KIO 2087/17 WYROK dnia 24 października 2017 r.

Sygn. akt KIO 2087/17 

WYROK 

 z dnia 24 

października 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący: 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:                Edyta Paziewska 

po  rozP.  na  rozprawie   

z  udziałem  stron  w  dniu  19  października  2017  r.  w  W.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  października  2017  r.  przez 

odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -  

Konsorcjum - B.R.I.K.I. Sp. z o.o., (....), B.P.K. w P. Sp. z o.o., (....), K.I. Sp. z o.o., (....)w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - P.P.L.K. S.A. (....), 

przy  udziale 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego – S.C. Sp. z o.o. (...); 

orzeka: 

Mając  na  uwadze  regułę  z  art.  191  ust.2  oraz  192  ust.2  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych: 

1.1. w  zakresie  oferty  wykonawcy:  S.C. 

Sp. z o.o. z siedzibą  w  P. uwzględnia odpowiednio 

zarzut naruszenia: art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 oraz art. 89 ust.1 pkt 2 i art. 90 ust.3 ustawy 

Pzp  i  nakazuje 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  - 

S.C. 

Sp. z o.o. z siedzibą w P. oraz ponowną ocenę tej oferty: 

(1) co do warunku z pkt 8.6.2 specyfikacji w odniesieniu do stanowiska Inspektora nadzoru w 

specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym; 

(2)  co  do  zgodności  treści  tej  oferty  ze  specyfikacją  w  zakresie  wymaganego  zatrudnienia 

personelu biurowego oraz personelu dodatkowego;  

(3) co do elementów oferty mających wpływ na cenę oferty – 

- z zastosowaniem procedur 

przewidzianych ustawą Prawo zamówień publicznych; 

1.2. w 

zakresie pozostałych zarzutów  skierowanych  do  oferty  wykonawcy  S.C.  Sp.  z  o.o. z 

siedzibą  w  P.  oraz  zarzutów  skierowanych  do  oferty  wykonawcy  M.  S.A.  z  siedzibą  w 

Tarnowie  i  do  ofer

ty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Konsorcjum:  B.P.N.G.  i  C.O.    sp.  z  o.  o.  z 

siedzibą  w  J.    -  odwołanie  nie  podlega 

uwzględnieniu;    

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie 

zamawiającego - wykonawcę S.C. Sp. z o.o. (...) i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -    Konsorcjum  -  B.R.I.K.I.  Sp.  z  o.o.,  (....), 

B.P.K. w P. Sp. z o.o., (....), K.I. Sp. z o.o., (...)

, tytułem wpisu od odwołania; 

2.2. zasądza od zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy S.C. Sp. 

z  o.o.  (...)  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -  

Konsorcjum  -  B.R.I.K.I.  Sp.  z  o.o.,  (....),  B.P.K.  w  P.  Sp.  z  o.o.,  (....),  K.I.  Sp.  z  o.o., 

kwotę  18.600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  wykonawcę  tytułem 

wpisu  od  odwołania  w  kwocie  15.000  zł  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  kwocie 

3.600 zł. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w W.. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2087/17 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  [Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  (...)  ze  zm.]  [ustawa  Pzp], 

którego  przedmiotem  jest:  „Zarządzanie  i  sprawowanie  nadzoru  nad  realizacją  zadań 

inwestycyjnych  w  ramach  projektu  „Poprawa  bezpieczeństwa  na  skrzyżowaniach  linii 

kolejowych  z  drogami  -  Etap  I  - 

część  przejazdowa".  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Dz.  UE  nr  (...). 

Odwołujący  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie zamówienia -  Konsorcjum - B.R.I.K.I. Sp. z o.o. w W., B.P.K. w P. Sp. z o.o. i K.I. 

Sp. z o.o. w K. (Konsorcjum K. 

lub Odwołujący) – stwierdził, że Zamawiający - P.P.L.K. S.A. 

w W. 

naruszył przepisy ustawy Pzp, a mianowicie: 

art.  7 ust.  1 w  związku z  art.  8 ust.  1 i  ust.  2,  i ust.  3 w  związku z  art. 96  ust.  3 zdanie 

drugie  z  uwagi  na  zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia  Odwołującemu 

zastrzeżonych przez S., Konsorcjum N.G. i M. części ofert oraz elementów dokumentacji 

postępowania,  pomimo  że  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie  stanowią 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji;  

2)  art. 87 ust 2 pkt 2) z uwagi 

na dokonanie poprawy omyłek rachunkowych w ofertach S. i 

Konsorcjum  N.G.

,  pomimo  że  nie  zachodziły  przesłanki  ustawowe  do  dokonania  takiej 

poprawy; 

3)  art.  89  ust.  1  pkt  2  z  uwagi  na  zaniechanie  odrzucenia  oferty  S.

,  której  treść  nie 

odpowiada treści SIWZ;  

art.  7 ust.  1 w  związku z  art.  8 ust.  1  i  ust.  2,  i ust.  3 w  związku z  art. 96  ust.  3 zdanie 

pierwsze z uwagi na 

zaniechanie odtajnienia udostępnienia Odwołującemu dokumentacji 

postępowania w części dotyczącej oceny oferty Odwołującego w Kryterium Metodologia;  

art.  91  ust.  1  i  2  w  związku  z  art.  7    z  uwagi  na  przyznanie  ofercie  Odwołującego 

nieprawidłowej  ilości  punktów  w  kryterium  „Metodologia"  z  naruszeniem  kryteriów  oceny 

ofert określonych w SIWZ, tj. przyznanie zbyt małej ilości punktów; 

6)  art. 91 ust. 

1 i 2 w związku z art. 7 z uwagi na zaniechanie oceny oferty Odwołującego w 

kryterium „Metodologia" we wszystkich jej elementach; 

7)  art.  7  ust.  1  i  3  z  uwagi  na 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  (w  związku  z  naruszeniem 

przepisów Ustawy wskazanych w Odwołaniu), 

Z ostrożności procesowej wskazał także na naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 z uwagi na nieprawidłową ocenę złożonych 

przez S. 

wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera 

cenę rażąco niską; 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty S., 

pomimo że oferta ta zawiera  rażąco  niską cenę  w  stosunku do  przedmiotu  zamówienia, 

zaś wykonawca S. nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 

10)  art.  24  ust.  1  pkt  12,  16  i  17  z  uwagi  na  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  S.  z 

postępowania,  pomimo  że  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że 

spełnia  warunki  udziału  oraz  przedstawiając  informacje  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu:  (1) 

u

nieważnienia  czynności  oceny  ofert  i  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  (2) 

o

dtajnienia  dokumentów  wskazanych  w  odwołaniu,  (3)  unieważnienia  czynności  dokonania 

poprawy  omyłek  rachunkowych  w  ofertach  S.  i  Konsorcjum  N.G.,  (4)  udostępnienia 

Odwołującemu dokumentacji postępowania w części dotyczącej oceny oferty Odwołującego 

w  Kryterium  Metodologia,  (5) 

przyznania  ofercie  Odwołującego  większej  ilości  punktów  w 

kryterium  „Metodologia"  zgodnie  z  uzasadnieniem  odwołania,  (6)  dokonania  oceny  oferty 

Odwołującego we wszystkich elementach w kryterium „Metodologia, (7) dokonania ponownej 

oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny ofert zgodne z SIWZ, (8) 

odrzucenia  oferty  S.,  (9)  dokonania 

wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej. 

Z  ostrożności  procesowej:  (10)  wykluczenia  wykonawcy  S.  z  tego 

postępowania.  W  przypadku  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Ustawy) Odwołujący żąda od Zamawiającego: 

dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. 

Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 

ustawy  Pzp  oraz  pod

niósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego wskazanych przepisów tej ustawy. Jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 

11)  Ustawy  i  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  wyniku  wskazanych  bezprawnych 

czynności  został  pozbawiony  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Oferta  Odwołującego  jest 

ofertą  najkorzystniejszą  spośród  ofert  nie  podlegających  odrzuceniu.  Ponadto  -  w  wyniku 

w/w naruszeń przepisów Pzp może dojść do następczego unieważnienia postępowania - co 

także naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody. 

W  uzasadnieniu  podnoszonych  zarzutów  wskazał  na  następujące  okoliczności 

faktyczne i prawne: 

I. 

Zarzut  zaniechania  odtajnienia  części  oferty  S.  oraz  części  dokumentacji,  a  także 

ofert wykonawcy: N.G. oraz M. 

Zdaniem  Odwołującego,  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jakichkolwiek  informacji 

jest  możliwe  jedynie  w  przypadku  wykazania  przez  wykonawcę,  który  dokonuje  takiego 

zastrzeżenia,  łącznego  ziszczenia  się  przesłanek  określonych  w  przepisie  art.  11  ust.  4 

UoZNK,  tj.  wykazania,  że  dana  informacja:  1.  ma  charakter  techniczny,  technologiczny, 

handlowy  lub  organizacyjny  przedsiębiorstwa,  2.  nie  została  ujawniona  do  wiadomości 

publicznej, 3. 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że informacjami organizacyjnymi 

są  dane  używane  w  bieżącej  działalności  przedsiębiorstwa,  z  kolei  informacjami 

technicznymi czy technologicznymi są informacje dotyczące procesu produkcji czy też usług 

świadczonych  przez  przedsiębiorcę  -  przy  czym  każda  taka  informacja  musi  mieć  wartość 

gospodarczą.  Odnośnie  warunku  drugiego  (tj.  nieujawnienie  do  wiadomości  publicznej) 

przyjmuje  się,  że  informacja  (wiadomość)  „nie  ujawniona  do  wiadomości  publicznej"  to 

informacja,  która  nie  jest  znana  ogółowi,  innym  przedsiębiorcom  lub  osobom,  które  ze 

względu  na  swój  zawód  są  zainteresowane  jej  posiadaniem.  Informacja  ujawniona  do 

wiadomości  publicznej  traci  ochronę  prawną,  gdy  każdy  przedsiębiorca  (potencjalny 

konkurent)  może  dowiedzieć  się  o  niej  drogą  zwykłą  i  dozwoloną.  W  szczególności 

przesłanka  ta  wyłącza  możliwość  uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  informacji,  które 

można  uzyskać  w  zwykłej  drodze,  w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  istnieje  obowiązek  ich 

ujawniania  na  podstawie  odrębnych  przepisów  prawa  lub  gdy  są  publikowane  w 

powszechnie  jawnych  rejestrach.  Odnośnie  zaś warunku trzeciego  (tj.  podjęcia  w  stosunku 

do  informacji  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności)  -  podjęcie  niezbędnych 

działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona 

informacja  nie może dotrzeć do  wiadomości  osób trzecich w  normalnym  toku zdarzeń, bez 

żadnych specjalnych starań z ich strony. W szczególności za podjęcie takich działań można 

uznać  zawarcie  odpowiednich  umów  o  poufności  lub  umieszczenie  stosownych  klauzul  w 

umowach. W  ocenie Odwołującego  dokonane  przez  S.  zastrzeżenie  jawności  części  oferty 

oraz złożonych wyjaśnień było i jest bezpodstawne. Zawarte w tych dokumentach informacje 

nie  realizują  bowiem  łącznie  w/w  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Zgodnie  z  uchwałą  Sądu  Najwyższego  z 

dnia  21/10/2005 

(sygn.  akt:  III  CZP  74/05)  Zamawiający  powinien  odtajnić  zastrzeżone 

informacje,  czego  jednak 

nie  uczynił.  Zamawiający  naruszył  więc  przepisy  ustawy  Pzp,  w 

szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy zasady 

równości  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji.  Zamawiający  nie  dokonał  rzeczywistego 

badania  wykazania  przez  S. 

spełnienia  się  w/w  przesłanek  definicji  ustawowej,  a  jedynie 

formalnie  uznał  zastrzeżenie  za  prawidłowe  na  podstawie  samego  złożenia  oświadczenia 

przez  S.

.  Zdaniem Odwołującego,  wykonawca  S.  w  dokumencie „Wyjaśnienie zastrzeżenia 

złożonych  informacji  jako Tajemnicy  przedsiębiorstwa"  w  ogóle  nie  wykazał  spełnienia  w/w 

przesłanek,  w  tym  nie  odniósł  się  do  wartości  gospodarczej  informacji  zastrzeganych 

informacji,  pomijając  w  ogóle  ten  niezbędny  element  albo  też  nie  wykazując  w  sposób 

należyty  tej gospodarczej  wartości.  Konieczność takiego  wykazania wskazała Krajowa Izba 

Odwoławcza w  wyroku KIO  2784/14: „Wykonawca zastrzegający  określone  informacje jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  musi  wykazać  m.in.,  że  dane  informacje  posiadają  określona 

wartość gospodarcza. Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę 

określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego> 

prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe 

zastosowanie i k

reującego pewną wartość), posiadająca określoną wartość, dającą się ująć 

w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona 

jako przynależne uprawnionemu wartości." Za informacje posiadające wartość gospodarczą 

dla dane

go wykonawcy można uznać tylko takie informacje, które stanowią: względnie stały 

walor  wykonawcy,  dający  się  wykorzystać  więcej  niż  raz  -  a  nie  zbiór  określonych  danych, 

zebranych na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Skoro 

Swe  co  nie  wykazał  w  uzasadnieniu  tej  niezbędnej  przesłanki,  już  samo  to  jest  podstawą 

bezzasadności  uznania  przez  Zamawiającego  skuteczności  zastrzeżenia  części  oferty. 

Ponadto w przedmiotowym uzasadnieniu S. 

nie wykazał też, że podjął niezbędne działania w 

celu  zachowania  poufności  zastrzeganych  informacji.  Skuteczne  wykazanie  musi  bowiem 

zawierać  zarówno  wskazanie  tych  kroków,  jak  i  przedłożenie  dowodów,  np.  kopie  umów 

zawierających  odpowiednie  klauzule  o  poufności,  wskazanie  wdrożonych  procedur,  itp. 

T

ymczasem wykazanie takich okoliczności oraz załączenie dowodów jest niezbędne - na co 

wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 864/17 i 872/17: „Przystępujący 

T. 

nie  udowodnił  także  zamawiającemu  drugiej  i  trzeciej  z  przesłanek  definicji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  gdyż  nie  wykazał,  iż  w  stosunku  do  zastrzeganych  informacji  podjęto 

niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności  i  że  nie  zostały  onej  ujawnione  do 

wiadomości  publicznej.  Z  art.  11  ust.  4  uznk  wynika,  że  niewystarczające  jest  podjęcie 

jakichkolwiek  działań,  lecz  działań  „niezbędnych".  Działania  „niezbędne"  to  innymi  słowy 

działania  skuteczne  w  tym  znaczeniu,  iż  gwarantują  one,  że  zastrzegane  informacje 

utrzymają swój walor tajności na każdym etapie. W analizowanej sprawie, z uwagi na rodzaj 

zastrzeganych informacji (zobowiązania podmiotów trzecich co do udostępnienia potencjału 

kadrowego,  wykazy  osób;  zawierające  opis  doświadczenia  zawodowego  projektantów  i 

wykonanych  opracowań)  należało  wykazać,  że  niezbędne  działania  powinny  być 

podejmowane  na  każdym  etapie  przetwarzania  informacji.  (...)  Nie  ujawniono  także 

zamawiającemu  choćby  przykładowej  treści  tych  klauzul  poufności.  Zamawiający  nie  miał 

zatem  żadnych  podstaw,  aby  stwierdzić,  czy  klauzule  te  są  wystarczające.  Nie  wiadomo 

również o jakiej polityce bezpieczeństwa przystępujący wspomina. Jeżeli ochrona informacji 

poufnych  w  spółkach  przystępującego  opiera  się  na  jakichś  uznanych  normach,  czy 

regulaminach  wewnętrznych,  to  należało  tę  myśl  rozwinąć  i  poprzeć  swe  twierdzenie 

stosow

nym  dowodem."  Odnosząc  się  do  poszczególnych  dokumentów,  których  nie 

udostępniono Odwołującemu – podniósł: 

(1)  Wykonawca S. 

tajemnicą przedsiębiorstwa objął samo uzasadnienie zastrzeżenia 

tajemnicy,  że  niektóre  informacje  w  ofercie  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Z  całą 

pewnością  żadne  informacje  zawarte  w  tym  dokumencie  ani  nie  mają  żadnej  wartości 

gospodarczej,  ani  też  nie  są  informacją  handlową,  technologiczną  czy  też  organizacyjną. 

Stąd  też  nie  powinny  w  ogóle  zostać  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Uzasadnienie 

objęcia  tajemnicą  danej  części  oferty  może  zawierać  tylko  wykazanie  ziszczenia  się 

poszczególnych  przesłanek  ustawowej  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zapewne 

poparte  orzeczeniami  Krajowej  Izby  Odwoławczej  czy  sądów  powszechnych.  Zamawiający 

jednak nie udostępnił przedmiotowej części oferty, czym naruszył przepisy Ustawy.  Po zaP. 

się  z  treścią  przedmiotowego  uzasadnienia  (tj.  po  uwzględnieniu  zarzutu)  może  dopiero 

podjąć  decyzję  co  do  zasadności  podnoszenia  zarzutów  dotyczących  nieskutecznego 

objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  także  innych  części  oferty  -  np.  Metodologii.  Odnośnie 

zastrzeżonego  Załącznika  nr  5  do  oferty  -  „Załącznik  nr  1  do  JEDZ  -  osoby;  którymi 

dysponuje  Wykonawca  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  oraz  Załącznika  nr  6  do  oferty  - 

„Wykaz  osób  na  potrzeby  weryfikacji  kryteriów  oceny  ofert"  Odwołujący  wskazał,  że:  (…) 

informacje  zawarte  w  w/w  załącznikach  wcale  nie  spełniają  przesłanek  definicji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  S.  nie  wykazał  żadnej  wartości  gospodarczej  informacji  zawartych  w 

załącznikach, podczas gdy, właśnie wartość gospodarcza jest niezbędnym elementem - tak 

orzekła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  17  maja  2017,  sygn.  akt  KIO  864/17  i 

872/17:  „W  konsekwencji  wymóg  posiadania  przez  informację  wartości  gospodarczej 

postrzegać  należy  jako  dodatkowy  element  konstytutywny  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  (...) 

Przystępujący nie wykazał również, aby wymagane w SiWZ osoby i ich doświadczenie miało 

charakter  wyjątkowo  specjalistyczny,  unikalny;  usprawiedliwiający  przypuszczenie,  że  na 

rynku  może  istnieć  praktyka  pozyskiwania  takich  osób."  Nie  wykazano  również,  aby 

zastrzegane  informacje,  w  tym  wymagane  przez  postanowienia  SIWZ  osoby  i  ich 

doświadczenie,  miały  charakter  wyjątkowo  specjalistyczny,  unikalny,  usprawiedliwiający 

przypuszczenie,  że  na  rynku  może  istnieć  praktyka  pozyskiwania  takich  osób.  Odwołujący 

wskazuje,  że  przedmiotowe  wykazy  nie  zawierają  treści  unikalnych,  czy  też  specyficznych 

wyłącznie  dla  w/w  wykonawców.  Treść  wykazów  jest  bowiem  determinowana  przez  treść 

SIWZ, która wyraźnie określa, jakie informacje mają się znaleźć w wykazach. Zwróciła na to 

uwagę  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  KIO  385/17:  „Dostrzeżenia  wymagało,  że  w 

wykazie osób wykonawcy zobowiązani byli ujawnić ograniczoną ilość informacji. Znajdowały 

się tam tylko dane odnośnie imienia i nazwiska kilku osób, opis fragmentu ich doświadczenia 

zawodowego, podstawy dysponowania przez wykonawcę daną osobą, posiadane przez nią 

uprawnienia  i  proponowane  stanowisko  na  kontrakcie.  W  szczególności  w  analizowanej 

sprawie  istotnym  było,  że  należało  ujawniać  nie całe  doświadczenie  zawodowe  kandydata, 

ale  opis  jego  doświadczenia  w  zakresie  koniecznym  do  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  (pkt  8.5.2.  SiWZ).  Ponadto  wykaz  ograniczał  się  do  danych  na  temat  kilku 

osób,  a  nie  całego  personelu,  którym  dysponuje  wykonawca.  Zakres  ten  był  więc  bardzo 

ograniczony." 

Odnośnie  zastrzeżonych  wyjaśnień  złożonych  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp 

podał,  że  udostępniono  mu  jedynie  wezwanie  do  wyjaśnień  wystosowane  przez 

Zamawiającego.  Wobec  braku  udostępnienia  w/w  wyjaśnień,  Odwołujący  przyjmuje,  że 

zostały  one  potraktowane  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Przy  czym  nie  udostępniono 

Odwołującemu  nawet  treści  ewentualnego  zastrzeżenia  jawności  wyjaśnień  wraz  z 

uzas

adnieniem  tego  zastrzeżenia.  Z  całą  pewnością  samo  uzasadnienie  objęcia  jakiegoś 

pisma  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  może  w  ogóle  zostać  przez  Zamawiającego 

potraktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż ze swej istoty w takim uzasadnieniu nie 

znajduj

ą  się  żadne  informacje  mogące  spełniać  trzy  ustawowe  przesłanki  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Co  więcej  -  z  całą  pewnością  przedmiotowe  wyjaśnienia  jako  całość  nie 

zawierają  uzasadnienia  dla  objęcia  tajemnicą  samego  uzasadnienia.  Zatem  Zamawiający 

powinien  u

dostępnić  Odwołującemu  co  najmniej  uzasadnienie  zastrzeżenia  pisma  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Wskazał  na  stanowisko  w  wyroku  KIO  542/17:  „Odrębnego 

omówienia  wymaga  również  zasadność  zastrzeżenia  przez  Przystępującego  samego 

uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny. 

Jakkolwiek  nie  można  a  limine  wykluczyć  okoliczności,  że  takie  uzasadnienie  może  być 

nierozerwalnie związane z zastrzeżonymi informacjami, tym niemniej praktyka zastrzegania 

takich  uzasadnień  jest  przez  wykonawców  nadużywana,  czego  przykładem  jest 

przedmiotowa  sprawa.  Zastrzeżone  uzasadnienie,  poza  tym  że  -  jak  wskazano  -  nie 

wykazuje  zasadności  objęcia  ochroną  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej 

ceny; nie zawiera żadnych elementów mogących chociażby potencjalnie stanowić tajemnicę 

przedsiębiorstwa i ani Zamawiający, ani sam Przystępujący nie odnieśli się w żaden sposób 

do  zasadności  zastrzeżenia  tego  dokumentu  w  toku  rozprawy.  Uznanie  poprawności 

odmowy  udostępnienia  Odwołującemu  uzasadnienia  zastrzeżenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny  prowadzić  musiałoby  do  uznania,  że  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jest  chociażby 

wyliczenie  przesłanek  wynikających  z  art.  11  ust  4  Znk,  czy  wskazane  w  jego  treści 

orzeczenie  SN,  z  czym  nie  sposób  się  zgodzić."  Niezależnie  od  powyższego  zdaniem 

Odwołującego  przedmiotowe  wyjaśnienia  nie  zawierają  uzasadnienia,  które  wykazuje 

ziszczenia się wszystkich trzech przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie mogły 

zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący uważa, że S. w 

ogóle nie odniosło się w treści wyjaśnień do przesłanki podjęcia działań niezbędnych w celu 

zachowania poufności informacji oraz nie wykazało, że informacje zawarte w wyjaśnieniach 

nie  były  uprzednio  ujawnione  do  wiadomości  publicznej.  Już  ten  brak  uzasadnienia 

wykazuje, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach. 

A  zatem  Zamawiający,  dokonując  oceny  zasadności  zastrzeżenia  złożonych  wyjaśnień, 

powinien zauważyć w/w braki, co z kolei powinno skutkować udostępnieniem obu złożonych 

dokumentów wyjaśnień Odwołującemu. Dodatkowo wskazał, że zastrzeżeniu jako tajemnica 

przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty. A zatem wadliwe jest zastrzeganie 

całości  dokumentów,  jeśli  niektóre  części  dokumentów  nie  są  informacjami,  w  stosunku  do 

których  zastrzeżenie  może  w  ogóle  mieć  miejsce.  Wskazać  tutaj  należy  na  cytowanie 

poglądów orzecznictwa czy doktryny, ogólne informacje o danym wykonawcy czy też ogólne 

informacje  o  rynku  usług  nadzoru  i  inne  podobne.  Takie  części  pism  zawsze  powinny  być 

udostępnione.  Odwołujący  wskazał  ponadto,    że  według  niego  S.  nie  wykazał  też,  że 

informacje zawarte w wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą czy też, że są informacjami 

organizacyjnymi  jego  prze

dsiębiorstwa.  Opierając  się  na  doświadczeniu  wynikającym  z 

dotychczas  składanych  wyjaśnień  i  uzasadnień  można  stwierdzić,  że  przedmiotowe 

uzasadnienia są ogólnikowe i w ogóle nie odnoszą się do treści konkretnej oferty złożonej w 

tym  postępowaniu.  W  konkluzji  stwierdził,  że  wykonawca  S.  nie  spełnił  wymagań 

skutecznego  zastrzeżenia  złożonych  wyjaśnień  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zaś 

Zamawiający bezkrytycznie uznał samą czynność zastrzeżenie za skuteczną, nie badając w 

ogóle,  czy  zostały  spełnione  wymagania  ustawowe.  Zarzut  naruszenia  prawa  w  zakresie 

odmowy  udostępnienia  przedmiotowych  wyjaśnień  zasługuje  zatem  na  uwzględnienie. 

Stwierdził  ponadto,  że  podkreślana  powyżej  kwestia  precyzyjnego  wykazania  przez  S. 

ziszczenia  się  przesłanek  definicji  legalnej  jest  powiązana  z  kwestią  ciężaru  dowodu.  Otóż 

ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży na tym 

wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł. Pogląd ten Odwołujący opiera 

zarówno  na  zasadzie  zdrowego  rozsądku  -  tylko  ten,  kto  zastrzega  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  wie,  jakie  są  podstawy  tego  zastrzeżenia  -  jak  i  na  dotychczasowym 

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz brzmieniu przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. 

W  sytuacji  takiej  jak  niniejsza 

Odwołujący  nie  może  przedstawić  dowodów,  że  jakieś 

informacje  zostały  bezzasadnie  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  gdyż  Odwołujący  -  nie 

znając  ich  treści  -  nie  może  wskazać  żadnych  argumentów  czy  też  dowodów.  Może 

powoływać się wyłącznie na ogólne zasady - co też uczynił w odwołaniu. Odnośnie ciężaru 

dowodu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał na orzecznictwo KIO, przykładowo: 

sygn. akt KIO 864/17 i 872/17: „Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono 

obowiązek  wykazania  zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert/wniosków  jest 

ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Także, że (sygn. akt: KIO 457/12): ..Ciężar 

udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa spoczywa na 

wykonawcy,  który  takiego  zastrzeżenia  dokonuje.  Nie  można  przyjąć,  by  ciężar  ten 

spoczywał  na  wykonawcy,  który  zarzut  nieskutecznego  zastrzeżenia  podnosi  w  odwołaniu. 

Skoro  wykonawca  dokonuje  zastrzeżenia  i  czynność  ta  musi  zostać  oceniona  przez 

zamawiającego  pod  względem  jej  skuteczności,  oczywistym  jest,  że  wykonawca  jest 

obowiązany  wykazać,  iż  podjął  przewidziane  ustawą  działania  zmierzające  do  zachowania 

poufności  zastrzeżonych  informacji."  Podniósł  (wyrok  KIO  457/12):  „Tajemnica 

przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w 

bardzo  ścisły  i  ostrożny  sposób;  a  powyższe  mieści  się  w  charakterze  obowiązków,  a  nie 

uprawnień  zamawiającego  Skoro  zatem  objęcie  części  oferty  oraz  dokumentacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych - to należy w 

tym  zakresie  stosować  zasadę  exceptiones  non  sunt  extendendae  -  czyli  zasadę  zakazu 

wykładni  rozszerzającej  wyjątków.  Tym  samym  każde  odejście  od  zasady  jawności 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia  powinno  być  traktowane  bardzo  wąsko,  z 

koniecznością  przedstawienia  przez  podmiot  zastrzegający  jawność  oferty  szczegółowego 

uzasadnienia  oraz  wykazania  łącznego  spełniania  3  przesłanek  ustawowych  dla  każdego 

przypadku  objęcia  danego  dokumentu  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Nie  może  być  mowy  o 

żadnym  „domniemaniu"  tajemnicy,  czy  też  przyjęciu  przez  Zamawiającego  „na  słowo",  że 

przesłanki  są  spełnione.  Jeśli  dany  wykonawca  obejmujący  jakąś  część  dokumentacji 

postępowania  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  wykazał  spełniania  przesłanek  oraz  nie 

przedstawił  dowodów  -  to  Zamawiający  (w  trakcie  oceny  ofert)  powinien  udostępnić  takie 

dokumenty  pozostałym  wykonawcom  lub  też  Krajowa  Izba  (na  etapie  postępowania 

odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. 

W  odniesieniu  do  zaniechania  odtajnienia  części  oferty  Konsorcjum  Nafta  –  Gaz 

podtrz

ymał  wskazaną  w  tej  części  całość  ogólnej  argumentacji  i  w  przypadku  oferty 

Konsorcjum N.G. 

podał, że Odwołującemu udostępniono uzasadnienie objęcia części oferty 

tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Uzasadnienie  to  liczy  6,5  strony,  z  czego:  -  Strona  1  (str.  54 

of

erty) to wskazanie części oferty objętej tajemnicą oraz zacytowanie przepisu ustawy; - Na 

kolejnych  stronach  zacytowano  obszernie  orzecznictwo  oraz  poglądy  doktryny  (łącznie  4 

strony); - 

Jedynie na 1,5 strony przedstawiono próbę argumentacji zasadności zastrzeżenia. 

W  treści  uzasadnienia  Konsorcjum  N.G.  konkretnie  wskazała  jedynie  na  3  zastrzeżone 

dokumenty, tj. Wykaz osób (str. 55 oferty, 1/3 strony), Wykaz osób ((str. 56 oferty, % strony) 

oraz  nazwy  i  dane  adresowe  podmiotu  udostępniającego  zasoby  (str.  58,  %  strony). 

Tymczasem  lista  zastrzeżonych  dokumentów  zawiera  aż  13  pozycji.  Jak  wynika  z 

powyższego odnośnie pozostałych zastrzeżonych dokumentów Konsorcjum Nafta » Gaz nie 

zamieściło w  ogóle uzasadnienia uznania ich za tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a tym  samym 

zgodnie z brzmieniem przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w ogóle nie zostały skutecznie objęte 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  gdyż  warunkiem  skuteczności  zastrzeżenia  jawności  części 

oferty  jest  wykazanie  wraz  ze  złożeniem  oferty,  że  dane  informacje  spełniają  przesłanki 

definicji  ustawowej  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Wobec  braku  uzasadnienia  w  tym  zakresie 

odwołanie  jest  oczywiście  zasadne  w  zakresie  wskazanym  w  uzasadnieniu  na  stronie  54 

oferty w punktach f) - m), tj:  f) 

sprawozdanie finansowe; g)  Informacje 

z 

banku 

potwierdzające  wysokość  posiadanych  środków  finansowych;  h)  Formularz  kryteria 

pozacenowe  - 

w  zakresie  doświadczenia  personelu  Konsultanta;  i)Zobowiązania 

podwykonawców - udostępniających zasoby; j) Wszelkie dane dotyczące podwykonawców - 

udos

tępniających zasoby; k) Dokument uzasadnienie Rażąco niskiej ceny; l) Załączniki nr 1A 

i  IB  do  formularza  ofertowego;  m)  Metodologia. 

Odwołujący  podał,  że  zamieszczenie 

niektórych  z  w/w  dokumentów  na  liście  jest  zaskakujące  i  mało  zrozumiałe  ze  względu  na 

brzmienie  SIWZ  oraz  stosowane  przepisy  ustawy  Pzp.  Niemniej  jednak  Konsorcjum  N.G. 

wyraźnie  wskazało  w  treści  oferty,  że  wyjaśnia  „zasadność  utajnienia  poniższych 

dokumentów", a zatem należy przyjąć, że do oferty dołączono np. „Dokument uzasadnienia 

Rażąco  niskiej  ceny"  czy  też  sprawozdanie  finansowe.  Wobec  braku  pewności,  jakie 

dokumenty są dołączone do oferty oraz jednoznacznej treści oświadczenia Konsorcjum N.G. 

na  stronie  54  oferty  - 

Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  udostępnienia  wszystkich 

wymienionych tam 

dokumentów. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że wobec 

żadnej z zastrzeżonych informacji nie wykazano spełnienia się 2 i 3 przesłanki, tj. faktu, że 

informacje nie są publiczne dostępne oraz że podjęto do nich stosowne środki. Konsorcjum 

N.G. 

powołuje się co prawda ogólnikowo na podęcie takich kroków, czy też zobowiązania  - 

ale  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  w  tym  zakresie.  Samo  oświadczenie,  bez 

przedstawienia dowodów nie ma żadnej mocy prawnej i powinno być pominięte przy ocenie 

zasadności zastrzeżenia jawności oferty. Odnosząc się do niektórych poszczególnych części 

oferty 

– wskazał w szczególności: 

Załącznik nr 1A do oferty  - Cena ofertowa, Załącznik nr IB do oferty  - Szczegółowa 

kalkulacja: 

Przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  wyraźnie  reguluje,  że  wykonawca  nie  może 

zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4  ustawy.  A  zatem  nie  jest  możliwe  — 

zgodnie  z  brzmieniem  art.  86  ust.  4 

—  zastrzeżenie  informacji  dotyczących  ceny.  Z  całą 

pewnością  zaś  informacje  zawarte  w  Załączniku  nr  1A  i  IB  to  informacje  dotyczące  ceny  - 

gdyż  są  to  składniki  ceny  ofertowej.  Dodatkowo  należy  wskazać,  że  w  treści  wykazania 

zasadności zastrzeżenia jawności części oferty Konsorcjum N.G. nie umieściło ani 1 zdania 

uzasadnienia dla w/w dokumentów. 

„Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert - sporządzony zgodnie ze 

wzorem zawartym w Załączniku nr 8 do IDW": Całość uzasadnienia w tym zakresie obejmuje 

1/3  strony  (strona  56  oferty)  i  ogranicza  się  do  stwierdzenia,  że  informacje  zawarte  w 

Wykazie mają wartość gospodarczą. Konsorcjum N.G. nie wskazuje jednak tej wartości, nie 

podaje  żadnych  szczegółów.  Nie jest  też  wystarczające  ograniczenie  się  do  wskazania,  że 

„inne  firmy,  funkcjonujące  na  rynku  właściwym,  mogą  podjąć  działania  mające  na  celu 

przejęcie pracowników i współpracowników". Po pierwsze samo Konsorcjum N.G. wskazuje 

jedynie na  potencjalną możliwość,  bez  pewności  jakiegokolwiek  ryzyka  w  tym  zakresie.  Po 

drugie  Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  tworząc  definicję  tajemnicy 

przedsiębiorstwa nie odwołuje się do kwestii przejmowania pracowników, zatem kwestia ta - 

w ujęciu przedstawionym przez Konsorcjum N.G. nie ma znaczenia dla możliwości uznania 

niektórych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Odnośnie zaniechania odtajnienia części oferty M. także podtrzymał wskazaną w 

pkt I powyżej całość ogólnej argumentacji dotyczącej kwestii możliwości skutecznego objęcia 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego: 

Podał,  że  w  przypadku  oferty  M.  Odwołującemu  udostępniono  uzasadnienie 

objęcia  części  oferty  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Uzasadnienie  to  liczy  niecałe  2  strony  i 

zgodnie  z  tytułem  dotyczy  wyłącznie  Wykazu  osób.  Tymczasem  zgodnie  ze  spisem  treści 

(str.  2  oferty)  M. 

jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zastrzegło  nie  tylko  informacje  dotyczące 

personelu, ale także Szczegółową Kalkulację Wynagrodzenia (pkt 13) i Metodologię (pkt 14). 

Zdaniem  Odwołującego z  treści  oferty  wynika wprost,  że odnośnie Szczegółowej  Kalkulacji 

Wynagrodzenia oraz Metodologii M. 

w ogóle nie spełniło wymogów przepisu art. 8 ust. 3 Pzp 

a  zatem  odwołanie  w  tym  zakresie  jest  oczywiście  zasadne.  Niezależnie  od  powyższego 

Odwołujący  wskazał,  że wobec żadnej  z  zastrzeżonych informacji  nie wykazano spełnienia 

się 2 i 3 przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. faktu, że informacje nie są 

publicznie  dostępne  oraz  że  podjęto  do  nich  stosowne  środki.  M.  powołuje  się  co  prawda 

ogólnikowo  na  podjęcie  takich kroków,  czy  też  zobowiązania  -  ale  nie  przedstawił  żadnych 

dowodów  w tym zakresie. Samo puste oświadczenie, bez przedstawienia dowodów nie ma 

żadnej mocy prawnej i powinno być pominięte przy ocenie zasadności zastrzeżenia jawności 

oferty. Odnosząc się do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa Wykazu osób i listy personelu - 

Odwołujący wskazał na argumentację podaną powyżej w pkt I i II. 

II.  Zaniechanie  odrzucenia  oferty  S.  - 

rażąco  niska cena w  stosunku do  przedmiotu 

zamówienia, brak złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny  i  obalających  domniemanie  rażąco  niskiej  ceny,  nieprawidłowa  ocena  przez 

Zamawiającego  złożonych  wyjaśnień:  Odwołujący  wskazał,  że  zarzut  złożenia 

nieprawidłowych  wyjaśnień  oraz  zarzut  nieprawidłowej  oceny  tych  wyjaśnień  przez 

Zamawiającego,  a  w  konsekwencji  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  S.,  może  zostać 

oceniony  dopiero  po  uzyskaniu  przez  Odwołującego  dostępu  do  wyjaśnień.  W  związku  z 

powyższym  przedmiotowy  zarzut  podnoszony  jest  jedynie  z  ostrożności  procesowej. 

Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 - 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp 

powinien  brać  swój  początek  w  wyjaśnieniach  (w  treści  wyjaśnień).    Odwołujący  wnosi  o 

nierozpatrywanie  przedmiotowego  zarzutu  (jako  przedwczesnego)  w  przypadku,  gdy  Izba 

uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia powyżej. Prawidłowość stanowiska 

Odwołującego potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w  wyroku sygn. akt KIO 242/17: „Co 

do  zarzutu  wystąpienia  w  ofercie  Konsorcjum  M.M.  rażąco  niskiej  ceny,  a  także 

nieprawidłowego  złożenia  przez  tego  wykonawcę  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  oraz  ich  nieprawidłowej  oceny  przez  Zamawiającego,  a  w 

konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum M.M.

, Izba stwierdziła, iż zarzut ten 

trudno  poddać  ocenie,  skoro  Odwołujący  w  ogóle  nie  miał  dostępu  do  przedmiotowych 

wyjaśnień, a tym samym w ogóle ich nie widział, co, jak Izba stwierdziła powyżej, nastąpiło z 

powodu  ich  nieuprawnionego  nieujawnienia  przez  Zamawiającego.  Zarzut  zaś,  czy  to 

naruszenia art. 90 ust. 3, czy też art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w 

sposób konieczny  musi brać swój  początek  w  wyjaśnieniach  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Tym  samym  Odwołujący,  bez  odniesienia  do  realnej,  a  nie  jedynie 

"podejrzewanej"  przez  siebie  treści  tych  wyjaśnień,  nie  mógł  prawidłowo  sformułować 

zarzutów.  Taki  stan  rzeczy  przeczy  podstawom  ustanowienia  środków  odwoławczych.  Izba 

uznała  ten  zarzut  za  przedwczesny,  który  będzie  mógł  być  sformułowany  po  uzyskaniu 

możliwości zaP. się z przedmiotowymi wyjaśnieniami". Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza 

orzekła  w  wyroku  sygn.  akt  KIO  1713/17,  w  którym  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności oceny i 

badania  ofert  oraz  udostępnienie  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z 

uzasadnieniem objęcia tych wyjaśnień tajemnicą - resztę zarzutów pozostawiając bez rozP. 

jako  przedwczesne:  „Izba  zarzuty  te  pozostawiła  bez  rozP.  stwierdzając,  iż  odwołujący 

dopiero  po  udostępnieniu  mu  żądanych  dokumentów  będzie  miał  możliwość  do 

konstruowania  zarzutów  względem  zamawiającego".  Zatem  poniższa  argumentacja 

wskazywana  jest  jedynie  z  ostrożności  procesowej.  Brak  złożenia  wyjaśnień 

potwierdzających,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  i  obalających  domniemanie 

rażąco niskiej ceny, nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień.  

Od

wołujący  wskazał,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  złożonych  było  w  sumie  siedem 

ofert, których ceny brutto kształtowały się następująco: 

Wykonawca 

Cena ofertowa brutto 

S.C. Sp. z o.o. 

13. 246. 422,27 PLN (cena z oferty) 

14.136.096,00 PLN (cena po korekcie) 

Konsorcjum B.R.I.K.I. Sp. z o.o. / B.P.K. w P. Sp. z o.o./K.I. 

Sp. z o.o. 

24.324. 878,50 PLN 

B.P.N.G. Sp. z o.o./ C.O. Sp. z o.o. 

24.380.168,84 PLN (cena z oferty) 

24.103.271,20 PLN (cena po korekcie) 

M.SA 

25 532 192,40 PLN 

T. Sp. z o.o./T. G.E. S.L. 

25 622 464,56 PLN (cena z oferty) 

27 523 946,10 PLN (cena po korekcie) 

E.G.P. S.A. 

27 511127,10 PLN 

J.S. H.P. S.A. 

40 411108,06 PLN (cena z oferty) 

40 411108,10 PLN (cena po korekcie) 

W dniu 28 czerwca 2017 roku Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 w związku z art. 90 ust. la 

pkt. 1) Ustawy PZP wezwał S. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Odwołujący  podkreślił,  że  nie  mógł 

zapoznać  się  z  treścią  złożonych  przez  S.  wyjaśnień.  Jednakże  opierając  się  na 

doświadczeniu  w  zakresie  składanych  wyjaśnień  w  innych  postępowaniach  prowadzonych 

przez Zamawiającego można przyjąć, że wyjaśnienia te nie zawierają żadnych obiektywnych 

czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty. Zdaniem Odwołującego S. 

nie  wskazał  w  wyjaśnieniach  żadnych  czynników,  które  nie  istnieją  w  stosunku  do 

pozostałych  wykonawców,  a które  mogłyby  uzasadniać  zaoferowanie  tak  niskiej  ceny,  jaką 

zaoferował S.. Z kolei Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy złożonych wyjaśnień, 

analizy  treści  i  ewentualnych  dołączonych  dowodów.  Jest  to  zaniechanie  Zamawiającego, 

które  narusza  przepisy  Ustawy.  Wskazywał  na  to  Sąd  Okręgowy  w  W.  w  wyroku  z  dnia 

5.01.2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06: „Znaczenie ma treść złożonych wyjaśnień; istotne jest, 

czy  pozwalają  one  na  rzeczywiste  ustalenie,  dlaczego  właśnie  ten  wykonawca  mógł 

zaoferować  cenę  na  niższym  poziomie,  niż  pozostali,  przy  czym  nie  tylko  należy  wskazać 

czynnik  (czynniki)  umożliwiające  obniżenie  ceny,  ale  konieczne  jest  wyliczenie  realnego 

kosztu. Nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio 

umotywowanych, przekonujących." Odwołujący wskazał, że w cenie oferty wykonawca S. nie 

ujął miedzy innymi poniżej wskazanych czynników cenotwórczych, tj.: 1. kosztów 

związanych  z  zapewnieniem  środków  transportu,  2.  wszystkich  kosztów  zatrudnienia 

personelu  biurowego  i  pomocniczego  na  umowę  o  pracę,  3.  kosztów  zapewnienia  zespołu 

projektantów (Zespół zmienny przeglądu dokumentacji), 4. Kosztów zapewnienia właściwego 

nadzoru  przyrodniczego  i  środowiskowego,  5.  Kosztów  gwarancji  należytego  wykonania 

umowy,  6.  Kosztów  dodatkowego  niezbędnego  personelu.  Dowodem  na  nie  ujęcie 

powyższych  kosztów  w  cenie  oferty  jest  fakt,  że  koszty  te  nie  zostały  wskazane  w 

przedmiotowych  wyjaśnieniach.  Sam  brak  któregokolwiek  z  w/w  kosztów  w  wyjaśnieniach 

wskazuje  wprost,  że  cena  oferty  S.  jest  ceną  rażąco  niską,  gdyż  nie  obejmuje  wszystkich 

kosztów, które należy ponieść w toku realizacji przedmiotu zamówienia. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  wskazał,  że  właściwie  nie  wiadomo,  dla  jakiej 

ceny ofertowej S. 

w ogóle złożył wyjaśnienia. Otóż w dniu 28 czerwca 2017 r. Zamawiający 

wystosował  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień.  Jednocześnie  w  tym  samym  dniu  dokonał 

zmiany ceny oferty  S. 

(o czym dalej poniżej) z kwoty 13.246.422,27 zł na 14.136.096 zł - a 

zatem zwiększył cenę oferty S., aż o 889.673,73 zł (zwiększenie ceny aż o 6,3%!!). Skoro S. 

ofertę złożył z ceną 13.246.422,27 zł, to dla takiej ceny powinny zostać złożone wyjaśnienia. 

Jeśli zostały one złożone dla kwoty wyższej, oznacza to, że wyjaśnienia dotyczą ceny innej 

niż  cena,  dla której  szacowano  wykonanie  zamówienia.  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z 

SIWZ  - 

pkt.  13.2  IDW  Wykonawca  zobowiązany  był  do  złożenia  wraz  ofertą  wypełnionego 

Załącznika  1B  do  Formularza  ofertowego  -  tj.  szczegółowej  kalkulacji  wynagrodzenia 

podstawowego  netto  („W")  za  realizację  Etapu  2  (Etap  projektowania  i  realizacji  robót 

budow

lanych).  Przy  czym,  w  Załączniku  tym  Zamawiający  kolorem  pomarańczowym 

zaznaczył  pola  do  wypełnienia  przez  Wykonawcę.  Dyspozycja  wypełnienia  pól 

zaznaczonych  kolorem  pomarańczowym  wynikała  z  adnotacji  Zamawiającego  zawartej 

bezpośrednio  pod  tabelą  Załącznika  IB.  W  tabeli  Załącznika  IB  Zamawiający  przedstawił 

wymagane pozycje koszto-

twórcze, w podziale na koszty ogólne dla projektu oraz w podziale 

na koszty  przypadające  bezpośrednio dla poszczególnych pięciu Kontraktów  na  roboty.  Po 

odpowiednim  wypełnieniu  pól  zaznaczonych  kolorem  pomarańczowym  otrzymano  wartość 

„W"  -tj.  wynagrodzenie  podstawowe  netto  za  realizacje  Etapu  2  dla  poszczególnych  pięciu 

Kontraktów, którą to wartość „W" należało następnie podstawić do poszczególnych wzorów 

przedstawionych  w  Załączniku  1A  do  formularza  ofertowego,  celem  obliczenia 

wynagrodzenia  stałego  w  okresie  podstawowym,  wynagrodzenia  stałego  w  okresie 

wydłużonym,  wynagrodzenia  stałego  w  okresie  ponad  wydłużony  oraz  wynagrodzenia 

zmiennego w całym okresie realizacji Etapu 2 jak również wynagrodzenia w Etapie 3 (Okres 

gwarancji). Odwołujący wskazał, że S. w Załączniku IB do Formularza Ofertowego zawartym 

w ofercie zaniechał wypełnienia wielu pozycji zaznaczonych kolorem pomarańczowym, bądź 

też przedstawił kwoty niewystarczające do pokrycia przewidywanych kosztów.  

W opinii Odwołującego,  S.  nie  uwzględnił,  bądź  uwzględnił  w  sposób  nieprawidłowy 

koszty następujących elementów: 

1. Koszty związane z zapewnieniem środków transportu 

Zgodnie  z  pkt  2.2  Opisu  przedmiotu  zamówienia  Inżynier  w  ramach  swej  umowy 

zobowiązany  jest  objąć  swym  nadzorem  realizację  pięciu  umów  na  wykonanie  robót 

budowlanych  w  systemie  „projektuj  i  buduj”  realizowanych  na  obszarze  całej  Polski  w 

podziale na 5 regionów: 



Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  dla  zadania  pn.:  „Poprawa  bezpieczeństwa  na 

skrzyżowaniach  linii  kolejowych  z  drogami  -  Etap  I  -  część  przejazdowa”.  Zadanie  nr  1  - 

Poprawa  bezpieczeństwa  na  wybranych  skrzyżowaniach  linii  kolejowych  z  drogami  na 

terenie:  IZ  Lublin,  IZ  S.

,  IZ  Skarżysko  Kamienna,  IZ  Warszawa  -  Zaprojektowanie  i 

wykonanie  robót  dla  zadania  pn.:  „Poprawa  bezpieczeństwa  na  skrzyżowaniach  linii 

kolejowych z drogami - Etap I - 

część przejazdowa”. Zadanie nr 2 - Poprawa bezpieczeństwa 

na  wybranych  skrzyżowaniach  linii  kolejowych  z  drogami  na  terenie:  IZ  Białystok,  IZ 

Bydgoszcz, IZ Gdynia, IZ Olsztyn; 



Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  dla  zadania  pn:  „Poprawa  bezpieczeństwa  na 

skrzyżowaniach  linii  kolejowych  z  drogami  -  Etap  I  -  część  przejazdowa".  Zadanie  nr  3  - 

Poprawa  bezpieczeństwa  na  wybranych  skrzyżowaniach  linii  kolejowych  z  drogami  na 

terenie: IZ 

Ł., IZ O.., IZ P., IZ S., IZ W., IZ Z. 



  Zaproj

ektowanie  i  wykonanie  robót  dla  zadania  pn:  „Poprawa  bezpieczeństwa  na 

skrzyżowaniach  linii  kolejowych  z  drogami  -  Etap  1  -  część  przejazdowa".  Zadanie  nr  4  - 

Poprawa  bezpieczeństwa  na  wybranych  skrzyżowaniach  linii  kolejowych  z  drogami  na 

terenie: IZ C., IZ K., IZ K., IZ N., IZ R., IZ S. 

Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  dla  zadania  pn:  „Poprawa  bezpieczeństwa  na 

skrzyżowaniach  linii  kolejowych  z  drogami  -  Etap  1  -  część  przejazdowa".  Zadanie  nr  5  - 

Poprawa  bezpieczeństwa  na  wybranych  skrzyżowaniach  linii  kolejowych  z  drogami  na 

terenie: IZ O., IZ T., IZ W.

. Zgodnie z pozycją 1.6.2 Załącznika IB do formularza ofertowego 

(szczegółowa  kalkulacja  wynagrodzenia  podstawowego  netto  za  realizację  Etapu  2-W) 

Wykonawca  winien  był  oszacować  miesięczny  koszt  transportu  dla  Personelu  Inżyniera  + 

samochód.  S.  w  swej  kalkulacji  przedstawiło  kwotę  3.500,00  PLN  miesięcznie,  jako kwotę, 

która miałaby być wystarczająca na pokrycie miesięcznych kosztów transportu oraz zakupu 

samochodów  dla  zespołu  specjalistów  wymienionych  od  pozycji  1.1  do  1.4.8  kalkulacji 

Załącznika IB, tj. dla 38 osób wchodzących w skład Zespołu Biura Inżyniera. Należy zatem 

kwotę  3.500  podzielić  przez  ilość  personelu  (38)  i  ilość  dni  roboczych  w  miesiącu  (średnio 

22). Po przeliczeniu otrzymamy wartość 4,18 PLN (3.500 / 38 / 22 = 4,18) jako dzienny koszt 

transportu  jednego  specjalisty  mającego  poruszać  się  w  ramach  realizacji  Umowy.  A 

podkreślić  należy,  że  umowa  obejmuje  nadzór  na  realizacją  pięciu  Kontraktów, 

rozmieszczonych  na  terenie  całej  Polski  na  przestrzeni  kilkuset  kilometrów.  Zgodnie  zaś  z 

pozycjami:  3.5.2;  4.5.2;  5.5.2;  6.5.2;  7.5.2  Załącznika  IB  do  formularza  ofertowego 

Wykonawca  winien  był  oszacować  koszty  transportu  -  samochody  (w  tym  koszty  paliwa, 

ubezpieczenia,  wynajmu  samochodu,  etc.)  również  dla  poszczególnych  pięciu  odrębnych 

Kontraktów  od  1  do  5.  W  tym  przypadku  S.  w  swej  kalkulacji  przedstawiło  kwotę  2.500,00 

PLN  miesięcznie,  jako  kwotę  wystarczającą  na  pokrycie  miesięcznych  kosztów  transportu 

dla poszczególnych pięciu grup po 16 specjalistów przypadających oddzielnie dla każdego z 

Kontraktów.  Po  przeliczeniu  otrzymamy  wartość  7,10  PLN  (2.500,00  PLN/16/22=7,10)  jako 

dzienny  koszt  transportu  jednego  specjalisty  mającego  poruszać  się  w  ramach  danego, 

jednego z pięciu Kontraktów na przestrzeni kilkuset kilometrów. Zgodnie z SIWZ wykonawca 

winien  był  skalkulować  odpowiednie  środki  transportu,  uwzględniając  koszty  paliwa, 

ubezpieczenia,  wynajmu  samochodu,  etc.  Oczywistym  jest,  że  każdy  samochód  musi 

posiadać  ważny  przegląd  techniczny  i  ubezpieczenie  OC,  NNW  i  Assistance.  Wymagane 

jest,  aby  Wykonawca  zapewnił  obsługę  związaną  z  eksploatacją  samochodu  (usługi 

eksploatacyjne)  oraz  ponosił  koszty  eksploatacji  tj.  paliwa,  płynów,  materiałów 

eksploatacyjnych,  bieżących  napraw,  przeglądów  technicznych,  sezonowej  wymiany  opon, 

przedłużenia ubezpieczenia, mycia samochodu. Wykonawca może zakupić samochody bądź 

skorzystać  z  oferty  leasingowej.  Przy  czym,  przy  założeniu,  że  leasinguje  się  pojazd  o 

wartości  około  40  tys.  PLN,  miesięczna  rata  leasingowa  wynosi  około  1.100  PLN  przy 

umowie leasingowej zawartej na trzy lata. 

a) Koszt zapewnienia paliwa 

Według producenta średnie spalanie najtańszego auta wynosi 5,21 na 100km, wobec czego, 

przy założeniu, że dane auto pokonywało będzie dystans zaledwie 400 km dziennie przez 22 

dni w miesiącu koszty paliwa przedstawiają się następująco: 

Ilość km 

Cena litra paliwa 

Średni 

koszt 

miesięczny 

brutto 

Średni 

m

iesięczny 

odliczeniu 

podatku VAT 

koszt 

po 

400km  *  22  dni  = 

8800 km miesięcznie 

4,44x5,2x88 = 1.939,40 

b) Ubezpieczenie OC i AC. 

Zgodnie z ofertami ubezpieczycieli najtańsza polisa kosztuje około 1240 PLN brutto rocznie. 

A  więc  po  odliczeniu  50%  podatku  Vat  daje  to  koszt  1123,16  PLN,  który  musi  być 

uwzględniony  w  cenie  oferty.  Ponieważ  ubezpieczenie  opłacane  jest  w  okresach  rocznych 

jego  koszt  będzie  wynosił  miesięcznie:  93,60  PLN  miesięcznie  (1123,16/12  ).  Jak  w 

przypadku  kosztów  paliwa  -  wykonawca  ma  obowiązek  ubezpieczyć  nie  tylko  auto  dla 

Personelu  Inżyniera  Projektu,  ale  także  samochody,  które  będą  wykorzystywane  w  toku 

realizacji  poszczególnych  pięciu  Kontraktów,  jest  to  zatem  niezbędne  minimum  w  ilości 

sześciu pojazdów. 

c) Mycie auta 

Wykonawca  winien  uwzględnić  koszty  mycia  auta  co  najmniej  2  razy  w  miesiącu.  Koszt 

jedneg

o  mycia  na  myjni  automatycznej  to  w  najtańszym  pakiecie  14,80  PLN  brutto.  Po 

odliczeniu 50% Vat 13,41 PLN. Miesięczny koszt mycia wynosi średnio 26,82 PLN. 

d) Serwis 

Zgodnie  z  przedmiotowymi  zapisami  SIWZ  oprócz  eksploatacji  Konsultant  musi  zapewnić 

między  innymi  odpowiedni  serwis  uzależniony  w  dużej  mierze  od  awaryjności  auta,  w  tym: 

zakupić komplety opon zimowych. Zapewnić płyny eksploatacyjne oraz regularne przeglądy 

techniczne. Średni koszt przedmiotowych czynników wynosi około 100 zł miesięcznie. 

Podsumowanie kosztów: 

Składnik 

Średni miesięczny koszt 

leasing /amortyzacja 

Paliwo 

Ubezpieczenie 

Mycie auta 

serwis 

Średni  miesięczny  koszt  zapewnienia  tylko  jednego  auta  to:  3.352,16  PLN,  a  więc  w 

przeliczeniu  na  6  sześć  minimalnie  wymaganych  pojazdów  i  30  miesięcy  okresu 

podstawowego daje kwotę: 603.388,80 PLN i znacznie przekracza wartość przyjętą przez S. 

która wynosi, zgodnie z Załącznikiem IB do formularza ofertowego łącznie jedynie 480.000 

PLN  (pozycje:  1.6.2;  3.5.2;  4.5.2;  5.5.2,  6.5.2 oraz  7.5.2).Odwołujący  zaznacza,  że  w  razie 

takiej konieczności S. nie jest w stanie zapewnić choćby jednego dodatkowego auta. 

Koszty zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego na umowę o prace. 

Zgodnie  z  zapisami  §  9  Umowy  pkt  10  i  11  (po  modyfikacji  nr  7  z  dnia  14.04.2017) 

Wykonawca  zobowiązany  jest  zatrudnić  „no  podstawie  umowy  o  pracą  osoby  wykonujące 

czynności  związane  z  realizacją  umowy  (tj.  pracownicy  biurowi),  w  zakresie  (obsługi 

administracyjno- 

technicznej  projektu  i  Kontraktów  1  -  5J".  Wykonawca  S.,  pomimo 

obowiązku wypełnienia w Załączniku IB do formularza ofertowego pól oznaczonych kolorem 

pomarańczowym  w  żadnej  z  pozycji  nie  przeznaczył  jakiejkolwiek  kwoty  na  sfinansowanie 

wspominanego wyżej personelu, pomimo że Zamawiający w tabeli 1B przewidział na ten cel 

odpowiednie pozycje:  



w zakresie Zespołu Biura inżyniera pozycje: 1.3; 1.3.6; 1.4.8 (inne osoby w zależności od 

potrzeb), 



w  zakresie  zespołu  dla  Kontraktu  1  -  pozycja  3.3.1;  3,3.2;  3.3.3.  (obsługa  sekretariatu, 

asystent inżyniera rezydenta, inne osoby w zależności od potrzeb), 



w  zakresie  zespołu  dla  Kontraktu  2  -  pozycja  4.3.1;  4.3.2;  4.3.3.  (obsługa  sekretariatu, 

asystent inżyniera rezydenta, inne osoby w zależności od potrzeb), 



w  zakresie  zespołu  dla  Kontraktu  3  -  pozycja  5.3.1;  5.3.2;  5.3.3.  (obsługa  sekretariatu, 

asystent inżyniera rezydenta, inne osoby w zależności od potrzeb), 



w  zakresie  zespołu  dla  Kontraktu  4  -  pozycja  6.3.1;  6.3.2;  6.3.3.  (obsługa  sekretariatu, 

asystent inżyniera rezydenta, inne osoby w zależności od potrzeb), - w zakresie zespołu 

dla  Kontraktu  5  - 

pozycja  7.3.1;  7.3.2;  7.3.3.  (obsługa  sekretariatu,  asystent  inżyniera 

rezydenta, in

ne osoby w zależności od potrzeb). 

Zgodnie  z  pkt.  3.2.1  OPZ  wykonawca  zobowiązany  jest  utworzyć  pięć  odrębnych  biur 

zadaniowych zlokalizowanych w W. lub R. (Kontrakt 1), G. lub B.y (Kontrakt 2), P. (Kontrakt 

3), K. lub K. (Zadanie 4), K. lub O. (Zadnie 5). 

Każde z tych biur winno posiadać niezależną 

logistykę  i  obsługę  administracyjno-techniczną  oraz  biurową.  Zatrudnienie  15  osób  na 

umowę o pracę nakłada  na Wykonawcę odpowiedzialność  oraz  dodatkowe  zobowiązania  - 

które  są  zobowiązaniami  kosztotwórczymi,  Koszty  te  w  ogóle  nie  zostały  uwzględnione  w 

cenie oferty S. - 

co wynika z faktu pozostawienia niewypełnionych pozycji w Załączniku IB do 

Formularza  Ofertowego,  a  następnie  koszty  te  nie  zostały  wskazane  w  złożonych 

wyjaśnieniach. Koszty, jakie ponosi pracodawca przy zatrudnianiu pracownika na podstawie 

umowy  o  pracę  z  wynagrodzeniem  równym  minimalnej  -  obecnie  2.000,00  zł  brutto  (przy 

podstawowych kosztach uzyskania -

111,25 zł) - wynoszą: 



składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% *2.000,00 zł = 195,20 zł, 



składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% *2.000,00 zł = 130,00 zł, 



składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,80% * 2.000,00= 36,00 zł, 



  s

kładka na Fundusz Pracy - 2.000,00 * 2,45% = 49,00 zł, 



składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - 2.000,00 zł * 0,10% = 

2,00 zł.  

Suma  dodatkowych  obciążeń  to  412,20  zł.  Wobec  czego  realny  koszt  pracodawcy  przy 

zatrudnieniu osoby na umowę o pracę to 2412,20zł na osobę.  

Wypełniając  zapisy  SIWZ  i  zapewniając  po  3  osoby  dla  każdego  z  pięciu  Kontraktów 

(personel biurowy i pomocniczy) wykonawca S. 

musi ponieść minimalne koszty w wysokości 

36.183 zł miesięcznie, co w przeliczeniu na 30 miesięcy okresu podstawowego Etapu 2 daje 

kwotę  łączną  w  wysokości  1.085.490,00  (15  osób*30  miesięcy*2.412),  która  to  kwota  w 

całości  nie  została  uwzględniona  w  ofercie  S..  Wskazany  koszt  należy  powiększyć  o 

konieczność  zatrudnienia wspomnianych osób również  w  okresie wydłużonym  (6 miesięcy) 

oraz w okresie wykraczającym poza okres wydłużony (3 miesiące), tj. w sumie: o kolejne 9 

miesięcy * 15 osób * 2412,20zł = 325.647 PLN. Łączna kwota niedoszacowania oferty S. w 

zakresie konieczności zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę wynosi: 1.411.137,00 

PLN. 

Brak  uwzględnienia  środków  finansowych  na  zapewnienie  zatrudnienia  na  podstawie 

umowy o pracę osób wykonujących czynności związane z realizacją umowy (tj. pracownicy 

biurowi), w zakresie obsługi administracyjno - technicznej projektu i Kontraktów 1-5, pomimo 

przewidzenia  na  ten  cel  odpowiednich  pozycji  koszto-

twórczych  przez  Zamawiającego  w 

Załączniku  1  B  do  formularza  ofertowego,  stanowi  także  niezgodność  treści  oferty  S.  ze 

Specyfikacją Istotnych Warunków przedmiotowego Zamówienia - o czym poniżej. 

3. Koszt gwarancji 

należytego wykonania umowy 

Podany w Załączniku IB przez S. koszt gwarancji należytego wykonania umowy to wartość 

30.000 PLN. N

awet zakładając niemożliwą do uzyskania na rynku wysokość rocznej stawki 

ubezpieczeniowej z tytułu udzielenia przedmiotowej gwarancji na poziomie 1%, w przypadku 

ceny  brutto  na  poziomie  14  ml

n PLN całkowity koszt gwarancji dla Projektu wynosił będzie 

około  70  tysięcy  PLN.  Wartość  została  obliczona  w  następujący  sposób,  jako  suma 

poniższych pozycji: -  w okresie podstawowym: 10% ceny brutto S. *1%*3,5 roku; - 

 w 

o

kresie  pięcioletniego  okresu  zgłaszania  wad:  30%  wcześniejszej  sumy  gwarancyjnej 

(wynoszącej  10%  całkowitej  ceny  brutto)*l%*5  lat.  Wskazał,  że  ubezpieczyciele  zwykle 

stosują stawkę 1,5% w skali roku dla klientów preferencyjnych, zaś standardowo stosowana 

stawka to około 2,3 % w skali roku. 

Koszt  wynagradzania  projektantów  wchodzących  w  skład  zespołu  zmiennego 

przeglądu dokumentacji - pozycje od 1.4.1 do 1.4.7 Załącznika IB do Formularza ofertowego 

Odwołujący  wskazał,  że  każdy  z  pięciu  Kontraktów,  które  winny  być  objęte  nadzorem  w 

ramach  przedmiotowego  zamówienia  realizowany  będzie  w  systemie  „Projektuj  i  buduj  - 

FIDIC Żółta Książka", co oznacza, że faza realizacji robót budowlanych poprzedzona będzie 

okresem  projektowania  prz

ez  wykonawcę  robót.  Zamawiający  w  pkt.  4.2.2  OPZ  określił 

dwadzieścia  jeden  punktów  odnoszących  się  do  obowiązków  Wykonawcy  w  tym  zakresie. 

Począwszy  od  bieżącej  weryfikacji  i  akceptacji  dokumentów  wykonawcy  robót,  poprzez 

weryfikację  wykonanej  dokumentacji  projektowej,  weryfikację  dokumentów  dotyczącymi 

interoperacyjności,  weryfikację  prawidłowości  zaprojektowania  linii  rozgraniczającej 

inwestycji,  weryfikację  optymalnych  rozwiązań  projektowych,  nadzorowanie  badań 

geologicznych, weryfikację sporządzenia raportu o oddziaływanie na środowisko, weryfikację 

dokumentacji  niezbędnej  do  wystąpienia  o  uzgodnienia  formalno-  prawne,  czynny  udział  w 

posiedzeniach Zespołu Oceny Projektów Inwestycyjnych, opiniowanie zmian w dokumentacji 

podczas  realizacji  robót,  weryfikację  kompletności  dokumentacji,  nadzór  nad  koordynacją 

prac  projektowych,  itd. 

Odwołujący  wskazuje,  że  pomimo  specyfiki  projektu  (system 

„Projektuj  i  buduj")  oraz  pomimo  tak  obszernie  scharakteryzowanych  obowiązków 

Wykonawcy  w  zakresie  opiniowania  i  koordynacji  dokumentacji  projektowej,  S.  w  swej 

ofercie na sfinansowane miesięcznego kosztu pracy Projektanta w danej branży przewidział 

kwotę  od  140  do  250  PLN  miesięcznie.  Jest  to  kwota  znacząco  nieadekwatna  do 

wymaganego przez OPZ miesięcznego zaangażowania danego Projektanta, który zgodnie z 

pkt.  3.1.2  OPZ  winien  posiadać  wykształcenie  wyższe,  uprawnienia  bez  ograniczeń  do 

projektowania w danej branży oraz co najmniej 5 lat doświadczenia w danej specjalności, jak 

również  w  dotychczasowym  dorobku  opracowanie  w  charakterze  projektanta  minimum  2 

dokumentacji  projektowych  (obejmujących  zarówno  projekt  budowlany  i  wykonawczy). 

Projektanci  spełniający postawione przez  Zamawiającego kryteria z  całą pewnością,  biorąc 

pod  uwagę  aktualnie  przeważający  „rynek  pracownika"  nie  będą  zainteresowani 

wykonywaniem  odpowiedzialnych  obowiązków,  za  które  mogą  spodziewać  się 

wynagrodzenia na poziomie od 140 do 250 PLN miesięcznie. 

Koszt  wynagradzania  Inspektorów  Nadzoru  wchodzących  w  skład  Zespołów 

zmiennych Kontraktów 1 - 5+ 

Odw

ołujący wskazał, że w przypadku Inspektorów nadzoru w specjalności sanitarnej, 

konstrukcyjno- 

budowlanej  czy  drogowej,  miesięczny  koszt  ich  zatrudnienia  w  ofercie  S. 

waha się od 400,00 do 500,0 PLN. 

Odwołujący 

wskazał, 

że 

wykaz 

obowiązków 

przewidzianych do realizacji przez w

ykonawcę Zamawiający zawarł na 19 stronach OPZ od 

pkt.  4.1  do  4,2.10.  Zdaniem  Odwołującego,  niemożliwe  jest  sfinansowanie  zaangażowania 

danego Inspektora nadzoru kwotą 400,00, czy 500,00 PLN miesięcznie. Nawet jeżeli jeden i 

ten  sam  Inspektor  w  danym  zespole  zmiennym  wykonywał  będzie  obowiązki  w  ramach  aż 

wszystkich  pięciu  Kontraktów  rozmieszonych  na  terenie  całego  kraju,  wówczas  uzyska  za 

nie  kwotę  zaledwie  2.000  PLN  miesięcznie.  Jest  to  stawka  nierealna,  biorąc  pod  uwagę 

szeroki  zakres  obowiązków,  osobistą  odpowiedzialność  oraz  znaczne  odległości  do 

pokonania, celem dokonania codziennej kontroli robót. 

Koszt wynagradzania Specjalistów ds. Ochrony Środowiska 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  odpowiedzią  na  pytanie  nr  13  z  dnia  01.03.2017  r., 

Zamawiający potwierdził że obowiązkiem Wykonawcy będzie zarówno prowadzenie nadzoru 

w  zakresie  ochrony  środowiska  nad  realizacją  robót,  jak  również  zapewnienie  nadzoru 

przyrodniczego zgodnie z warunkami decyzji, postanowień i zaświadczeń administracyjnych. 

Jednocześnie  Zamawiający,  udzielając  w  dniu  01.03.2017  r.  odpowiedzi  na  pytanie  nr  52 

uszczegółowił  zakres  obowiązków  każdego  ze  Specjalistów  ds.  Ochrony  Środowiska, 

wskazując,  że  będą  oni  na  bieżąco  pracować  w  terenie  i  będą  nadzorować  realizację 

Kontraktów  1-5,  tak  aby  ich  realizacja  była  zgodna  z  wymogami  prawa  oraz  niezwłocznie 

reagować  w  sytuacji  identyfikacji  zagrożeń.  Szczegółowy  opis  obowiązków  w  zakresie 

ochrony środowiska i badań archeologicznych został dokonany przez Zamawiającego w pkt. 

4.2.4  OPZ.  Pomimo  tak  szerokiego  i  pracochłonnego  określenia  obowiązków 

spoczywających na Wykonawcy  w zakresie ochrony środowiska, w ofercie  S. przewidziano 

kwotę  zaledwie  500,00  PLN  miesięcznie  na  sfinansowanie  pracy  jednego  Specjalisty  ds. 

ochrony środowiska w ramach danego Kontraktu. 

7. Koszt zatrudnienia dodatkowego personelu 

Odwołujący  wskazuje,  że  Zamawiający  w  pkt.  3.1.1  OPZ  podkreślił,  że  przedstawiona  lista 

Personelu  Wykonawcy  nie  jest  wyczerpująca  i  stanowi  minimalne  wymagania 

Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest zwiększyć (w ramach wynagrodzenia) liczbę 

Personelu  samodzielnie  lub  na  wezwanie  Zamawiającego.  Pomimo  tak  sformułowanego 

zastrzeżenia  oraz  pomimo  przewidzenia  przez  Zamawiającego  odpowiednich  do  tego  celu 

pozycj

i  w  Załączniku  IB  do  Formularza  ofertowego,  w  postaci  siedemnastu  komórek 

zdefiniowanych  „inne  osoby  w  zależności  od  potrzeb"  w  ofercie  S.  pozycje  te  pozostały 

niewypełnione,  co  wskazuje  na  rażąco  niską  cenę  oferty  S..  Zamawiający  zgodnie  z  SIWZ 

uprawniony 

jest  do  żądania  zwiększenia  liczby  Personelu,  zaś  S.  nie  przewidział  w  ogóle 

żadnych kosztów  realizacji  spoczywającego  na  nim  wskazanego  zobowiązania  umownego. 

Ponadto,  działanie  S.  stanowi  niezgodność  treści  oferty  ze  Specyfikacją,  ponieważ 

Wykonawca  zos

tał  zobowiązany  przez  Zamawiającego  do  wypełnienia  wszystkich  pól 

oznaczonych  kolorem  pomarańczowym  w  narzuconym  przez  Zamawiającego  wzorze 

Załącznika IB do Formularza ofertowego. 

Koszty okresu wydłużonego i okresu wykraczającego poza okres wydłużony 

Od

wołujący  wskazuje,  że  przedstawione  przez  S.  w  Załączniku  1  B  do  Formularza 

ofertowego łączne koszty dotyczą Okresu podstawowego, zdefiniowanego w § 3 Warunków 

Umowy  - 

jako  okres  30  miesięcy.  Jednakże  Wykonawca  zobowiązany  będzie  do 

świadczenia nadzoru również w okresie wydłużonym (6miesięcy) i w okresie wykraczającym 

poza  okres  wydłużony  (3  miesiące),  w  których  to  okresach  poprzez  zastosowanie 

narzuconych przez Zamawiającego wzorów, Wykonawca pomimo pełnienia adekwatnych do 

okresu  podstawowego  obowiązków  uprawniony  będzie  do  fakturowania  mniejszej  kwoty 

wynagrodzenia  stałego.  W  okresie  wydłużonym,  poprzez  zastosowanie  wskaźnik  „n"  na 

poziome  0,8,  S. 

uprawnione  będzie  do  fakturowania  około  80%  wynagrodzenia  stałego  w 

okresie  podstawowym.  Zaś  w  okresie  wykraczającym  poza  okres  wydłużony,  poprzez 

zastosowanie  wzoru  „r*0,2*40%W"  S.  uprawnione  będzie  do  fakturowania  około  20% 

wynagrodzenia stałego w okresie podstawowym. Skoro zaś wynagrodzenie w ofercie S. jest 

niewystarczające  na  sfinansowanie  okresu  podstawowego,  tym  bardziej  nie  będzie 

niewystarczające  do  sfinansowania  kosztów  wynikających  z  okresu  wydłużonego  i  okresu 

wykraczającego poza okres wydłużony. 

Podsumowując - złożone przez S. wyjaśnienia nie wykazują, że wykonawca ten ujął 

w cenie oferty wszystkie ko

szty, które muszą być poniesione w toku realizacji umowy i które 

powinny  być  uwzględnione  w  cenie  oferty.  Skoro  koszty  takie  nie  zostały  wskazane  w 

wyjaśnieniach, to oczywistym jest, że nie zostały one ujęte w cenie oferty. Kwestia zakresu i 

treści  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  odnośnie  kosztów  osobowych  była  ostatnio 

przedmiotem orzekania Sądu Okręgowego w W., który w wyroku z dnia 14 marca 2017 roku, 

sygn. akt XXIII Ga 967/16 wyraźnie stwierdził, że konieczne jest przedstawienie konkretnych 

dowodów:  „Do  oceny  czy  oferta  nie  zawiera  rażąco  zaniżonego  składnika  jej  ceny,  tj. 

kosztów  osobowych  należało  przedstawić  dowody  odnoszące  się  wyłącznie  do  tego 

konkretnego  oferenta,  w  tym  przypadku  E  spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  W.. 

(...) Takie zasady pow

inny dotyczyć wszystkich kategorii (poziomów zaawansowania) osób; 

które przedmiotowe zamówienie miało wykonywać. Sądu nie interesowały hipotetyczne czy 

też  uśrednione  koszty  występujące  na  rynku,  lecz  dokładne  (co  do  grosza)  koszty 

ówczesnego  H  (później  już  następcy  prawnego),  to  bowiem  ta  spółka  ubiegała  się  o 

zamówienie  i  przedstawiała  Zamawiającemu  wyjaśnienia  odnośnie  swojej  ceny. 

Przystępujący  na  żadnym  etapie  postępowania  -  w  szczególności  na  etapie  składania 

wyjaśnień  tego  nie  uczynił.  Nie  przyjął  takiej  metody;  lecz  ograniczył  się  wyłącznie  do 

gołosłownych  twierdzeń,  że  koszt  całkowity  dotyczący  danej  kategorii  osób  wynosi  daną 

wartość; nic więcej. Jako jedyny argument wskazał, że takie wartości były podawane przez 

spółkę  w  innych  postępowaniach.  Ten  sam  argument  był  eksploatowany  w  postępowaniu 

skargowym." Zgodnie z powyższym poglądem S. powinien wskazać dla każdego pracownika 

konkretną umowę i konkretne koszty, jakie będą ponoszone w związku z jego zatrudnieniem. 

Wskaza

ł, że zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, to wykonawca wezwany w trybie 

art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp 

do  złożenia  wyjaśnień  zobowiązany  jest  do  wykazania,  że 

zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, że obejmuje wszystkie elementy 

przedmiotu  zamówienia  oraz,  że  gwarantuje  należyte  wykonanie  przedmiotu  zamówienia. 

Tak  przykładowo w  wyroku  KIO  613/17:  „W postępowaniu wyjaśniającym  zgodnie z  art.  90 

ust 2 Wykonawca powinien udowodnić, nie budząc wątpliwości Zamawiającego, że składowe 

ceny są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia." Jak wynika 

z  argumentacji  przedstawionej  powyżej  -  S.  nie  sprostał  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi 

dowodowemu  wykazania,  zaś  złożone  wyjaśnienia  są  nieprecyzyjne,  niekonkretne  i 

ogólnikowe.  Izba  w  w/w  wyroku  wyraźnie  uznała  takie  wyjaśnienia  za  niewystarczające: 

„Zamawiający  wskazał  w  wezwaniu  te  elementy  oferty,  które  na  etapie  oceny  budzą  jego 

największe  wątpliwości  i  Zamawiający  oczekiwał,  że  te  elementy  zostaną  mocno 

uzasadnione.  Wykonawca  nie  uczynił  zadość  żądaniu  Zamawiającego,  a  w  szczególności, 

nie przedstawił dowodów na okoliczności, które mogły znacząco wpłynąć na obniżenie ceny 

ofertowej.  Lakoniczne  wskazanie  w  wyjaśnieniu,  że  Wykonawca  korzysta  z  atrakcyjnych 

rabatów  na  zakup  materiałów,  posiada  własny  sprzęt  i  urządzenia  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia,  ma  wprowadzone  systemy  zarządzania  jakością,  co  pozwoliło  usprawnić 

organizację  pracy,  w  cenie  zawarte  są  obniżone  koszty  transportu  materiałów 

preizolowanych, posiada wykwalifikowaną i doświadczoną kadrę, że Wykonawca zrealizował 

w dwóch poprzednich lalach roboty za kwotę 175 mln oraz wypracował zysk na poziomie 2,3 

ml

n  zł  netto  są  własnymi  deklaracjami  nie  popartymi  żadnymi  dowodami.  Wykonawca  w 

swoich  wyjaśnieniach  powinien  wykazać,  iż  zaproponowana  cena  nie  jest  rażąco  niska, 

ponieważ  ich  celem  jest  wzruszenie  przyjętego  domniemania.  Wyjaśnienia  powinny  być 

konkretne,  wyczerpujące  i  rzeczywiście  uzasadniające  podaną  cenę  w  ofercie.  W 

przedmiotowym  postępowaniu  stwierdzić  należy,  że  Wykonawca  w  wyjaśnieniach 

prz

edstawił  jedynie  ogólnikowe  stwierdzenia,  które  uniemożliwiają  pozytywną  weryfikację 

tych  wyjaśnień  i  tego  powodu  nie  można  ich  uznać  za  wystarczające.  Wyjaśnienia 

Wykonawcy  nie  wskazują  na  indywidualne,  dostępne  jedynie  jemu  uwarunkowania 

uzasadniające  wysokość  zaoferowanej  ceny  -  a  informacja  o  wykonaniu  podobnych  zadań 

na  przestrzeni  kilku  lat 

nie jest dowodem przesądzającym o sposobie ich kalkulacji." Także 

Sąd  Okręgowy  w  W.  sygn.  akt  XXIII  Ga  967/16  podkreślił  bardzo  istotną  kwestię  ciężaru 

dowody przy 

rozpatrywaniu zarzutu rażąco niskiej ceny: „W tym miejscu należy wyjaśnić, że 

to nie skarżący  (na  etapie przed  KIO  -  odwołujący)  mają  wykazywać,  że  oferta konkurenta 

jest rażąco niska, lecz odwrotnie to oferent musi wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny.  Ciężar  dowodu  spoczywa  na  barkach  tego,  który  oferuje  i  rozpoczyna  się  od 

momentu  żądania  wyjaśnień  przez  Zamawiającego  i  nie  ulega  on  modyfikacji  na  etapie 

postępowania  zarówno  odwoławczego  jak  i  skargowego.  (...)  Abstrahując  od  faktu,  iż 

dowodzenie  tego  przez  skarżących  było  bardzo  utrudnione  (nie  mieli  dostępu  do  danych 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa)  to  jeszcze  raz  należy  powtórzyć  -  to  nie 

skarżący  mieli  tego  dowodzić.  Ich  działanie  było  bezcelowe  i  jedynie  zbędnie  pochłaniało 

czas poświęcony na wyciąganie wniosków ze strzępów danych, które pojawiały się na etapie 

postępowania przed KIO czy przed sądem." 

III.  Zaniechanie odrzucenia oferty S., 

której treść nie odpowiada treści SIWZ. 

Zamawiający w postanowieniu § 9 ust 10 i 11 Umowy (po modyfikacji nr 7 z dnia 13 kwietnia 

2017)  wymagał,  aby  Wykonawca  zatrudnił  na  podstawie  umowy  o  pracę  pracowników 

biurowych:  „Wykonawca  ma  obowiązek  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  osoby 

wykonuj

ące  czynności  związane  z  realizacją  umowy  (tj.  pracownicy  biurowi},  w  zakresie 

(obsługi  administracyjno  -  technicznej  projektu  i  Kontraktów  1  -5)".  W  celu  wskazania 

wynagrodzenia  dla  tych  osób  Zamawiający  w  tabeli  Załącznika  IB  przewidział  odpowiednie 

pozy

cje do wypełnienia: 



w zakresie Zespołu Biura Inżyniera pozycje: 1.3; 1.3.6; 1.4.8 (inne osoby w zależności od 

potrzeb), 



w  zakresie  zespołu  dla  Kontraktu  1  -  pozycja  3.3.1;  3.3.2;  3.3.3.  (obsługa  sekretariatu, 

asystent inżyniera rezydenta, inne osoby w zależności od potrzeb), 



w  zakresie  zespołu  dla  Kontraktu  2  -  pozycja  4.3.1;  4.3.2;  4.3.3.  (obsługa  sekretariatu, 

asystent inżyniera rezydenta, inne osoby w zależności od potrzeb), 



w  zakresie  zespołu  dla  Kontraktu  3  -  pozycja  5.3.1;  5.3.2;  5.3.3.  (obsługa  sekretariatu, 

asystent inżyniera rezydenta, inne osoby w zależności od potrzeb), - w zakresie zespołu 

dla  Kontraktu  4  - 

pozycja  6.3.1;  6.3.2;  6.3.3.  (obsługa  sekretariatu,  asystent  inżyniera 

rezydent

a,  inne  osoby  w  zależności  od  potrzeb),  -  w  zakresie  zespołu  dla  Kontraktu  5  - 

pozycja  7.3.1;  7.3.2;  7.3.3.  (obsługa  sekretariatu,  asystent  inżyniera  rezydenta,  inne 

osoby w zależności od potrzeb). 

Wszystkie w/w pozycje S. 

pozostawił bez wypełnienia. Wynika z tego, że S. nie przewidziało 

w  ogóle  w  ofercie  zatrudnienia  personelu  biurowego  na  podstawie  umowy  o  pracę.  Tym 

samym  treść  oferty  S.  nie  odpowiada  treści  SIWZ  i  oferta  ta  powinna  zostać  odrzucona. 

Podobnie w ofercie nie przewidziano w ogóle zatrudnienia Personelu dodatkowego, zgodnie 

z pkt 3.1.1. OPZ, co także powinno stanowić podstawę odrzucenia oferty S.. 

IV. 

Bezpodstawne dokonanie poprawek omyłek rachunkowych w ofercie wykonawcy  S.  

i w ofercie wykonawcy N.G.. 

Zgodnie  z  pkt.  19.11  IDW  -  w  przypadku  wys

tąpienia  omyłek  w  złożonej  ofercie (formularz 

oferty) Zamawiający poprawi omyłki na podstawie art. 87 ust. 2  ustawy  Pzp, tj. przyjmie za 

prawidłowe wartości jednostkowe i poprawi sumę i/lub iloczyn niniejszych wartości. Zgodnie 

z  pkt.  19.3  IDW  Zamawiający  poprawi  oczywiste  omyłki  pisarskie,  oczywiste  omyłki 

rachunkowe  (...)  nie 

powodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Zgodnie  z  treścią  pkt  4. 

Formularza  ofertowego,  podana  w  tym  punkcie  cena  ofertowa  winna  być  przeniesiona  z 

tabeli  w  pkt  4  Załącznika  1A  do  Formularza  ofertowego.  Całkowita  cena  ofertowa  podana 

przez S. 

w tabeli w pkt. 4 załącznika 1A do formularza ofertowego to wartość: 10.769.449,0 

PLN netto + 2.476.973.27 

PLN + 13.246.422.27 PLN brutto.  

Zamawiający,  pismem  z  dnia  28  czerwca  2017  r.  poinformował  wykonawcę  S.,  że 

poprawił oczywistą omyłkę rachunkową podnosząc wartości w tabeli w pkt. 4 Załącznika 1A 

do  formularza  ofertowego  o  kwotę  889.673,73  PLN  brutto,  tj.  do  wartości  brutto: 

14.136.096,00  PLN,  pomimo  że  S.  w  pkt.  4  Załącznika  1A  do  formularza  ofertowego 

przedstawił  kwotę  13.246.422,27  PLN  brutto.  Uznając  nawet,  że  z  tabeli  nr  7  w  pkt  3 

Załącznika 1A do formularza ofertowego wynika kwota 14.136.096,00 PLN brutto, powyższe 

nie oznacza, że S. ostatecznie nie zadeklarowało ceny 13.246.422,27 PLN brutto, co zostało 

potwierdzone  poprzez  podanie  takiej  wartości  w  pkt.  4  Załącznika  1A  do  formularza 

ofertowego  oraz  w  samym  Formularzu  Ofertowym.  Tak  daleko  idącą  ingerencji 

Zamawiającego  w  korektę  ceny  S.  nie  można  uznać  jako  niepowodującej  istotnej  zmiany 

treści  oferty  S..  Zamawiający  pismem  z  dnia  13  września  2017  r.  poinformował  także 

w

ykonawcę N.G., że poprawił oczywistą omyłkę rachunkową polegającą na podstawieniu, w 

Załączniku  1A  do  Formularza  ofertowego,  do  wzorów  służących  kalkulacji  ceny  przez 

Wykonawcę N.G. w zakresie Kontraktu nr 5 wartości „W" wynoszącej 3 469 643,00, zamiast 

prawidłowej  zdaniem  Zamawiającego  wartości  „W"  dla  Kontraktu  5  wynoszącej  3  259 

643,00. Odwołujący wyjaśnił, że zasadniczo wartość „W" - czyli wynagrodzenie podstawowe 

w  okresie  podstawowym  uzyskuje  się  na  podstawie  narzuconego  przez  Zamawiającego 

Załącznika IB do formularza ofertowego -„kalkulacja wynagrodzenia podstawowego netto za 

realizacje Etapu 2-

W". Jeżeli zatem Wykonawca N.G. podstawił do wzorów wartość „W" inną 

(wyższą)  niż  ta,  którą  przedstawił  w  Załączniku  1B  do  formularza  ofertowego,  zdaniem 

Odwołującego  Zamawiający  nie  powinien  był  dokonywać  poprawki  omyłki  rachunkowej, 

ponieważ być może intencją Wykonawcy  N.G. było zastosowanie w przypadku Kontraktu 5 

wartości „W" wyższej niż wynikało to z kalkulacji Załącznika IB do formularza ofertowego. 

V. 

Zaniechanie wyklucz

enia z postępowania wykonawcy S. na podstawie przepisu art. 

24 ust. 12, ust. 16 i ust. 17 ustawy Pzp: 

Zamawiający  ocenił  oferty  zgodnie  zgodnie  z  pkt.  19.7  IDW  według  poniższych  trzech 

kryteri

ów: 

Kryterium 1 „Cena"-waga kryterium na poziomie 40% 

- Kryter

ium 2 „Doświadczenie personelu Wykonawcy" - waga kryterium na poziomie 30% 

Kryterium 3 „Metodologia" - waga kryterium na poziomie 30% 

W ramach Kryterium 2 ocenie podlegało opisane w ofercie doświadczenie pięciu Inżynierów 

Rezydentów  przypisanych  do  kontraktów  1-5.  Każdy  z  Inżynierów  Rezydentów  mógł 

otrzymać  maksymalnie  20  punktów  z  tytułu  posiadanego  doświadczenia  oraz  ilości 

nadzorowany

ch  przedsięwzięć  o  wartości  co  najmniej  20  min  PLN  netto.  W  sumie  łącznie 

wszystkich pięciu Inżynierów Rezydentów mogło uzyskać maksymalnie 100 punktów, co po 

uwzględnieniu  wagi  Kryterium  2  na  poziomie  30%  dawało  maksymalną  ilość  punktów  w 

ramach  Kryterium 

2,  wynoszącą  30.  Podał,  że  Odwołujący  jest  jednym  z  najbardziej 

aktywnych  i  doświadczonych  podmiotów  na  rynku  nadzorów  realizowanych  w  ramach 

inwestycji  kolejowych,  dzięki  czemu  posiada  bardzo  doświadczoną  kadrę,  mogąca 

poszczycić  się  wieloletnim  doświadczeniem  w  ramach  wielu  inwestycji.  Okoliczności  te 

pozwoliły  Odwołującemu  uzyskać  w  ramach  Kryterium  2  aż  27,6  punktu  na  30  możliwych 

punktów  z  tytułu  posiadanego  doświadczenia  osób  wskazanych  na  stanowiska  Inżynierów 

Rezydentów  w  ofercie  Odwołującego.  Z  kolei    wykonawca  S.,  jego  zdaniem,  jest  jednym  z 

mniej aktywnych podmiotów akurat na rynku nadzorów kolejowych, stąd zastanawiająca jest 

punktacja  Zamawiającego  dla  oferty  S.  w  Ramach  Kryterium  2  -  Doświadczenie  personelu 

Wykonawcy,  tj.  23,40  punktu  na  30  mo

żliwych  punktów.  Wobec  braku  aktywności  na  tym 

specyficznym rynku S. 

nie posiada własnego Personelu, który S. mógł przedstawić w ofercie 

w  zakresie  Kryterium  2.  Zatem  S. 

musiał  posłużyć  się  Personelem  użyczonym  przez  inny 

podmiot  lub  też  osobami  współpracującymi  z  różnymi  wykonawcami,  w  zależności  od 

projektów. Podkreślił, że osób, które spełniają wymagania postawione w SIWZ dla Kryterium 

2  w  ogóle  jest  niewiele  na  rynku.  Zatem  w  ofercie  S.  mogły  zostać  przedstawione  osoby, 

które  bynajmniej  nie  nawiązały  przed  złożeniem  ofert  współpracy  ze  S.  i  nawet  nie  są 

świadome,  że  S.  umieściło  je  w  swojej  ofercie  -  w  szczególności  zaś  osoby,  które  nie 

wyrażały  zgody  na  przedstawienie  ich  w  ofercie  S..  Jak  wskazano  powyżej  -  Wykaz  osób 

oraz  lista  Personelu  nie 

została udostępniona Odwołującemu  z  naruszeniem  prawa.  Zatem 

także  w  przypadku  niniejszego  zarzutu  mamy  do  czynienia  z  sytuacją,  jak  w  przypadku 

zarzutu  rażąco  niskiej  ceny.  W  pierwszej  kolejności  Izba  powinna  rozpatrzeć  zarzut 

nieuzasadnionego  nieudostępnienia  Odwołującemu  Wykazu  osób  oraz  Listy  Personelu.  W 

przypadku, gdy zarzut ten potwierdzi się - poniższy zarzut powinien zostać pozostawiony bez 

rozP.,  jako  przedwczesny  - 

gdyż  Odwołującemu  przysługiwać  będzie  prawo  podnoszenia 

tego  zarzutu  po  zapoznaniu 

się  z  bezpodstawnie  nieudostępnioną  częścią  oferty.  Z 

ostrożności jednak wskazał, że jedną z osób, która mogła zostać wskazana w ofercie S. na 

stanowisko  jednego  z  pięciu  Inżynierów  Rezydentów,  bądź  na  inne  stanowisko  jest  pan 

W.M..  Pan  W.M.  w  okresie  2014  - 

2015  współpracował  z  G.  (obecnie  S.),  ale  zaniechał 

dalszej  współpracy  i  nigdy  nie  wyraził  zgody  na  uczestnictwo  w  ofercie  S.  złożonej  w 

przedmiotowym postępowaniu. Jeśli potwierdzi się fakt, że S. wskazało Pana W.M. w swojej 

ofercie  -  S.  powinno  zost

ać  wykluczone  z  postępowania,  gdyż  Pan  W.M.  nie  wyraził  nigdy 

zgody  na  współpracę  ze  S.  w  zakresie  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  co  wskazuje 

wprost,  że  S.  wprowadziło  Zamawiającego  w  błąd  podając  w  ofercie  nieprawdziwe 

informacje.   W celu  zapewnienia  Z

amawiającego, że osoby wskazane przez Odwołującego 

na stanowiska pięciu Inżynierów Rezydentów podlegający punktacji w ramach Kryterium 2 - 

„doświadczenie  personelu  wykonawcy"  wyraziły  zgodę  na  ich  uczestnictwo  w  ofercie 

Odwołującego,  Odwołujący  w  dniu  20.07.2017  r.  przesłał  do  Zamawiającego  stosowne 

pismo  wraz  załączonym  oryginalnym  oświadczeniem  podpisanym  przez  każdego  z 

Inżynierów  Rezydentów  w  zakresie ich  zgody  na  udział  w  przedmiotowym  postępowaniu w 

ofercie Odwołującego. 

VI. 

Ocena oferty Odwołującego w Kryterium Metodologia 

W  dniu  13.04.2017  Zamawiający  dokonał  modyfikacji  nr  7  w  SIWZ  w  zakresie  Kryterium  3 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  - 

„Metodologia".  W  ramach  Kryterium  3-„Metodologia" 

Zamawiający wyodrębnił: 



  Podkryterium  PK  1  -  Ryzyka  Projekt,  w  form

ie  opracowania  pisemnego  zawierającego 

identyfikację ryzyk związanych ze sprawowanym nadzorem inwestorskim oraz propozycję 

powstrzymania  ich  wystąpienia  /minimalizacji  negatywnych  skutków  ich  wystąpienia. 

Ryzyka winny się były odnosić do 10 kluczowych elementów Projektu wskazanych przez 

Zamawiającego,  które  stanowią  Załącznik  1C  do  Formularza  ofertowego.  Maksymalna 

możliwa ilość punktów do uzyskania w ramach Podkryterium PK 1 wynosi 15. 



  Podkryterium  PK2  - 

Rozmowa  z  Inżynierem  Projektu  na  którą  składały  się  trzy  pytania 

zadane przez Przewodniczącego Komisji. Maksymalna  możliwa 

ilość 

punktów 

do 

uzyskania  w ramach Podkryterium PK 2 wynosi 15. 

W  sumie  w  ramach  Kryterium  3  - 

„Metodologia"  Wykonawca  mógł  zdobyć  w  sumie 

maksymalnie  30  punktów.  Zgodnie  z  Informacją  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej, 

Wykonawca  S.  w  ramach  Kryterium  3  - 

„Metodologia"  uzyskał  maksymalną  możliwą  do 

uzyskania  ilość  punktów  -  30,  to  jest  po  15  punktów  zarówno  w  ramach  Podkryterium  1 

(pisemne  opracowanie  „Ryzyka  Projektu)  jak  i  Podkryterium  2  (Rozmowa  z  Inżynierem).  Z 

kolei  Odwołujący  w  ramach  Kryterium  3  -  „Metodologia"  otrzymał  zaledwie  10,5  punktu,  tj. 

jedynie  3  punkty  za  Podkryterium  1  (pisemne  opracowanie  „Ryzyka  projektu"!  oraz  7,5 

punktu  za  Podkryterium  2  (Rozmo

wa  z  Inżynierem  Projektu).  Odwołujący  wskazał,  że  w 

postępowaniu rozstrzygniętym w lipcu 2017 r. pn. „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad 

realizacją  zadania  pn.:  Pełnienie  nadzoru  nad  opracowaniem  dokumentacji  projektowej  i 

robotami budowlanymi na linii kolejowej nr 146 na odcinku Wyczerpy - Chorzew Siemkowice 

od km 0,000 do km 47,626 w ramach projektu POliŚ 5.2 - 4 „Prace na linii kolejowej nr 146 

na odcinku Wyczerpy - 

Chorzew Siemkowice" Odwołujący uzyskał 15 punktów na możliwych 

15  za  załączone  do  oferty  identyczne  opracowanie  „Ryzyka  projektu"  w  ramach 

Podkryterium  1  (Kryterium  3).    W 

obu  postępowaniach  -  niniejszym  i  w/w  -  Kryteria 

punktowania ofert ustalone były tak jak w przedmiotowym postępowaniu w ramach Kryterium 

3 „Metodologia" - Podkryterium PK1 - pisemne opracowanie „Ryzyka projektu". Treść SIWZ 

w  zakresie  ocen  Metodologii  była  taka  sama,  a  wskutek  czego  także  złożona  Metodologia 

była  porównywalna.    Odwołujący  wskazał  również,  że  w  postępowaniu  rozstrzygniętym  we 

wrześniu  2017  r.  pn.  Zarządzanie  i  sprawowanie  nadzoru  nad  realizacją  zadania 

inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku S.-T., etap III - L. 

T.

"" , Odwołujący uzyskał 12 punktów na możliwych 15 za załączone do oferty porównywalne 

opracowanie  „Ryzyka  projektu"  w  ramach  Podkryterium  1  (Kryterium  3).Także  tutaj 

zachodziła  tożsamość  postanowień  SIWZ  i  Metodologii.  Odwołujący  podniósł  ponadto,  że 

odpowiednio 26.09.2017r. oraz 28.09.2017r. zostały skierowane do Zamawiającego wnioski 

o  udostępnienie  elektronicznych  wersji  części  jawnych  ofert  złożonych  w  przedmiotowym 

postępowaniu  oraz  protokołu,  korespondencji,  wezwań,  wyjaśnień,  uzupełnień  itp. 

związanych  z  przedmiotowym  postępowaniem  przetargowym.  Termin  na  udostępnienie 

wnioskowanych informacji powinien być wyznaczony przez Zamawiającego niezwłocznie po 

otrzymaniu  stosownego  wniosku  (a  więc  bez  zbędnej  zwłoki).  Zamawiający  udostępnił 

Odwołującemu oferty oraz korespondencję z Wykonawcami w dniu 29.09.2017. Jednakże z 

zupełnie niezrozumiałych przyczyn dopiero w dniu 4.10.2017 (9 dzień po dokonaniu wyboru 

oferty najkorzystniejszej) został przekazany protokół postępowania, o który wnioskowano po 

raz  trzeci  i  czwarty  w  dniach  odpowiednio:  02.10.2017r  i  03.10.2017r.

.  Niestety  protokół 

przekazano  bez 

załączników,  w  tym  tych  załączników,  w  których  zawarta jest  ocena  oferty 

Odwołującego  w  Kryterium  „Metodologia".  Dodatkowo  Odwołujący  wskazuje,  że  nawet  w 

liście  załączników  do  protokołu  Zamawiający  nie  wskazał  żadnych  dokumentów,  które 

można  by  uznać  za  dokumenty  z  oceny  oferty  Odwołującego.  Korespondencja  -  w 

załączeniu.  Celem  zobrazowania  diametralnie  różnego  sposobu  działania  tego  samego 

Zamawiającego  w  zakresie  informowania  Wykonawców  o  sposobie  oceny  złożonych  ofert, 

można  przywołać  informację  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  postępowania 

rozstrzygniętego we wrześniu 2017 r. pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją 

zadania  inwestycyjnego  w  ramach  projektu  „Prace  na  linii  kolejowej  E20  na  odcinku  S.-T., 

etap  Ml  -  L.  T.

",  do  której  Zamawiający  załączył  obszerne  tabelaryczne  zestawienie 

przyznanych  punktów  w  sposób  drobiazgowy  przedstawiając  punktację  zarówno  za  każdą 

osobę  zgłoszoną  w  ramach  Kryterium  2,  jak  i  za  każde  ryzyko  oraz  za  każdą  odpowiedź 

Inżyniera w ramach Kryterium 3. Tym samym Odwołujący w ogóle nie może odnieść się do 

przyznania  mu  zbyt  małej  ilości  punktów  w  Kryterium  Metodologia  -  gdyż  nie  zna  w  ogóle 

uzasadnienia  ilości  przyznanych  punktów  oraz  ilości  punktów  za  poszczególne  części. 

Wobec  powyższego  -  Odwołujący  może  skutecznie  podnieść  jedynie  zarzut  zaniechania 

udostępnienia mu  uzasadnienia przyznania ofercie Odwołującego  w  Kryterium  Metodologia 

jedynie  10,5  punktu.  Po  uwzględnieniu  tego  zarzutu  przez  Izbę  i  nakazanie  udostępnienia 

brakującej  części  dokumentacji  postępowania  -  Odwołujący  będzie  mógł  skutecznie 

podnosić zarzuty w zakresie niewłaściwej oceny jego oferty w Kryterium Metodologia.   

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpił  wykonawca  S.C.  Sp.  z  o.o.  z  P. 

[Przystępujący lub wykonawca S.] wnosząc o oddalenie odwołania. 

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  18  października  2017  r.  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu na podstawie art. 186 

ust. 2 ustawy Pzp.   

Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawca S. w piśmie z 

dnia 18 

października 2017 r. nawiązując do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 

/10/2017 r. oświadczył, że wnosi sprzeciw.    

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  postanowiła  o  skierowaniu  odwołania  do 

rozpoznaia na rozprawie.   

Rozp

oznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie  podlega  uwzględnieniu,  albowiem  Izba  za  zasadne  uznała  zarzuty 

skierowane  do  oferty  wykonawcy  S.C. 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  P.  odpowiednio  w  zakresie 

naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  17  oraz  art.  89  ust.1  pkt  2  i  art.  90  ust.3  ustawy  Pzp  i 

nakaz

ała  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  tego  wykonawcy  oraz 

ponowną ocenę tej oferty w takim zakresie, w jakim nie mają zastosowania reguły z art. 191 

ust.2 oraz 192 ust.2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. Zarzuty uwzględnione dotyczą:  

(1)  warunku  z  pkt  8.6.2  specyfikacji  w  odniesieniu  do  stanowiska  Inspektora  nadzoru  w 

specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym;  (2) zgodności 

treści oferty ze specyfikacją w zakresie wymaganego zatrudnienia personelu biurowego oraz 

personelu dodatkowego; (3) elementów oferty mających wpływ na cenę oferty.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia -  Konsorcjum - B.R.I.K.I. Sp. z o.o. w W., B.P.K. w P. Sp. z o.o. i K.I. Sp. z o.o. 

w K. (Konsorcjum K. 

lub Odwołujący) - miał legitymację procesową wymaganą art. 179 ust.1 

ustawy Pzp 

do wniesienia odwołania. Argumentacja podnoszona przez  Przystępującego S.  

w zakresie możliwego zastosowania art. 93 ust.1 pkt 4Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. 

Ta  okoliczność  może  być  rozważana,  dopiero  po  wyborze  innej  oferty  niż  oferta 

Przystępującego  S.,  której  cena  przewyższałaby  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę 

do ceny najkorzystniejszej oferty

. Dodatkowo Izba zauważa, że Zamawiający nie potwierdzał 

podnoszonej  w  takim  zakresie  argumentacji  stw

ierdzając,  że  definitywna  decyzja  o 

ewentualnym zwiększeniu środków nie została podjęta.   

Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 8 

ust.  1  i  ust.  2,  i  ust.  3 w  związku  z  art.  96  ust.  3  zdanie  drugie  został  skierowany  do  ofert 

trzech  konkurujących  w  tym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

wykonawców: wykonawcy S., Konsorcjum N.G. i wykonawcy M.. 

W  przypadku  oferty  wykonawcy  S.,  z

daniem  Odwołującego  informacje  zawarte  w 

z

ałącznikach  do  oferty:  nr  4  -  „Wyjaśnienie  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa", nr 5 - „Załącznik nr 1 do JEDZ - osoby, którymi dysponuje wykonawca na 

potrzeby realizacji zamówienia, nr 6 - „Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny 

ofert" oraz  w

yjaśnienia złożone  w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące rażąco niskiej 

ceny 

–  nie  stanowią  w  tych  dokumentach  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W  myśl  wskazanego  w  odwołaniu  art.  7  ust.1  ustawy  Pzp  zamawiający  jest 

zobowiązany  do  przygotowania  i  przeprowadzenia  (…)  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.”  Z  kolei  w  myśl 

drugiego z

e wskazanych w odwołaniu przepisów art. 8 tej ustawy - jego ust.1: „Postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne.  W  myśl  jego  ust.2:  „Zamawiający  może  ograniczyć 

dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w 

prz

ypadkach  określonych  w  ustawie”.  Natomiast  stosownie  do  postanowień  ust.3  tego 

przepisu

: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w 

te

rminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, 

że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 

86 ust. 4

”.  

Niewątpliwie nie zasługuje na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa uzasadnienie 

dla 

zastrzeżenia  wymagane  ust.3  art.  8  ustawy  Pzp,  albowiem  wykazanie  zasadności 

zastrzeżenia  jest  adresowane  do  zamawiającego,  oraz  do  konkurujących  wykonawców, 

którzy powinni dowiedzieć się, jakie to obiektywne czynniki uzasadniały ograniczenie zasady 

jawności w stosunku do danych informacji.  

W  stanie  faktycznym  sprawy  wykonawca  S. 

zastrzegł  uzasadnienie,  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  dwukrotnie.  Pierwsze  z  nich  [Załącznik  nr  4  do  oferty  -  „Wyjaśnienie 

zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa"]  dotyczy  dokumentów  złożonych  w 

ofercie, a mianowicie: Załącznika nr 5 do oferty - „Załącznik nr 1 do JEDZ - osoby, którymi 

dyspo

nuje Wykonawca na  potrzeby  realizacji  zamówienia,  oraz  Załącznika  nr  6  do  oferty  - 

„Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert". Drugie z kolei dotyczy wyjaśnień 

złożonych  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  w  piśmie  z  dnia  4  lipca  2017  r.,  w  którym  to 

piśmie wykonawca S. na str 1 wskazuje, że jest ono odpowiedzią na wezwanie z 28.06.2017 

r., 

a  w  kolejnym  akapicie  oświadcza  i  zapewnia,  że  cena  nie  jest  rażąco  niska,  z  kolei  na 

stronie 2 wskazuje na jego zastrzeżenie na podstawie art. 8 ust.1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 

11  ustawy  o zwalczaniu  nieuczciwej konkurencji  podnosząc,  że cyt:  (…)  zastrzegamy,  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  wlw  ustawy  całą  treść    udzielonych  przez  nas 

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez 

nas  ceny  (wraz  ze  wszystkimi  załącznikami).  W  dalszej  części  pisma  przedstawimy 

szczegółowe  uzasadnienie  tego  zastrzeżenia.  Podkreślamy  i  wskazujemy,  iż  z  uwagi  na 

przywoływanie  przez  nas  w  niniejszym  piśmie  uszczegółowienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny,  w  tym  m.in.  poprzez  dokładne  wyartykułowanie  i  opisanie  danych  wchodzących  i 

wychodzących z systemów informatycznych, jak również poprzez wskazanie w piśmie miejsc 

przenikania się tych systemów, oraz z uwagi na fakt, iż dwa spośród opisywanych systemów 

to  autorskie  rozwiązania  własne  -  prawnie  chronione,  nasze  zastrzeżenie  jw.  winno  być 

respektowane.”  Izba,  wbrew  deklaracjom  nie  znalazła  „w  dalszej  części  tego  pisma” 

dodatkowej argumentacji. Wykonawca S., w jego punkcie I 

– Informacje wstępne -polemizuje 

z treścią wezwania zwraca uwagę na ogólnikowość wezwania, powołuje się na komentarze 

do us

tawy oraz orzecznictwo, na zakończony przetarg, na doświadczenie wykonawcy (str 2 

do 7). W cz. II - 

oznaczonej jako „Szczegółowe wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny” – 

ponownie zapowiada szczegółowość wyjaśnień i wskazuje  od str 8 na wymagane elementy 

kal

kulacyjne  według  SIWZ,  ustawę  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  i  zapewnia,  że 

przyjęte koszty nie są niższe niż to wynagrodzenie oraz, że w cenie uwzględniono wszystkie 

wymagane  koszty  realizacji  zamówienia.  W  kolejnych  punktach  w  tej  części  ponownie 

zapewnia, że uwzględniono całościowo koszty zatrudnienia kluczowych zespołów (Stałego i 

Zmiennego),  wskazuje  na  k

adrę  i  jej  stabilność  oraz  lokalizację  biur  projektowych  w 

regionach  i  współpracujących,  zasady  zatrudniania,  także  personelu  administracyjnego.  Na 

str  11  przykładowo  wskazuje  na  metodologię  obliczania  zryczałtowanych  kosztów  za 

realizację  obowiązków  w  odniesieniu  do  zadania  nr  1,  nr  2  i  nr  3  –  czyni  to  opisowo  z 

komentarzem, 

które roboty mogą wystąpić incydentalnie lub, które są w jego ocenie drobne 

oraz, które mogą  powodować zmniejszenie zaangażowanie osób na  stanowisku  inspektora 

drogowego oraz kolejowego. W dalszej części tego punktu wskazuje ogólnie na zagadnienie 

opi

niowania  dokumentacji  na  doświadczenie  personelu,  co  ma  minimalizować  ryzyka,  na 

możliwość  zatrudnienia  dodatkowych  ekspertów  z  osób  miejscowych,  innych  niż  etatowi 

pracownicy  wykona

wcy.  Nadmienia  także  o  posiadaniu  certyfikowanego  systemu 

zarządzania  jakością.  W  punkcie  2  tej  części  [„Sprzyjające  warunki  wykonywania 

zamówienia”] wskazuje na: 2.1. Doświadczenie na podobnym projekcie inwestycyjnym i 2.2. 

Posiadane zasoby na rynku lokalnym 

— inne czynniki cenotwórcze. W tym obszarze znowu 

posługuje się  ogólnikami  wskazuje na  §  9 Warunków  Umowy  i  na  pkt  4.2.1 OPZ, także na 

pkt  3.2.1  przypisując  do  zadań  lokalizację  4  biur.  Także  co  do  kosztów  finansowych 

wyjaśnienia  odnosi  do  ogólnych  stwierdzeń  i  zapewnień.  (tak  do  str  18].  W  punkcie  3  tej 

części    wbrew  zapowiedzi  w  jego tytule  -  „Specjalizacja  i  efekt  skali    -  w  zakresie kosztów 

ogólnych  i  kosztów  administracyjnych”  –  dalej  omawia  charakterystykę  firmy  powołując 

korzyści  z  funkcjonowania  S.  w  ramach  Grupy  Kapitałowej  S.  AB,  wskazuje  ogólnie  na 

korzyści  wynikające  z  wykorzystywania  systemów  informatycznych  do  zarządzania 

projektami  opierający  się  na  orzecznictwie  KIO  w  innych  sprawach  i  uznają,  że  taka 

informacja  zasługuje  na  kwalifikację  nowoczesnych  metod  zarządzania  i  nowoczesnej 

technologii  oraz  zaliczenia  usług  projektowych  do  usług  intelektualnych.  Dalej  podaje  jakie 

korzyści  dzięki  tym  systemowym  można  osiągnąć:  cyt.  „dzięki  temu  praca  jest  wielokroć 

bardziej efektywna i skuteczna”. (str 20). Wskazuje w 5 punktach na Główne zalety systemu 

informatycznego  stosowanego  przez  S.

.  W  reasumpcji  zapewnia,  że  te  opisane  w  piśmie 

nowoczesne  technologie  i  narzędzia  informatyczne  do  zarządzania  czasem  personelu  i 

kosztów funkcjonujących w firmie  S. (…)  należą one do grupy  czynników  (mających wpływ 

na cenę) osiągalnych i charakterystycznych li tylko dla S. — czynniki te, są niedostępne dla 

innych wykonawców”. (str 22). Dalej zapewniając realność ceny powołuje się na opinię UZP 

wyrok  1028/  07.  Wreszcie  na  str  23  wskazuje  na  zakładany  %  zysku.  W  części  III.  pisma 

„Uzasadnienie  zastrzeżenia  niniejszych  wyjaśnień  jako  tajemnicy  Przedsiębiorstwa” 

wykonawca S. 

przedstawia prawne aspekty wymagane ustawami dla zastrzeżenia informacji 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  wskazuje  na  orzecznictwo  w  tym  wyrok  SN.  A  w 

reasumpcjach wymaganych trzech przesłanek deklaruje i zapewnienia, że cyt. (…)  przyjęta 

przez  wykonawcę  metodologia  realizacji  zamówienia  (mająca  bezpośredni  wpływ  na 

wysokość  zaproponowanej  ceny)  jest  opracowaniem  własnym,  stworzonym  dla  tego 

konkretnego zamówienia publicznego, nie procedowanego wcześniej przez Zamawiającego” 

(str 26). Wskazuje, że cyt. (…) standardowym, rutynowym działaniem  S.C. sp. z o.o. jest w 

przypadku składania ofert na usługi typu intelektualnego opracowanie metodologii (sposobu) 

realizacji danego zamówienia, nawet wtedy, kiedy ta metodologia nie jest poddawana ocenie 

w  ramach  ustanowionych  przez  Zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert,  a  więc  także  wtedy, 

gdy  nie  ma  wymogu  opisania  w  ofercie  w  jaki  sposób  Wykonawca  będzie  realizował  to 

zamówienie. Szczegóły ustaleń, o których piszemy wyżej nie były ujawniane do czyjejkolwiek 

wiadomości,  w  tym  w  szczególności  do  wiadomości  publicznej.  Całość  rozmów  i  ustaleń 

prowadzonych  przez  osoby  przygotowujące  ofertę  oraz  desygnowane  do  realizacji 

przedmiotu zamówienia, posiadała i nadal posiada klauzulę poufności, a szczegóły są znane 

tylko  wybranym  osobom,  które  poinformowano”.  (str  26).  W  zakresie  danych  i  informacji 

gromadzonych i archiwizowanych w formie elektronicznej podaje, że: cyt. (…) S.C. sp. z o.o. 

jest integralną częścią koncernu międzynarodowego S.. Jako Korporacja, S. kładzie wysoki 

nacisk  na  poziom  bezpieczeństwa  wszystkich  danych,  w  tym  w  szczególności  wszelkich 

danych  i  zasobów  informatycznych.  Standardy  i  reguły  bezpieczeństwa  zawarte  są  w 

Korporacyjnej  Polityce  Bezpieczeństwa,  wdrożonej  i  funkcjonującej  we  wszystkich  firmach 

Grupy  S.

,  zatem  również  u  wykonawcy.  Poprzez  specjalne  aplikacje  S.  przyznaje 

poszczególnym  osobom  dostęp  do  danych  (zgodnie  z  przyznanymi  indywidualnie 

uprawnianiami) oraz kontroluje kto i w jaki sposób wykorzystuje te dane. Oznacza to, że nie 

jest  możliwy  dostęp  do  jakiegokolwiek  zakresu  danych  osobie  zatrudnionej  przez 

Wykonawcę,  która  nie  posiada  odpowiedniego  uprawnienia.  Oczywistym  jest,  że  takiego 

dostępu  nie mają  osoby  trzecie.  Funkcjonujący  system  ochrony  danych  informatycznych  w 

postaci  pełnego  pakietu  (antywirus,  ..  serwer,  bramka  antyspamowa)  zapewnia  ochronę 

przed  złośliwym  oprogramowaniem”.  Dodatkowo  wskazuje,  że  dostęp  do  Internetu  jest 

monitorowany pr

zez stosowane w firmie systemy. Ponadto, do tego pisma załączono tabelę 

do  zał.  1A  z  formularza  ofert  oraz  zał.  1B  –  o  treści  jak  w  ofercie.  Także  załączono 

pełnomocnictwo dla udzielającego wyjaśnień oraz Poświadczenie o świadczeniu usługi przez 

S.  na  rzecz  P.P.P.L.K. 

usługi,  oraz  opinie  bankowe  (6szt)  wystawiane  na  wnioski  S.  z 

różnych dat.  

Izba  stwierdza,  że  treść  uzasadnień  dla  tych  zastrzeżeń  nie  pozwala  uznać,  że 

zawarte  w  nich  informacje  zasługują  na  ochronę.  Powyższe  zauważył  wykonawca  S.  i  w 

związku z wniesionym odwołaniem i tym zarzutem podjął samodzielnie decyzję o ujawnieniu 

treści spornego uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia i wraz z pismem procesowym z dnia 

18/10/2017  złożonym  do  akt  sprawy  przekazał  także Odwołującemu  zawarte  w  zał.  Nr  4 w 

ofercie  „Uzasadnienie  zastrzeżenia  informacji  jak  tajemnicy  przedsiębiorstwa”  –  w  zakresie 

zał.  Nr  5 ,  nr  6 i  nr  7  – na  7 str  w  całości. W odniesieniu do  zastrzeżenia według  pisma z 

4/07/2017 udostępnił str 1 i 2 – co do preambuły  oraz str 24 do 27 w zakresie cz. III. Dalej w 

poufności  zachowując  ostatnie  3  akapity  ze  str  27,  który  pierwszy  zawiera  deklarację,  że 

„Wszystkie  rozmowy,  uzgodnienia,  etc.  prowadzone  przez  Wykonawcę  dotyczące  sposobu 

realizacji przedmiotu zamówienia obwarowane były klauzula poufności — co wykazano już w 

treści  niniejszego  pisma”.  Drugi,  że  ”Dodatkowe  działania  podjęte  w  stosunku  do  zakresu 

informacji  i  dokumentów  pisemnych  przedkładanych  w  niniejszym  piśmie  oraz  w  jego 

załącznikach:  pierwszej  stronie  niniejszego  pisma  poinformowaliśmy  Zamawiającego  o 

dokonanym  zastrze

żeniu,  opatrzyliśmy  pismo  w  nagłówku  oznaczeniem  „TAJEMNICA 

PRZEDSIĘBIORSTWA",  a  samo  pismo  to  przekazaliśmy  Zamawiającemu  w  zamkniętej 

kopercie opatrzonej napisem: „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Trzeci z kolei informuje, że nie 

są  znane  wykonawcy  (…)  inne  działania  umożliwiające  dostęp  do  danych  i  informacji 

składających  się  na  nasze  wyjaśnienia  niż  poprzez  zapoznanie  się  z  treścią  niniejszego 

pisma

”.  Z  kolei  w  pierwszym  akapicie  na  str  28  (ostatniej  z  podpisem  pełnomocnika) 

zamieszczono  stwierdzenie  wykonawcy  S.

,  że  „Z  przedłożonych  przez  Wykonawcę 

wyjaśnień  wynika  zatem  jednoznacznie,  iż  zostały  spełnione  przez  niego  w  sposób  łączny 

wszystkie  elementy  konieczne  dla  uznani

a,  Iż  zastrzeżone  informacje  należą  do  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy (…) o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji 

(…).    Izba  stwierdza,  że    w  powyższym  zakresie    wyjaśnienia  z 

pisma  z  4/07/2017  w  jego  pozostałej  części  nieujawnionej  –  z  wyłączeniem  danej  o 

zakładanym  procencie  zysku  oraz  dokumenty  bankowe  informujące  o  stanie  konta 

wykonawcy S. 

– także nie zasługują na ochronę. Jak wskazano pismo to zawiera ogólniki, a 

w przypadku stosowanych systemach informatycznych, o ile wykonawca żąda ich poufności 

powinien  wykazać  z  jakiego  powodu  same  nazwy  zasługują  na  taką  szczególną  ochronę. 

Jednakże  Izba  zwraca  uwagę,  że  w  tych  wyjaśnieniach  zastrzeżono  dane,  co  do  zysku  i 

informacje  o  stanie  konta  wykonawcy  i  tym  samym  nie  jest  możliwe  nakazanie  ujawnienia 

całości dokumentu, a jeżeli tak to zarzut w jego w brzmieniu jak w odwołaniu nie mógł być 

uwzględniony przez Izbę. Nie oznacza to, że Zamawiający może pozostawić tę okoliczność 

bez analizy wobec braku takiego nakazu, szczególnie w sytuacji gdy może mieć to wpływ na 

wynik  danego  postępowania.  W  każdym  przypadku  przed  zawarciem  umowy  zamawiający 

jest zobowiązany usunąć stan niezgodny z prawem. 

W konkluzji  Izba  zwr

aca  uwagę na  wskazywane  reguły  wynikające  z    art.  191  ust.2 

oraz  192  ust.2  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych,  które  musi  uwzględniać  z  urzędu 

rozstrzygając,  co  do  podnoszonych  w  odwołaniu  zarzutów.  W  myśl  pierwszej:  „Wydając 

wyrok, Izba bierze za podstaw

ę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. W myśl drugiej: 

„Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia".  Przede 

wszystkim  wykonawca  S. 

ujawnił  częściowo  żądane  w  odwołaniu  dokumenty.  Z  kolei  w 

zakresie  nieudostępnionym  informacje  pozostają  bez  istotnego  wpływu  na  wynik  tego 

postępowania,  albowiem  jak  wskazywano  powyżej  są  ogólnikowe,  skutkiem  także 

ogólnikowości wezwania i nie mogły stanowić definitywnego zakończenia badania oferty S. w 

kontekście  oferowanej  ceny  jako  rażąco  niskiej.  Izba  nie  znalazła  natomiast  bezpośrednio 

uzasadnienia  dla  uwzględnienia  żądania  udostępnienia  Wykazów,  albowiem  podobne 

zastrzeżenia do  tych samych dokumentów  poczynił  w  ofercie Odwołujący.  Tym  samym  nie 

może on twierdzić, że Zamawiający odmawiając mu wglądu do oferty S. w zakresie zał. 5 i 6 

naruszył  zasadę  z  art.  7  ust.1  Pzp,  w  sytuacji  gdy  ten  nie  kwestionuje  zastrzeżenia,  co  do 

Wykazów w ofercie Odwołującego. Izba na marginesie stwierdza, że zastrzeżenie Wykazów 

kandydatów do realizacji usługi mogą uzasadniać tylko szczególne okoliczności, a nie obaw 

wykonawców,  że  kandydaci  mogą  być  w  obszarze  „niezdrowego  zainteresowania 

konkurencji” i możliwości ich „podkupywania”. Trzeba pamiętać, że rozmowy i ustalenia, co 

do uczestnictwa w realizacji zamówienia poprzedzają złożenie oferty i to kandydat decyduje 

o podjęciu współpracy z daną firmą zamierzającą złożyć ofertę. Unikalność specjalności też 

nie może stanowić  kryterium  do  zastrzeżenia takiego Wykazu,  co  najwyżej  dane  osobowe, 

które  podlegają  ochronie  na  gruncie  ustawy  bądź  na  żądanie  kandydata  w  zakresie  przez 

niego  wskazanym,  jednakże  bez  bezwzględnego  ograniczenia  możliwości  weryfikacji 

wymaganych  na  danym 

stanowisku  kwalifikacji  i  doświadczenia.  Izba,  w  odniesieniu  do 

oferty  wykonawcy  S.

,  zwraca  dodatkowo  uwagę,  że  wykonawca    do  akt  sprawy  przesłał 

dokumenty  dotyczące  kandydatów  otwartą  pocztą  [mail  ogólnie  dostępny],  a  na  rozprawie 

wypowiadając, co do jednego z kandydatów p. M.ego – potwierdzał zamieszczenie tej osoby 

w  Wykazie,  co  także  przeczy  idei  skutecznego  zastrzeżenia  z  zastosowaniem  przez  S. 

właściwych narzędzi. 

W przypadku oferty Konsorcjum  N.G.  

w uzasadnieniu zastrzeżenia  wskazano na 3 

dokumenty: 

Wykaz  osób  (str.  55  oferty),  Lista  osób  (str.  56  oferty)  oraz  Nazwy  i  dane 

adresowe  podmiotu  u

dostępniającego  zasoby  (str.  58).  Z  kolei  lista  zastrzeżonych 

dokumentów  zawiera  aż  13  pozycji.  Jak  wynika  z  powyższego  KonsorcjumN.G.  odnośnie 

pozostałych zastrzeżonych dokumentów nie zamieściło w ogóle uzasadnienia uznania ich za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  tym  samym  w  myśl  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  pozostałe 

dokumenty  nie mogą korzystać z  ochrony  jako tajemnica  przedsiębiorstwa,  a mianowicie  – 

jak  wskazano  w 

odwołaniu  -  dokumenty  wymienione  na  str  54  oferty  od  lit.  f)  do  m).      W 

przypadku  trzech  pierwszych  dokumentów  Izba  uznała,  za  zasadny  zarzut  w  zakresie  w 

jakim  dotyczy  nazwy  i  danych  adresowych  podmiotu  udostępniającego  zasoby  (str.  58). 

Podmiot  ten  jako 

potencjalny  realny  współwykonawca  (podwykonawca)  tego  zamówienia, 

udostępniając  swoją  wiedzę  i  doświadczenie  nie  może  z  tego  tytułu  na  etapie  składania 

oferty  przez  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  domagać  się 

nieujawniania  jego  uczestni

ctwa  w  ofercie  przyszłego  wykonawcy  zamówienia.  Co  do 

Wykazu 

kandydatów,  Izba  podtrzymuje  argumentację,  jak  w  przypadku  oferty  S., 

podkreślając,  że  Odwołujący  nie  może  domagać  się  szczególnego  traktowania,  co  do 

zastrzeżonych  przez  niego  danych,  takich  samych  jak  konkurujący  z  nim  wykonawcy.  W 

odniesieniu  do  oferty  M. 

i  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  części  oferty  na 

stronach 57 - 

136, Izba stwierdza, że nie może korzystać z ochrony wymagany specyfikacją 

formularz  1B  - 

Szczegółowa  Kalkulacja  Wynagrodzenia  oraz  Metodologia,  albowiem  w 

uzasadnieniu 

zastrzeżenia argumentacja podniesiona została tylko co do Wykazu personelu. 

Tym  samym  w  myśl  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  –  tak  jak  w  analogicznym  przypadku 

Konsorcjum  N.G.  - 

pozostałe  dokumenty  nie  mogą  korzystać  z  ochrony  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Co  do  Wykazu  personelu,  Izba  podtrzymuje  argumentację,  jak  w 

przypadku oferty S. oraz oferty Konsorcjum N.G.. 

Także  w  przypadku  tych  zarzutów  skierowanych  do  ofert  tych  dwóch  wykonawców, 

Izba  miała  na  uwadze  regułę  z  art.  192  ust.2  ustawy  Pzp,  uznając,  że  pomimo  ich 

zasadności  w  zakresie  wskazanym,  stwierdzone  naruszenie  przepisów  ustawy,  nie  będzie 

miało  istotnego  wpływu  na  wynik  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  z  uwagi  na 

punktację  ofert  uzyskaną  przez  tych  wykonawców,  plasującą  ich  na  dalszych  miejscach, 

aniżeli wykonawcę S. i Odwołującego. 

(2)  Zgodnie  z  pkt.  19.11  IDW  - 

w  przypadku  wystąpienia  omyłek  w  złożonej  ofercie 

(formularz  oferty)  Zamawiający  poprawi  omyłki  na  podstawie  art.  87  ust.  2  ustawy  Pzp,  tj. 

przyjmie  za  prawidłowe  wartości  jednostkowe  i  poprawi  sumę  i/lub  iloczyn  niniejszych 

wartości.  Zgodnie  z  pkt.  19.3  IDW  Zamawiający  poprawi  oczywiste  omyłki  pisarskie, 

oczywiste omyłki rachunkowe (...) nie powodujące istotnych zmian w treści oferty.  

Zamawiający,  zdaniem  Izby,  prawidłowo  skorygował  omyłkę  w  obu  ofertach.  W 

przypadku oferty wykonawcy S., korekta 

wartości ceny całkowitej z tabeli w pkt 4 Załącznika 

1A  do  formularza  ofertowego, 

oparta  była  m.in.  na  danych  wynikających  z  pkt  3  tego 

formularza,  przedstawiających  ceny  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  dla 

poszczególnych  kontraktów.  Skutkiem  tego  cena  oferty  łącznej  została  ustalona  w  kwocie 

14.136.096,00  zł,  a  nie  jak  pierwotnie  padał  wykonawca  w  kwocie  13.246.422,27  zł.    Izba 

zwraca  uwagę,  że  wskazany  art.  87  ust.2  pkt  2  ustawy  Pzp  pozwala  na  taką  ingerencję, 

niezależnie  od  tego,  czy  takie  działanie  powoduje  istotną  zmianę  w  treści  oferty.  Wbrew 

twierdzeniom Odwołującego, tylko w przypadku innych omyłek przepis ten w jego pkt 3 nie 

pozwala  na  poprawienie  omyłek  powodujących  istotą  zmianę  treści  oferty  wykonawcy. 

Podobne  stanowisko  Izba  zajęła,  co  do  podnoszonego  zarzutu  niezasadnego  poprawienia 

omyłki w ofercie Konsorcjum B.G., uznając, że powyższe uzasadniały kalkulacje w zakresie 

Kontraktu nr 5 i przyjęta wartość „W” wynikająca z Załącznika 1B do formularza ofertowego. 

To z kolei mogło powodować obniżenie dla tego kontraktu wartości „W” z 3 469 643,00 zł  do 

wartości 3 259 643,00 zł. 

Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12,  16  i  17  ustawy  Pzp,  został  oparty  na 

twierdzeniu,  że  wykonawca  S.  wobec  braku  aktywności  na  tym  specyficznym  rynku, 

przynajmniej takiej jak Odwołujący, nie posiada własnego Personelu, który mógł przedstawić 

w oferc

ie w zakresie Kryterium 2 i tym samym musiał posłużyć się Personelem użyczonym 

przez inny podmiot lub też osobami współpracującymi z różnymi wykonawcami, w zależności 

od  projektów.  W  ramach  Kryterium  2  ocenie  podlegało  opisane  w  ofercie  doświadczenie 

pięciu  Inżynierów  Rezydentów  przypisanych  do  kontraktów  1-5.  Każdy  z  Inżynierów 

Rezydentów  mógł  otrzymać  maksymalnie  20  punktów  z  tytułu  posiadanego  doświadczenia 

oraz ilości nadzorowanych przedsięwzięć o wartości co najmniej 20 mln PLN netto. W sumie 

łącznie wszystkich pięciu Inżynierów Rezydentów mogło uzyskać maksymalnie 100 ppkt, co 

po uwzględnieniu wagi Kryterium 2 na poziomie 30% dawało maksymalną ilość punktów w 

ramach Kryterium 2, wynoszącą 30 pkt. Zdaniem Odwołującego, jest niewiele na rynku osób, 

które  spełniają  wymagania  SIWZ  w  Kryterium  2.  Zatem  S.  w Wykazie  osób  oraz  na  Liście 

Personelu [dokumenty zastrzeżone] mogły zostać przedstawione osoby, które nie nawiązały 

przed złożeniem ofert współpracy ze S. i nawet nie są świadome, że S. umieściło je w swojej 

ofercie  - 

w  szczególności  zaś  osoby,  które  nie  wyrażały  zgody  na  przedstawienie  ich  w 

ofercie  S.

.  Wskazał,  że  w  ofercie  S.  na  stanowisko  (1)  jednego  z  pięciu  Inżynierów 

Rezydentów, bądź (2) na inne stanowisko mógł być wskazany p. W.M., który w okresie 2014 

2015 współpracował z G. (obecnie S.), ale zaniechał dalszej współpracy i nigdy nie wyraził 

zgody  na  uczestnictwo  w  ofercie  S. 

złożonej  w  przedmiotowym  postępowaniu.  W  toku 

rozprawy przedłożył z datą 1/06/2017 oświadczenie p.  M.ego, w którym ten podaje, że: „W 

związku  z  toczącym  się  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  pn.  Zarządzanie  i 

sprawowanie  nadzoru  nad  realizacją  zadań  inwestycyjnych  w  ramach  projektu  "Poprawa 

bezpieczeństwa na  skrzyżowaniach  linii  kolejowych  z  drogami  -  Etap I część przejazdowa" 

POIiŚ  5.2-9,  Nr  referencyjny/nr  postępowania:  (…)  przez  Konsorcjum  firm  w  składzie:  ja, 

niżej  podpisany,  W.M.,  oświadczam,  że  pozostaję  do  wyłącznej  dyspozycji  firmy  Biuro 

Realizacji  Inwestycji  K.E.I. 

Sp.  z  o.o.  zarówno  na  etapie  przedmiotowego  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego, jaki i realizacji przedmiotowego zamówienia. Powyższe 

oznacza, że żaden inny podmiot nie jest uprawniony do dysponowania moim potencjałem w 

jakiejkolwiek formie postaci

.”. 

Izba  stwierdza,  że  p.  M.  został  wskazany  w  Wykazie  osób,  którymi  dysponuje 

wykonawca  (dysponowanie  bezpośrednie)  i,  który  miał  być  skierowany  do  realizacji 

zamówienia  na  stanowisko  inspektora  rsk  (str  67  oferty)  –  załącznik  nr  5,  w  którym  jako 

potwierdzenie  podstawy  bezpośredniości  dysponowania  wskazano  na  umowę  cywilno-

prawną.  Jak  ustaliła  Izba  w  toku  rozprawy,  taka  umowa  cywilno-prawna  w  związku  z 

ubieganiem  się  o  realizację  przedmiotowego  zamówienia  nie  została  zawarta.  Umowa 

zawarta  10/07/2014,  przedłożona  przez  Przystępującego  S.  na  rozprawie,  która  miała 

świadczyć,  o  dysponowaniu  bezpośrednim  wym.  kandydatem,  przede  wszystkim  dotyczy 

konkretnego przedsięwzięcia, Kontraktu nr 2 a zakres świadczenia i jego miejsce wynikały z 

umowy  zawartej  przez  zlecającego  G.  z  P.P.P.L.K.  S.A.  nr  (…)  I  i  zostały  wskazane w  § 1 

ust.1  lit.  a)  (wojew.  podlaskie,  mazowieckie  i  lubelskie)  z  szacunkowym  terminem  realizacji 

usługi  –  12  miesięcy  od  dnia  podpisania  tej  umowy  -  wg  §  1  pkt  7  lit.  b.    Z  kolei  w  §  9 

wskazano,  że  wszelkie  zmiany  tej  umowy  wymagają  wyłącznie,  pod  rygorem  nieważności, 

pisemnego  aneksu  podpisanego  przez  obie  strony.  Z  przedłożonego  aneksu  nr  3  z  dnia 

21/02/2017  do  powołanej  umowy  zawartej  pomiędzy  S. (G.)  a  P.P.P.L.K.  S.A.  wynika tylko 

wydłużony  okres  świadczenia  dla  Kontraktu  nr  2.  Protokoły  odbioru    z  2015  r.  i 

korespondencja  z  21/06/2017  tylko  o  kontaktach  w  sprawie  Zadania  2,  a  nie  ustaleń  z 

kandydatem,  co  do  tego  przedsięwzięcia,  którego  dotyczy  odwołanie.  Tym  samym  w 

odniesieniu  do  tego  kandydata  wykonawca  S.  nie  potwier

dził,  że  dysponuje  bezpośrednio 

tym  kandydatem 

–  także  w  dacie  złożenia  oferty.  Powoływane  dokumenty  nie  dowodzą  tej 

okoliczności,  a  przedłożone  przez  Odwołującego  oświadczenie  kandydata  z  1/06/2017 

powodują, że w tym stanie faktycznym należy zgodzić się z Odwołującym, że w tej sprawie 

wystąpiła przesłanka, o której stanowi art. 24 ust.2 pkt 12 i jednocześnie pkt 17 ustawy Pzp. 

Pierwsza  z  nich  stanowi  o  podstawie  wykluczenia  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca,  nie  wykazał 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  druga  z  kolei,  gdy  wykonawca,  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia.   Jednakże Izba - mając na uwadze regułę z art. 

191 ust.2 ustawy Pzp - 

uznała, że ich zastosowanie na obecnym etapie postępowania byłoby 

przedwczesne z uwagi na ujawnione na rozprawie okoliczności związane z procedurą „self-

cleaningu

”.  Izba  w  tym  przypadku  w  kontekście  powołanych  przez  wykonawcę  S. 

okoliczności uznała, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania 

Zamawiający jest zobowiązany w pierwszej kolejności  uwzględniać procedury wynikające z 

art. 24 ust.8 

i ust.9 tej ustawy. Pierwszy z przepisów w odniesieniu do stanu faktycznego tej 

sprawy,  pozwala

ł  wykonawcy,  który  podlegałby  wykluczeniu  na  podstawie  ust.  1  pkt  17, 

przedstawić  (….)  dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do 

wykazania  jego  rzetel

ności, w szczególności udowodnić (…) podjęcie konkretnych środków 

technicznych,  organizacyjnych  i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  (…) 

nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy”.  W stanie faktycznym tej sprawy, wykonawca 

S. przyzna

ł, że w październiku br porozumiał się w związku z odwołaniem telefonicznie z p. 

M.

m,  który  nie  potwierdził  uzgodnień,  i  z  tego  powodu  wykonawca  S.  uznał,  że  w  tej 

rozmowie  kandydat  wycofał  się  z  dotychczasowych  ustaleń.  Wobec  zaistniałej  sytuacji 

wykonawca 

ten,  mając  na  uwadze  regulacje  wynikające  z  ustawy  Pzp  odebrał  pisemne 

oświadczenia od pozostałych kandydatów, także od potencjalnych na stanowisko inspektora 

rsk. Tak jak oświadczał na rozprawie odebranie takich oświadczeń, to podjęcie tym samym 

środków technicznych i organizacyjnych, które mają zapobiec takiemu zjawisku jak uchylanie 

się przez kandydata od ustnych ustaleń w przyszłości. Uwzględniając powyższe okoliczności 

Izba  uznała,  że  wykonawca  S.  podjął  przewidzianą  wskazanym  art.  24  ust.8  ustawy  Pzp 

procedurę  samooczyszczenia,  a  ocena  skuteczności  tych  działań  zgodnie  z  regułą  art.  24 

ust.9 Pzp należy oczywiście do Zamawiającego. W myśl tej reguły bowiem: „Wykonawca nie 

podlega  wykluczeniu,  jeżeli  zamawiający,  uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności 

czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. 

Izba  uznała,  że  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  wiąże  się  w  istocie  z 

podnoszonym również w odwołaniu zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 

90 ust. 3 Pzp i, 

które to zarzuty zasługują na częściowe uwzględnienie. 

Tak  jak  podniesiono  w  odwołaniu  Zamawiający  w  §  9  ust  10  i  11  Umowy  (po 

modyfikacji nr 7 z dnia 13/04/17

) wymagał, aby wykonawca zatrudnił na podstawie umowy o 

pracę  pracowników  biurowych,  a  wynagrodzenia  dla  tych  osób  należało  ująć  w  tabeli 

Za

łącznika 1B w odniesieniu do każdego Kontraktu (obsługa sekretariatu, asystent inżyniera 

rezydenta,  inne 

osoby  w  zależności  od  potrzeb). Te  pozycje  wykonawca  S.  pozostawił  bez 

wypełnienia.  Podobnie  w  ofercie  nie  przewidziano  wynagrodzenia  (zatrudnienia)  Personelu 

dodatkowego, 

o  którym  stanowi  pkt  3.1.1.  OPZ.  Co  prawda  wykonawca  S.  zamieścił  na 

formularzu 

– zał. 1B – uwagę: „Nakłady dla pozycji: 1.3,6, 1.4.8, 3.1.5, 3.2.7, 3.3.1-3,   5.1.5, 

3,  (o  ile  wystąpią)  zostały 

przewidziane  w  ramach  funduszu  rezerw  w  poz.  1,6.  8

.”,  jednakże  w  tych  pozycjach 

odpowiednio  wskazano  nie  tylko  na    „inne  osoby  w  zależności  od  potrzeb”,  ale  także 

„odrębnie na: „Obsługa Sekretariatu” i Asystent Inżyniera Rezydenta” dla których to pozycji 

także wymagane było podanie nakładów odpowiednio dla 1 osoby. Jednocześnie, zdaniem 

Izby,  wobec  zamieszczonej  w  ofercie  cytowanej  uwagi,  nie  można  na  tym  etapie 

postępowania  twierdzić  stanowczo,  że  wykonawca  S.  nie  przewidział  w  ogóle  w  ofercie 

zatrudnienia  personelu  w  zakresie  wymaganym 

na  podstawie umowy  o pracę.  Jednakże w 

tym  obszarze  oferta  powinna  podlegać  zbadaniu,  co  do  zgodności  treści  tej  oferty  ze 

specyfikacją  z  uwagi  na  brak  wypełnienia  wymaganych  w  formularzu  pozycji  innych  niż 

pozycja  „inne  osoby  w  zależności  od  potrzeb”.    Oczywiście  nie  wyklucza  to  możliwości,  w 

zakresie  kompetencji  Zamawiającego,  badania  tej  oferty  w  kontekście  wymagań  co  do 

innych  stanowisk

,  szczególnie  wobec  deklaracji  wykonawcy  S.,  co  do  możliwego  łączenia 

funkcji, na które to łączenie, co do zasady nie było w specyfikacji zgody [pkt 8.6.2. akapit 2 

na str 14: „Nie dopuszcza się wskazywania przez Wykonawców w ofercie tej samej osoby na 

więcej  niż  jedno  stanowisko”].  Odnośnie  drugiego  z  zarzutów  związanych  z  ceną  tej  oferty 

badaniem  powinny  być  objęte  wskazywane  przez  Odwołującego  elementy  kalkulacyjne 

mogące  mieć  wpływ  na  cenę  oferty,  w  tym  wynagrodzenie  personelu.  Tak  jak  wskazywała 

Izba procedura wynikająca z ustawy Pzp nie została na zakończona i stąd zarzut naruszenia 

art.  90  ust.  3  z  uwagi  na  zaniechanie  odrzucenia  oferty  S.

,  która  to  oferta  ma  zawierać 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i,  który  to  wykonawca  nie  złożył 

wyjaśnień  spełniających  wymagania  określone  w  art.  90  ust.  1-3  jest  przedwczesny. 

Wezwanie,  tak  jak  podnosił  wykonawca  S.  i,  co  przyznał  Zamawiający  na  rozprawie, 

skierowane do 

Przystępującego było ogólne, bez wskazania, które elementy składowe ceny 

oraz  kalk

ulacji  zawartej  w  załącznikach  1A  i  1  B,  budzą  jego  wątpliwości,  i  co  do  których 

powinny  być  udzielone  wyjaśnienia.  Tym  samym  wykonawca  S.  wyjaśnieniami  objął  te 

elementy,  które  jego  zdaniem  tego  wymagały,  deklarując    jednocześnie  w  piśmie  z  dnia 

4.07.2017  r. 

gotowość    uszczegółowienia  każdego  elementu  złożonych  wyjaśnień  bądź 

odniesienie się do innych, których będzie dotyczyło stosowne wezwanie.  

Wobec  powyższych  ustaleń  Izby,  ocena  oferty  wykonawcy  S.,  powinna  następować 

zarówno,  co  do  jej  zgodności  z  wymaganiami  specyfikacji,  jak  i  co  do  oferowanej  ceny  z 

zastosowaniem  procedur 

przewidzianych  ustawą  Prawo  zamówień  publicznych,  w  tym  art. 

87 ust.1 ustawy Pzp, a także  wskazywanego art. 90 ust.1 tej ustawy. 

Zasadność  zarzutu  naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 1 i ust. 2, i ust. 3 

w  związku  z  art.  96  ust.  3  zdanie  pierwsze  potwierdził  Zamawiający,  który  udostępnił 

Odwołującemu  –  zgodnie  z  jego  żądaniem  -  dokumentację  postępowania  w  części 

dotyczącej  oceny  jego  oferty  w  Kryterium  Metodologia.  Tym  samym,  w  zakresie  tego 

zarzutu, miała zastosowanie omawiana powyżej reguła z art. 191 ust. 2 Pzp.  

Izba nie znalazła podstaw  do uwzględnienia zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w 

związku z art. 7 tej ustawy, a dotyczących przyznanej ofercie Odwołującego ilości punktów. 

Zarzut  ten  został  podniesiony  w  związku z  uzyskaniem  maksymalnej  liczby  punktów  w 

Kryterium  2  - 

„Doświadczenie  personelu  Wykonawcy"  -  waga  kryterium  na  poziomie  30% 

przez konkurencyjnego wykonawcę S.. Odwołujący stwierdził, że wykonawca S. nie posiada 

własnego  Personelu,  który  mógł  przedstawić  w  ofercie  w  zakresie  Kryterium  2,  a  zatem 

musiał  posłużyć  się  Personelem  użyczonym  przez  inny  podmiot  lub  też  osobami 

współpracującymi z różnymi wykonawcami, w zależności od projektów. Podkreślił, że osób, 

które  spełniają  wymagania  postawione  w  SIWZ  dla  Kryterium  2  w  ogóle  jest  niewiele  na 

rynku  i  jego  zdaniem  w  ofercie  S. 

mogły zostać przedstawione osoby, które bynajmniej nie 

nawiązały  przed  złożeniem  ofert  współpracy  z  tym  wykonawcą,  a  nawet  mogą  nie  być 

świadome,  że  S.  umieściło  je  w  swojej  ofercie  -  w  szczególności  zaś  osoby,  które  nie 

wyrażały  zgody  na  przedstawienie  ich  w  ofercie  S..  Podkreślił,  że  Wykaz  osób  oraz  lista 

Personelu  nie  została  udostępniona  Odwołującemu  i  przypadku,  gdy  zarzut  zaniechania 

udostępnienia tych dokumentów potwierdziłby się  to  ostrożności wskazał, że jedną z osób, 

która  mogła  zostać  wskazana  w  ofercie  S.  na  stanowisko  jednego  z  pięciu  Inżynierów 

Rezydentów, bądź na inne stanowisko jest p. W.M., który nie wyraził zgody na uczestnictwo 

w ofercie S. 

dotyczącej tego postępowania.  

Izba stwierdza, że  p. M. - tak jak już wcześniej podano - nie został wskazany na takie 

stanowisko. To z kolei oznacza, że ten zarzut oparty został na błędnej przesłance.  

Kwestionowaną  natomiast  przyznaną  w  tym  kryterium  zbyt  małą  liczbę  punktów  oraz 

podnoszone  zaniechanie  oceny  jego  oferty  w  tym  kryterium  we  wszystkich  jej  elementach, 

Odwołujący  oparł  na  ocenie  jego  oferty  w  podobnym  kryterium  w  innych  postępowaniach. 

Wskazał  na  postępowanie  rozstrzygnięte  w  lipcu  2017  r.  pn.  „Zarządzanie  i  sprawowanie 

nadzoru  nad  realizacją  zadania  pn.:  Pełnienie  nadzoru  nad  opracowaniem  dokumentacji 

projektowej i robotami budowlanymi na linii kolejowej nr 146 na odcinku Wyczerpy - Chorzew 

Siemkowice  od  km  0,000  do  km  47,626  w  ramach  projektu  POliŚ  5.2  -  4  „Prace  na  linii 

kolejowej  nr  146  na  odcinku  Wyczerpy  -  Chorzew  Siemkowice"

,  w  którym  Odwołujący 

uzyskał  maksymalną  liczbę  15  pkt  za  identyczne  -  jak  podał  -    opracowanie  „Ryzyka 

projektu"  w  ramach  Podkryterium  1  (Kryterium  3). 

Zdaniem  Odwołującego,  zarówno  w 

rozstrzygniętym  jak  i  aktualnie  prowadzonym  „Kryteria  punktowania  ofert  ustalone  były  tak 

jak  w  przedmiotowym  postępowaniu  w  ramach  Kryterium  3  „Metodologia"  -  Podkryterium 

PK1 - 

pisemne opracowanie „Ryzyka projektu". Jego zdaniem, treść SIWZ w zakresie ocen 

Metodologii  była  taka  sama,  a  wskutek  czego  także  złożona  Metodologia  była 

porównywalna.  Podobnie, jak w innym postępowaniu rozstrzygniętym we wrześniu 2017 r. 

pn.  Zarządzanie  i  sprawowanie  nadzoru  nad  realizacją  zadania  inwestycyjnego  w  ramach 

projektu „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku S.-T., etap III - L. T.". Odwołujący uzyskał 

wówczas  12  pkt  na  możliwych  15  za  załączone  do  oferty  porównywalne  opracowanie 

„Ryzyka projektu" w ramach Podkryterium 1 (Kryterium 3).  

Izba  zgodziła  się,  że  Odwołujący  podnosząc  ten  zarzut,  pominął  jedną  z  istotnych, 

wskazywanych  przez  Przystępującego  S.  w  trakcie  rozprawy  różnic,  a  mianowicie  w 

pierwszym  z  postępowań  wymagania,  co  do  10  kluczowych  elementów  Projektu  nie  były 

tożsame,  co  najmniej  co  do  jednego  z  nich  (szóstego),  co  nie  było  przez  Odwołującego 

kwestionowane.  Przedstawienie 

zatem  podobnego,  a  może  nawet  identycznego, 

opracowania  w  ramach  dwóch  różnych  postępowań  przetargowych,  przy  wymaganiu 

Zamawiającego,  aby  ryzyka  odnosiły  się  do  kluczowych  elementów  tego  konkretnego 

Projektu,  który  nie  dotyczy  przebudowy  linii  kolejowej,  mogło  skutkować,  mniejszą  ilością 

punktów  przyznanych  Odwołującemu.  Metodyka,  co  do  zasady  niewątpliwie  powinna 

odnosić  się  do  konkretnego  zamówienia,  czyli  być  niejako  opracowaniem  jednorazowym, 

zindywidualizowanym,  odnoszącym  się  do  warunków  realizacji  danego  Projektu,  a  nie 

powielanym bezkrytycznie w różnych ofertach. Izba zwraca też uwagę, że punktacja w tym 

Kryterium  opart

a  była  na  porównaniu  ilości  cząstkowych  punktów  uzyskanych  w 

podkryterium  PK1/podkryterium  PK2,  z  zastoso

waniem  określonego  w  specyfikacji  wzoru. 

Tym samym, liczba punktów uzyskanych w ramach podkryterium PK1 zależała od wartości 

zawartych  w  pisemnym  opracowaniu  informacji 

—  trafności  zdefiniowania  ryzyk  oraz 

przyjętych  sposobów  im  zapobiegania,  minimalizowania  ich  w  przypadku  wystąpienia,  i  od 

poziomu złożonych dokumentów.  

W  konkluzji  Izba  stwierdza,  że  podnoszony  także  w  odwołaniu  zarzut  naruszenia 

zasad 

wynikających z art. 7 ust. 1 i 3 jest częściowo zasadny, a mianowicie w odniesieniu do 

uwzględnionych przez Izbę zarzutów w zakresie powyżej wskazanym.   

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 i ust. 10 ustawy - 

Prawa zamówień publicznych oraz mając na uwadze przepis art. 186 ust. 

6 pkt 3 lit. b) tej ustawy

, a także § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia 15  marca 2010  r. w  sprawie  wysokości  wpisu od  odwołania oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

……………………………………