Sygn. akt: KIO 2612/17
POSTANOWIENIE
z dnia 15 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Andrzej Niwicki
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 15 grudnia 2017
r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 11 grudnia 2017 r. przez
wykonawcę Kolej Bałtycka S.A. z siedzibą w
Szczecinie, Adres: ul. Racławicka 3, 70-811 Szczecin w postępowaniu prowadzonym
przez
PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 142 A, 02-305
Warszawa
postanawia:
odrzucić odwołanie,
2. kosztam
i postępowania odwoławczego obciążyć wykonawcę Kolej Bałtycka S.A. z
siedzibą w Szczecinie i nakazuje zaliczyć w poczet kosztów kwotę 15 000 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1569 i 2018) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2612/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie
kompleksowej obsługi manewrowej wagonów i składów pociągów PKP Intercity S.A.”
Odwołujący: KOLEJ BAŁTYCKA S.A. z siedzibą w Szczecinie w odwołaniu wniesionym
dnia 11 grudnia 2017 r. zaskarżył czynność Zamawiającego związaną z odrzuceniem oferty
Odwo
łującego i zaniechaniem podjęcia przez w/w Zamawiającego czynności polegającej na
wskazaniu w zawiadomieniu o wynikach postępowania wszystkich [rzeczywistych]
okoliczności odrzucenia oferty Odwołującego.
Zarzuc
ił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
przez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu
nieprawidłowego wniesienia wadium, tj. wniesienia go po terminie, podczas gdy zostało ono
wniesione w terminie określonym w siwz i na rachunek bankowy Zamawiającego podany w
SIWZ, a zat
em w sposób prawidłowy, co stanowi o braku podstaw do podjęcia przez
Zamawiającego w/w decyzji;
2. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy przez brak przedstawienia w zawiadomieniu o wynikach
przetargu [rzeczywistych] okoliczności (powodów) uzasadniających odrzucenie oferty
Odwołującego, a dotyczących terminu wniesienia wadium na rachunek bankowy
Zamawiającego podany w SIWZ, podczas gdy na Zamawiającym spoczywa taki obowiązek.
Mając na uwadze powyższe zarzut wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty
oraz
zobowiązanie Zamawiającego do ponownej oceny ofert złożonych w w/w postępowaniu;
odrzucenie oferty wykonawcy -
NKN Usługi Kolejowe sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie;
wybór oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu; przedłożenia dokumentu
potwierdzającego datę uznania rachunku bankowego Zamawiającego wskazanego w SIWZ
kwotą wadium wniesionego przez Wykonawcę [zaświadczenie banku Zamawiającego,
potwierdzenie
realizacji
transakcji,
inny
relewantny
dokument];
dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania; dopuszczenie i
przeprowad
zenie dowodów z zeznań świadków.
Uzasadni
ając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, iż złożył wymaganą przez SIZW ofertę
dotyczącą części I zamówienia, w podanym przez SIWZ terminie - w dniu 2 października
2017 r. przed godz. 10.00. Zgodnie z SIWZ [rozdział XIII, pkt 1], oferty winny być złożone w
nieprzekraczalnym terminie do dnia 02.10,2017 roku do godziny 10:00 w Biurze Zakupów
„PKP Intercity” S.A. w Warszawie Al Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa (VI piętro).
W ramach przetargu ustanowiono
wymóg wniesienia wadium w wysokości 110.000 zł, które,
w przypadku gdy będzie wnoszone w pieniądzu, należało przelać na rachunek bankowy
Z
amawiającego: Bank PEKAO S.A nr: PL81 1240 6960 1637 0000 0000 0101 [r. XVII pkt 5
SIWZ]. Zgodnie z pkt 6 rozdziału XVIII, Zamawiający uzna wymóg wniesienia wadium w
pieniądzu za spełniony, jeżeli przed upływem terminu składania ofert rachunek bankowy
Zamawiającego zostanie uznany kwotą wadium.
Odwołujący złożył dyspozycję przelewu bankowego na poczet wpłaty wadium za
pośrednictwem systemu SORBNET w dniu 2 października 2017 r. o godz. 08.07. System ten
umożliwia szybkie przekazanie środków na rachunek w innym banku, co zwyczajowo
zajmuje czas do 1 godziny. A zatem środki powinny wpłynąć na rachunek Zamawiającego w
czasie do 1 godziny po złożeniu dyspozycji przelewu.
3 października 2017 r. otwarto oferty. Przez okres niemal dwóch miesięcy od tej daty
Zamawiający kontaktował się jeszcze z Odwołującym, zwracając się z prośbą o wypełnienie
wymaganych formularzy. Odwołujący był w przekonany, iż oferta spełnia niezbędne wymogi
SIWZ, skoro Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego niezwłocznie po
otwarciu ofert.
W dniu 24 listopada 2017 r. Odwołujący otrzymał drogą elektroniczną zawiadomienie o
wyniku postępowania, zgodnie z którym jego oferta została odrzucona wskutek
nieprawidłowego wniesienia wadium, tj. po terminie składania ofert wyznaczonym przez
Zamawiającego. W w/w zawiadomieniu wskazane zostało, iż operacja ta została
zaksięgowana na rachunku Zamawiającego w dniu 2 października 2017 r. o godz. 11.43,
czyli po wyznaczonym terminie. Zawiadomienie było jednak w tym zakresie ogólnikowe i nie
zawierało informacji wystawionej przez bank Zamawiającego, która potwierdzałaby datę
wpływu wadium na koncie Zamawiającego podanym w SIWZ. Nie zawierało więc wszystkich
istotnych okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przedstawienie dokumentu
potwierdzającego datę wpływu środków z tytułu wadium na rachunek bankowy
Zamawiającego. W odpowiedzi, w dniu 30 listopada 2017 r., drogą elektroniczną Odwołujący
otrzymał od Zamawiającego dokument datowany na w/w dzień - potwierdzenie wykonanej
operacji z banku Zamawiającego, zgodnie z którym należność z tytułu wadium w kwocie
110.000 zł została zaksięgowana na rachunku bankowym Zamawiającego, jednakże o innym
numerze niż nr rachunku podanym w SIWZ. Zgodnie z w/w potwierdzeniem, płatność
zaksięgowano na rachunku bankowym nr: 12 1240 6292 1111 0010 4285 3494.
[potwierdzenie wykonanej operacji z dnia 30 listopada 2017 r. -
załącznik do niniejszego
odwołania]. Potwierdzenie to wskazuje, iż księgowanie transakcji, a zatem uznanie w/w
rachunku bankowego nastąpiło w dniu 2 października 2017 r. o godz. 11.43. Informację w
tym przedmiocie Odwołujący powziął dopiero w dacie otrzymania w/w potwierdzenia od
Zam
awiającego (30 listopada 2017 r.).
Jednocześnie, po otrzymaniu w/w informacji, Odwołujący wystąpił do banku, w którym
prowadzony
jest rachunek bankowy Odwołującego z wnioskiem o przekazanie informacji
odnośnie czasu trwania w/w operacji przelewu. W dniu 4 grudnia 2017 r. BANK ZACHODNI
BZ WBK S.A., jako bank Odwołującego, wystawił zaświadczenie, zgodnie z którym w dniu 2
października 2017 r. o godz. 08.07 w systemie SORBNET z rachunku bieżącego spółki
Odwołującego została zrealizowana płatność na rzecz PKP INTERCITY S.A. w kwocie
00 zł na rachunek bankowy Zamawiającego nr 81 1240 6960 1637 0000 0000 0101,
a zatem rachunek bank
owy wskazany w SIWZ. Nadto, w dniu 4 grudnia 2017 r. Odwołujący
otrzymał informację od przedstawiciela Wydziału Systemu Sorbnet Narodowego Banku
Polskiego, iż wymieniona płatność została zrealizowana na w/w rachunek w systemie
SORBNET dnia 2 października 2017 r. o godz. 08.09 - co potwierdza, iż czas trwania
operacji przelewu kwoty z tytułu wadium wynosił 2 minuty.
W świetle tych informacji, w oczywistej sprzeczności pozostaje potwierdzenie przedstawione
przez Zamawiającego a dotyczące księgowania wspomnianej płatności o godz. 11.43 w dniu
2 października 2017 r., tym bardziej, iż potwierdzenie to dotyczy księgowania na innym
rachunku bankowym niż podany przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Odwołującego
budzi to istotną wątpliwość co do prawidłowości (usunięto tekst?) decyzji Zamawiającego w
przedmiocie rozstrzygnięcia przetargu.
W
toku prowadzonego przez PKP Intercity S.A. postępowania przetargowego doszło do
nieprawidłowości związanych z ustaleniem terminu uregulowania przez Odwołującego
wadium. Załączone dokumenty wskazują na wymienione nieprawidłowości.
Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione
lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli Zamawiający zażądał wniesienia
wadium. W świetle powyższych okoliczności, udokumentowanych dowodami przedłożonymi
wraz z niniejszym odwołaniem, a potwierdzających, iż płatność wadium nastąpiła w terminie
wskazanym w treści SIWZ, czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego w w/w przetargu jest niezgodna z przepisami ustawy, albowiem brak było
podstaw do uznania, iż wadium zostało opłacone w sposób nieprawidłowy.
Nadto, Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, Zamawiający
niezwłocznie informuje wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone i powodach odrzucenia oferty (...). Na gruncie tego przepisu przyjmuje się, że
Zamawiający zobowiązany jest przedstawić wszystkie okoliczności faktyczne uzasadniające
decyzję o odrzuceniu danej oferty - uzasadnienie faktyczne powinno być jasne, czytelne i
wyczerpujące oraz powinno zawierać wszystkie przyczyny, które wpłynęły na taką decyzję.
Przyjęcie takiej interpretacji stanowi wypełnienie obowiązku ustawowego, bowiem ciężar
udowodnienia zasadności odrzucenia oferty spoczywa na Zamawiającym .
Odwołujący podkreśla, iż po ogłoszeniu wyników przetargu w dniu 24 listopada 2017
r. podejmował wiele, opisanych we wcześniejszej części odwołania, działań mających na
celu wyjaśnienie nieprawidłowości w zakresie wpłaty wadium, kontaktując się z
Zamawiającym, niemniej uzyskanie dalszych informacji czy wyjaśnień, było niemożliwe.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający jest zobowiązany przedstawić dowód na
uzasadnienie decyzji rozstrzygającej przetarg w sytuacji, gdy decyzja ta jest uzasadniana
czynnikiem z
ewnętrznym, jakim jest informacja z banku Zamawiającego o momencie wpływu
środków pieniężnych na konto Zamawiającego z tytułu należnego wadium. Dopiero wówczas
stanowi to o wypełnieniu przez Zamawiającego obowiązku ustawowego w zakresie
przedstawienia okol
iczności faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty. W ocenie
Odwołującego, elementem zawiadomienia o wynikach przetargu datowanego na dzień 24
listopada 2017 r. powinien być dokument, jakim jest potwierdzenie transakcji uzyskane z
banku Zamawiającego. Tylko wówczas możliwe jest zapewnienie transparentności
procedury przetargu i zweryfikowanie prawidłowości decyzji Zamawiającego przez każdego
uczestnika tego przetargu. Wobec faktu, iż dokument ten nie był elementem zawiadomienia
o wynikach przetargu, Odw
ołujący zmuszony był do niezwłocznego podjęcia czynności
mających na celu wyjaśnienie informacji o dacie realizacji przelewu z tytułu wadium. W
niniejszym stanie faktycznym, jak przedstawiono powyżej, Odwołujący zwrócił się do szeregu
podmiotów, w tym m. in. do samego Zamawiającego, o udzielenie rzetelnej i niepodważalnej
informacji w tym zakresie. Informację tą otrzymał dopiero w dniu 30 listopada 2017 r. od
samego Zamawiającego i była ona nieprawidłowa, albowiem nr rachunku bankowego w niej
podany, na którym odnotowano uznanie wpłaty wadium, różnił się od tego, który wskazano w
SIWZ.
W ocenie Odwołującego, nieprzedstawienie przez Zamawiającego relewantnego dowodu
potwierdzającego informację zawartą w zawiadomieniu o wynikach przetargu, dotycząca
momentu ot
rzymania wadium, a uzasadniającą decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego,
jest wadliwe i podlega zaskarżeniu. Zaskarżeniu podlega tym samym czynność
Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w przetargu.
Termin wniesienia odwołania w takim przypadku przysługuje od momentu, w którym
powzięto wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia - w
świetle przedstawionego stanu faktycznego okolicznością stanowiącą podstawę wniesienia
odwołania jest nieprawidłowość w zakresie podania przez Zamawiającego w zawiadomieniu
o wynikach przetargu informacji o dacie wpływu wadium na rachunku bankowym
Zamawiającego [art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy],
O fakcie, iż informacja znajdująca się w w/w zawiadomieniu jest nieprawidłowa Odwołujący
powziął wiadomość w dniu 30 listopada 2017 r., tj. w dniu, w którym otrzymał od
Zamawiającego potwierdzenie wykonanej operacji na rachunku bankowym innym niż podany
w SIWZ. Wobec tego, Odwołujący liczy 10 - dniowy termin do wniesienia odwołania od
m
omentu otrzymania informacji od Zamawiającego wskazującą godzinę zaksięgowania
wadium na jego konto [inne niż wynikające z SIWZ],
Oferta Odwołującego była korzystniejsza od oferty konkurencyjnego wykonawcy pod kątem
ceny zaproponowanej [cena zaś, była jedynym kryterium decydującym o wyborze
wykonawcy]. Oferta Odwołującego winna więc zostać wybrana przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia
przepisów, które miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia -
odwołanie winno zostać uwzględnione a czynności Zamawiającego dotyczące wyboru ofert -
powtórzone.
Zamawiający wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do przedstawienia
stosownych informacji na potrzeby wszczętego postepowania odwoławczego wskazał, że nie
otrzymał w jakiejkolwiek formie kopii odwołania i jedynie domniemuje, iż przedmiotem
odwołania jest czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dla części nr 1 przedmiotu
zamówienia. Z uwagi na brak takiej kopii nie miał możliwości przekazania jej uczestnikom
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Potwierdził także, że informację o wynikach postępowania przesłał wykonawcom w dniu
24.11.2017 r. drogą elektroniczną oraz opublikował na stronie internetowej.
K
rajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na posiedzeniu bez
udziału stron stwierdziła, że odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
pkt 3 i 7
w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz art. 180 ust. 5 ustawy - Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
– Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Przedmiotem odwołania w rozpatrywanej sprawie jest czynność zamawiającego polegająca
na odrzuceniu oferty od
wołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy pzp z
uzasadnieniem faktycznym przekazanym wykonawcy, o treści: „oferta podlega odrzuceniu
ponieważ wykonawca złożył wadium w sposób nieprawidłowy, po terminie wyznaczonym
przez zamawiającego. Wykonawca w siwz wskazał termin wpłaty wadium, tj. do 2.10.2017 r.
godz. 10:00. Wykonawca nie dołączył do oferty potwierdzenia złożenia wadium Wykonawca
złożył wadium w formie gotówki, dokonując przelewu na rachunek bankowy zamawiającego.
Operacja ta została zaksięgowana na rachunek Zamawiającego w dniu 2.10.2017 r. o godz.
11:43, czyli po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie.”
Kolejnym zarzutem odwołania, związanym z poprzednim, jest brak wymaganego przepisami
prawa uzasadnienia dokonanej przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty
odwołującego, sformułowany jako brak przedstawienia rzeczywistych okoliczności
(powodów) uzasadniających odrzucenie oferty, a dotyczących terminu wniesienia wadium na
rachunek podany w siwz, podczas gdy na zamawiającym spoczywa taki obowiązek.
Zgodnie z ustalonym
przez Izbę stanem faktycznym, niesporne jest, że odwołujący
został zawiadomiony o czynności odrzucenia jego oferty dnia 24 listopada 2017 r. na
podstawach faktycznych i prawnych
o treści wskazanej w otrzymanym od zamawiającego
zawiadomieniu.
Od tej daty rozpoczął bieg określony w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp dziesięciodniowy
termin na wniesienie odwołania przez wykonawcę, który nie zgadza się czynnością
zamawiającego i jej ewentualnymi następstwami.
Tym samym wniesi
enie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 11 grudnia
2017 r.
jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie,
co skutkuje koniecznością odrzucenia odwołania zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wywód odwołującego wskazujący na zasadność obliczenia terminu z terminem rozpoczęcia
od dnia uzyskania,
w wyniku prowadzonej korespondencji określonych korzystnych dla niego
informacji, nie znajduje podstaw w przepisach prawa, w tym co do możliwości zastosowania
w
sprawie art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp. Informacja o czynności odrzucenia oferty bez
wątpienia nie dotyczy „czynności innych niż określone w ust. 1 i 2” lecz jest wprost
czynnością określoną w ust. 1 artykułu 182 ustawy pzp.
Omawiany termin jest przy tym
terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. W
szczególności przywrócenia terminu nie mogą spowodować czynności wykonawcy
zmierzające do pozyskania ewentualnych dowodów i innych argumentów na potrzeby
planowanego postępowania odwoławczego.
Rozpatryw
ane odwołanie podlega także odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. pkt 7
ustawy pzp tj. z powodu nieprzekazania zamawiającemu kopii odwołania. Do odwołania
wykonawca załączył wydruk korespondencji mailowej, skierowanej do zamawiającego, w
której zawarto stwierdzenie, „że Kolej Bałtycka S.A. wnosi odwołanie do Prezesa KIO i
sprawie postępowania przetargowego o numerze 42/07/PRZ/2017.” Powyższe pismo w
wykazie załączników opisano jako dowód zawiadomienia zamawiającego o wniesieniu
odwołania i jak wynika z treści pisma, odwołujący rzeczywiście tym dokumentem zawiadomił
o wniesieniu odwołania do Prezesa KIO odwołania, natomiast brak jest stwierdzenia co
najmniej sugerującego, że kopia odwołania jest zamawiającemu przekazana.
Powyższe ustalenie i jego zasadność uwiarygadnia również treść pisma zamawiającego,
wyżej sygnalizowana, skierowanego do Prezesa KIO, w którym stwierdza on jednoznacznie,
że kopii odwołania nie otrzymał, czego skutkiem jest także fakt nieprzekazania odwołania
innym uczestnikom postępowania przetargowego.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem
ustawowego terminu na jego wniesienie
i z zaniechaniem przekazania kopii odwołania
zamawiającemu, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3
oraz pkt 7 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
………………………………