór  i  nie musi  oferować wykonania zamówienia                        

w  technologii  DWDM,  która  –  zgodnie  z  argumentacją  odwołującego  –  wymaga  uprzedniej 

czasochłonnej  dostawy  specjalistycznego  sprzętu.  Ponadto  zgodnie  z  przedstawionymi 

przez odwołującego ofertami potencjalnych kontrahentów, minimalny termin oczekiwania na 

dostawę  ww.  sprzętu  wynosi  8  tygodni,  co  pozwala  wykonawcy  na  zadeklarowanie 

wykonania  usługi  w  terminie  pozwalającym  na  otrzymanie  w  kwestionowanym  kryterium                 

6-ciu  lub  8-

miu  punktów.  Tym  samym,  niezależnie  od  zaoferowanej  technologii  wykonania 

zamówienia,  odwołujący  nie  został  pozbawiony  możliwości  otrzymania  punktów                           

w przedmiotowym kryterium.  

Należy ponadto stwierdzić, że brak możliwości uzyskania przez danego wykonawcę 

maksymalnej  ilości  punktów  w  każdym  z kryteriów  oceny  ofert  w  danym postępowaniu,  nie 

oznacza,  że  kryteria  te  zostały  opisane  wadliwie.  Istota  opisywania  oprócz  kryterium  ceny 

kryteri

ów  pozacenowych  polega  na  tym,  że  wykonawcy  konkurują  ze  sobą  w  różnych 

obszarach  i  mogą  uzyskiwać  różne  ilości  punktów  w  każdym  z  kryteriów.  Odwołujący  nie 

KIO 1687/18 

został  pozbawiony  w  przedmiotowym  postępowaniu  możliwości  uzyskania  punktów                                  

w  kwestionowanym  kryterium,  jak  też  wykonawca  T-Mobile  nie  jest  jedynym  mogącym 

uzyskać punkty w tym kryterium. Dlatego też nie można stwierdzić, aby opis tego kryterium 

naruszał  uczciwą  konkurencję  i  równe  traktowanie  wykonawców  albo  uniemożliwiał  wybór 

oferty zgodnie z przepisami ustawy Pzp.  

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył 

art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  w  zw.                    

z  art.  36  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp

,  jak  też  nie  naruszył  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  91  ust.  2                   

w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.  3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13  ustawy Pzp. Wobec 

powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 

190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192      

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o 

§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów                 

z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania                 

oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tj.  Dz.  U.                    

z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący    …………………….