KIO 2266/22 WYROK dnia września 2022 roku

Sygn. akt: KIO 2266/22 

WYROK 

z dnia 

9 września 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

9  września  2022  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Iz

by  Odwoławczej  w  dniu  29  sierpnia  2022  roku  przez 

wykonawcę  Th.  Geyer  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Warszawie 

(Odwołujący) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Sieć  Badawcza  Łukasiewicz  - 

P

ORT Polski Ośrodek Rozwoju Technologii z siedzibą we Wrocławiu 

orzeka: 

Oddala odwołanie w całości; 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Th. Geyer Polska Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 

a. 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  -  Th.  Geyer  Polska  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

b. 

zasądza  od  Odwołującego  -  Th.  Geyer  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  Zamawiającego  –  Sieci 

Badawczej 

Łukasiewicz - PORT Polskiego Ośrodka Rozwoju Technologii z siedzibą we 

Wrocławiu  -  kwotę  4  228  zł  80  gr  (słownie:  czterech  tysięcy  dwustu  dwudziestu  ośmiu 

złotych  80/100  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  Strony  poniesione  tytułem 

wynagrodzen

ia pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kosztów dojazdu. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.2022  r.,  poz.  1710  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  do

ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………… 

Sygn. akt 2266/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający:  Sieć  Badawcza  Łukasiewicz  -  PORT  Polski  Ośrodek  Rozwoju 

Technologii  z  sied

zibą  we  Wrocławiu  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  „Dostawa 

materiałów  zużywalnych  na  podstawie  umowy  ramowej”.  Data  publikacji  ogłoszenia: 

01.06.2022 r. 

Miejsce publikacji ogłoszenia o zamówieniu Dz.U./S S105 01/06/2022 292880-

2022-PL,  2022/S  105292880.  S

zacunkowa  wartość  zamówienia  przekracza  progi  unijne  

o jakich mowa w art. 3 ustawy Pzp.  

Dnia 29 sierpnia 2022 roku, do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie 

art.  513  pkt  1)  i  2)  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  2022,  poz.  1710  ze  zm.)  (dalej  jako 

„ustawa  Pzp”),  w  prowadzonym 

pos

tępowaniu  odwołanie  złożył  wykonawca  Th.  Geyer  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). 

O

dwołanie  złożono  wobec  odtajnienia  zastrzeżonych  informacji,  udzielonych  przez 

Odwołującego, złożonych w zakresie do części nr 2, 7, 41, 48, 52 oraz 94, podnosząc zarzut 

naruszenia przepisu art. 18 ust. 3 ustawy w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 1 

ust.  2  UZNK  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp,  poprzez  nieuzasadni

one  przyjęcie,  że  informacje 

zastrzeżone  przez  Odwołującego,  w  złożonych  przez  niego  wyjaśnieniach  w  sprawie 

podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny,  podlegają  odtajnieniu,  gdyż  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  a  Odwołujący  nie  wykazał  przesłanek  koniecznych  do  zastrzeżenia  tych 

informacji  z  uwagi 

na  brak  opisu  okoliczności,  potwierdzających,  że  informacje  dotyczą 

stosowanych  przez  Wykonawcę  szczególnych  zasad  w  ramach  prowadzonej  działalności 

gospodarczej,  brak  opisu  w  jaki  sposób  Wykonawca  uzyskał  przewagę  konkurencyjną,  

a także nie wykazał, jaką konkretną wartość gospodarczą stanowią zastrzeżone informacje, 

w  tym  jaka  szkoda  mogłaby  Wykonawcy  zostać  wyrządzona  w  związku  z  ich 

upublicznieniem,  podczas  gdy  prawidłowa  ocena  prowadzi  do  wniosku,  że  zastrzeżone 

informa

cje  spełniają  wszystkie  przesłanki  uznania  ich  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w rozumieniu Ustawy i UZNK.   

Zamawiający  pismem  z  dnia  6  lipca  2022  r.,  wezwał  Wykonawcę  do  złożenia 

wyjaśnień w sprawie podejrzenia, że oferta złożona przez Wykonawcę zawiera rażąco niską 

cenę. Wykonawca złożył żądane wyjaśnienia, przy czym wprowadził zastrzeżenie informacji 

w zakresie nazwy i innych danych identyfikujących dostawców Wykonawcy - jako tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zamawiający  w  dniu  17  sierpnia  2022  r.  zawiadomił  Wykonawcę  

o  odtajnieniu  zastrzeżonych  przez  niego  informacji.  Oferta  Wykonawcy  kwalifikuje  się  do 

uznania jej za najkorzystniejszą.  

Termin 

na  wniesienie  odwołania  został  zachowany,  kopia  odwołania  została 

prawidłowo  doręczona  Zamawiającemu,  a  Odwołujący  uiścił  wpis  w  wymaganej  wysokości 

na rachunek UZP. 

Co  do 

posiadania  przez  Odwołującego  legitymacji  czynnej  do  złożenia  odwołania 

wsk

azano,  że  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  

w  wyniku  naruszenia  przez  Za

mawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  a  tym  samym  może 

zostać pozbawiony szans na uzyskania zamówienia publicznego.   

Odwołujący wnosił o:  

uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności 

odtajnienia zastrzeżonych informacji oraz  

nakazanie  Zam

awiającemu  badanie  i  ocenę  złożonych  ofert  oraz  rozstrzygnięcie 

przetargu zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami ustawy Pzp.  

Zamawiający,  poinformował  Wykonawcę,  że  w  wyniku  badania  okoliczności 

zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokumentów,  złożonych  w  piśmie  z  dnia  7 

lipca  2022  r.  w  sprawie  wyj

aśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  zwanych  dalej  „Wyjaśnieniami”, 

Zamawiający  postanawia  odtajnić,  zawarte  tam  informacje.  W  uzasadnieniu  decyzji, 

Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje, 

stanow

ią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”).   

W  opinii  Zamawiającego,  Wykonawca  nie  wyjaśnił  i  nie  określił  jaką  wartość 

gospodarczą mają informacje zastrzeżone przez Wykonawcę, ograniczając się do ogólnych 

twierdzeń  bez  odniesienia  do  konkretnych  sytuacji.  Zdaniem  Zamawiającego,  informacje 

przedstawione  przez  Wykonawcę,  wskazujące  na  fakt  przewagi  konkurencyjnej  związanej  

z  określonymi  warunkami  prowadzonej  przez  niego  działalności  gospodarczej  (warunkami 

handlowymi)  należy  uznać  za  niewystarczające.  Zamawiający  uznał,  że  Wykonawca  nie 

wykazał  jak  warunki  te  wpływają  na  konkretnie  uzyskanie  przewagi  konkurencyjnej  

(np.  poprzez  podanie  ewentualnych  strat  w  razie  upubliczni

enia  informacji  o  współpracy  

w  odniesieniu  do  konkretnych  dostawców,  trudności  w  pozyskaniu  danego  dostawcy, 

szczegółowej historii współpracy z dostawcami etc.). W ocenie Zamawiającego, Wykonawca 

nie 

odniósł  się  w  żaden  sposób  do  konkretnych  przypadków,  czym  nie  podjął  próby 

dowodzenia  wykazania  przesłanek  wymaganych  do  uznania  przedłożonych  informacji  za 

tajemnicę przedsiębiorstwa.   

Dodatkowo  Zamawiający  podniósł,  że  Wykonawca  nie  wykazał,  że  zastrzeżone 

informacje,  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  to  informacje  jako  całość  lub  

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. 

W  szczególności  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  na  niekonsekwencję  Wykonawcy,  który  

z  jednej  strony  zastrzegł  informacje  handlowe  dotyczące  nazwy  i  innych  danych 

identyfikujących dostawcę (Załącznik nr 2 do Wyjaśnień), z drugiej strony przedstawił dane  

o 

producentach w Załączniku do oferty, złożonej zarówno w tym postępowaniu, jak i złożonej 

w 

poprzednim  postępowaniu,  a  tym  samym  –  zdaniem  Zamawiającego  -  wskazane 

informacje stały się publicznie dostępne.  

Ostatecznie  Zamawiający  zarzucił,  że  Wykonawca  nie  udowodnił  okoliczności 

podjęcia  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności,  które  przybierają  zazwyczaj 

materialną  postać  (wprowadzania  polityk  bezpieczeństwa  informacji,  zawierania  klauzul  

o poufności w umowach z pracownikami, stosowania wzorów dokumentów, etc).   

Zdaniem Odwołującego, wniosek Zamawiającego o braku skutecznego zastrzeżenia 

przez  Wykonawcę  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  fałszywy.  Uwzględniając 

bowiem:  

a) 

rodzaj  zastrzeżonych  informacji  (warunki  handlowe  –  źródła  zaopatrzenia  i  ceny 

zakupu);  

b) 

moment udzielenia informacji - 

wyjaśnienia podejrzenia zawarcia rażąco niskiej ceny 

w ofercie, a także   

c) 

sposób  wykazania  przez  Wykonawcę  spełnienia  warunków  informacji,  stanowiącej 

tajemnicę przedsiębiorstwa,  

zastrzeżenie  takich  informacji  w  omawianym  przypadku  należy  uznać  za  wystarczające  

i jako takie w pełni skuteczne.   

S

zczególnie  korzystne  warunki  handlowe,  wynegocjowane  z  określonym 

producentem/ 

dostawcą,  Wykonawca  traktuje  jako  własne  doświadczenie  i  wiedzę,  która  

w  sposób  oczywisty  powoduje  przewagę  konkurencyjną  nad  mniej  doświadczonymi 

wykonawcami,  w  szczególności  wykonawcami,  biorącymi  udział  w  postępowaniu.  

Zgodnie  z  powszechni

e  obowiązującymi  przepisami,  dotyczącymi  procesu  dowodowego, 

fakty notoryjne nie 

wymagają dowodu (art. 532 ust. 1 ustawy Pzp). Tym samym Wykonawca 

w celu przekonania, wykazania swoich racji, w tym istnienia interesu w utajnieniu niektórych 

informacji, nie jest 

zobowiązany do przedstawiania dowodów na okoliczności, sygnalizowane 

przez 

Zamawiającego,  w  tym  wartość  gospodarczą  informacji  podlegających  utajnieniu. 

Zasady  logiki  i  doświadczenia  życiowego  wskazują  jednoznacznie  na  wystarczające 

uzasadnienie  do  zastrz

eżenia  rodzaju  informacji  jako  informacji  objętych  tajemnicą 

p

rzedsiębiorstwa.   

Odwołujący  zaprzeczył,  jakoby  informacje  przedstawione  w  Załączniku  do  oferty 

dotyczące  producentów  były  tymi  samymi  informacjami,  jakie  przedstawione  zostały  

w  Załączniku  nr  2  do  Wyjaśnień,  które  de  facto  stanowią  warunki  handlowe  z  określonymi 

prod

ucentami/  dostawcami.  W  Wyjaśnieniach  zawarte  zostały  konkretne  informacje,  które 

wskazywały  na  jednostkowe  ceny  poszczególnych  produktów,  a  także  produktów 

równoważnych  przy  jednoczesnym  przyporządkowaniu  ich  indywidualnym  (różnym) 

producentom/  dostawcom. 

Taki  poziom  szczegółowości  opisu  sposobu  wykonania 

zamówienia  nie  sposób  utożsamiać  z  treścią  złożonej  oferty.  Twierdzenia  Zamawiającego 

dotyczące  braku  podjęcia  odpowiednich  środków  przez  Wykonawcę  w  celu  zachowania 

poufności takich informacji, a nawet upublicznienie takich informacji jest niedorzecznością.   

Odwołujący  zwrócił  szczególną  uwagę,  że  w  procesie  oceny  uzasadnienia  do 

zastrzeżenia  informacji  jako  informacji,  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  należy 

uwzg

lędnić  rodzaj  zastrzeżonych  informacji  w  aspekcie  podstawowych  zasad  procesu 

udzi

elania zamówień publicznych, w szczególności nadrzędnej zasady uczciwej konkurencji, 

przejrzystości i proporcjonalności (art. 16 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 18 ust. 3 wykonawca 

ma  prawo  zastrzec  udzielane  prz

ez  niego  informacji  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  pod 

warunkiem, że informacje te nie będą dotyczyć informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 

ustawy Pzp

. Oznacza to, że sam ustawodawca wyznacza granice dopuszczalności uznania 

informacji 

za  tajemnicę  w  procesie  udzielania  zamówień  publicznych.  Wykonawcy  mogą  

(po  spełnieniu  określonych  warunków)  ograniczyć  dostęp  konkurencji  do  udzielonych 

informacji,  przy  czym  dokonywanie  oceny,  na  ile  takie  zastrzeżenie  jest  uzasadnione, 

powinno nadal uw

zględniać obowiązek stosowania zasad procesu, w tym przede wszystkim 

uczciwej  konkurencji  i  proporcjonalności.  Jeżeli  zatem  ograniczenie  dostępu  do  informacji 

u

dzielonych  przez  Wykonawcę,  (w  szczególności  w  toku  składania  wyjaśnień  w  przypadku 

podejrzenia, 

że cena ofertowa jest rażąco niska) nie uniemożliwia innym wykonawcom oceny 

realności  zaoferowanej  ceny,  a  tym  samym  nie  tworzy  ryzyka  zakłócenia  uczciwej 

konkurencji,  to  nie  powinno  być  kwestionowane.  Każdy  wykonawca  uprawniony  jest  do 

ochrony  swoich  int

eresów  przed  konkurencją.  Zamawiający  nie  powinien  zatem  stawiać 

wygórowanych  oczekiwań  w  zakresie  poziomu  szczegółowości  przedstawionego 

uzasadnienia do zastrzeżenia takich danych.  

Odwołujący  podniósł,  że  w  procesie  oceny  uzasadnienia do  zastrzeżenia informacji, 

należy  uwzględnić  rodzaj  i  specyfikę  zamówienia  publicznego,  a  także  sposób  jego 

wykonania.  W  przypadku  bowiem  zamówień  bardziej  złożonych  (np.  roboty  budowlane, 

usługi),  w  tym  realizowanych  z  udziałem  podmiotów  udostępniających,  będących 

jednocze

śnie  podwykonawcami,  oczekiwania  w  zakresie  szczegółowości  uzasadnienia  

w  przypadku  zastrzeżenia  informacji,  jako  informacji,  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa mogą być większe, aniżeli w przypadku standardowych zamówień, których 

przedmiotem jest m.in. dostawa za

mówionego towaru. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie ze 

specyfikacją  warunków zamówienia  (dalej  jako „SWZ”),  Zamawiający  nie określił  warunków 

udziału  w  przetargu,  a  w  konsekwencji  również  ewentualny  udział  podmiotów 

udostępniających  swoje  zasoby  stał  się  bezprzedmiotowy  (pkt  5  pkt  5.2  oraz  pkt  8  SWZ). 

T

ym  samym  Zamawiający  dopuścił  potencjalnie  szerokie  grono  wykonawców,  w  tym 

wykonawców,  którzy  nie  posiadają  doświadczenia  w  realizacji  dostaw,  stanowiących 

przed

miot zamówienia.  

Podkreślenia  wymaga  fakt,  że  nawet  w  przypadku  zwykłej  dostawy,  każdy 

wykonawca uprawniony jest do zastrzeżenia udzielonych informacji, jako informacji objętych 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  mimo  że  nie  będą  to  co  do  zasady  informacje  (techniczne, 

technologiczne)  lub  dotyc

zące  działań,  podejmowanych  przez  wykonawcę  o  charakterze 

i

nnowacyjnym  lub  unikatowym.  Zamawiający  powinien  zatem  stosować  zasadę 

proporcjonalności w dokonaniu oceny uzasadnienia do zastrzeżenia.   

Na  podstawie  art.  16  ustawy  Pzp

,  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców;  2)  przejrzysty;  3)  proporcjonalny.  Tym 

samym  wyrażona  została  wprost  zasada  proporcjonalności  obowiązująca  w  procesie 

udzie

lania  zamówień  publicznych.  Dla  oceny  prawidłowego  stosowania  tejże  zasady  

w praktyce Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 26 marca 2007 r., K 29/06, wskazał na trzy 

wytyczne, a mianowicie:  

reguły  postępowania  ustalone  przez  zamawiającego  są  w  stanie  doprowadzić  do 

zamierzonych skutków, tj. zaspokojenia interesów zamawiającego (zasada przydatności);  

są niezbędne dla ochrony interesu zamawiającego (zasada konieczności);  

osiągnięty  cel  na  skutek  zastosowania  tych  reguł  jest  istotniejszy  niż  ograniczenia 

nakładane na wykonawców.  

Trybunał  Konstytucyjny  zwracał  uwagę,  że  zasada  konieczności  „z  jednej  strony  stawia 

przed  prawodawcą  każdorazowo  wymóg  stwierdzenia  rzeczywistej  potrzeby  ingerencji  w 

zakres praw

a bądź wolności jednostki. Z drugiej zaś winna ona być rozumiana jako wymóg 

stosowania  takic

h  środków  prawnych,  które  będą  skuteczne,  a  więc  rzeczywiście  służące 

realizacji zamierzonych przez prawodawcę celów.”   

W  konsekwencji  TK  wielokrotnie  zwracał  uwagę  na  zasadę  zakazu  nadmiernej 

(nieproporcjonal

nej)  ingerencji.  Wydaje  się,  że  na  gruncie  procesu  udzielania  zamówień 

publicznych  i  stosowania  obo

wiązujących  przepisów  ustawy  zasadę  tą  należy  odnosić 

również  do  czynności  prawnych  podejmowanych  przez  zamawiającego,  w  szczególności  

w  zakresie  dokonywani

a  oceny  wystarczającego  stopnia  szczegółowości  uzasadnienia  do 

zastrzeżenia informacji jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.  

W  orzecznictwie  KIO  prezentuje  się  ugruntowany  pogląd,  że  proporcjonalność 

oznacza  zachowanie  równowagi  pomiędzy  interesem  zamawiającego  w  uzyskaniu  rękojmi 

należytego  wykonania  zamówienia,  a  interesem  wykonawców,  którzy  przez  sformułowanie 

nadmiernych  wymagań  mogą  ponieść  szkodę  na  skutek  ujawnienia  informacji  innym 

wyk

onawcom.  Zasada  proporcjonalności  w  ujęciu  szerokim  szczególny  nacisk  kładzie  na 

adekwatno

ść celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Z powyższego wynika, że jeżeli cel 

regulacji  prawnej  można  osiągnąć  przy  pomocy  dwóch  środków,  przy  czym  jeden  z  nich  

w 

większym stopniu pogarsza sytuację prawną podmiotu, to należy wybrać ten drugi.  

Odwołujący  w  ramach  współpracy  handlowej  z  wieloma  producentami  wyrobów 

laboratoryjnych/  materiałów  zużywalnych  i  sprzętu  oraz  z  wybranymi  dostawcami  ma 

możliwość  zakupu  tychże  produktów  po  bardzo  korzystnych  cenach.  Wieloletnie 

doświadczenie  w  branży,  rozpoznanie  rynku,  w  tym  identyfikacja  szans  i  zagrożeń, 

zwi

ązanych  z terminami  dostaw,  a przede wszystkim dysponowanie informacjami  na  temat 

źródeł  zaopatrzenia  w  produkty  w  celu realizacji  umów,  pozwala  na  optymalne  planowanie  

i  kalkulację  ceny  ofertowej,  a  w  konsekwencji  tworzy  przewagę  organizacyjną,  wobec 

konk

urencyjnych  firm.  Zastrzeżone  informacje  –  w  zakresie,  ograniczającym  się  do  nazwy 

i  innych  danych  identyfikujących  dostawców  Wykonawcy  -  stanowią  tajemnicę 

prz

edsiębiorstwa  Wykonawcy,  albowiem  informacje  takie  (w  zestawieniu  z  podlegającymi 

ujawnieniu  cen

ami  zakupu  produktów),  określają  warunki  oraz  obrazują  sposób/  zasady 

prowadzenia  działalności  gospodarczej  przez  Wykonawcę,  który  zyskuje  dzięki  temu 

przewagę  konkurencyjną.  W  konsekwencji  nie  ulega  wątpliwości,  że  informacja  handlowa 

dotycząca  m.in.  źródeł  zaopatrzenia  Wykonawcy,  stanowi  informację  organizacyjną 

przedsiębiorstwa i jako taka niewątpliwie może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.   

Od

wołujący zwrócił uwagę na aktualnie wyrażany pogląd w orzecznictwie KIO , gdzie 

przyjmuje  się,  że  informacja  handlowa  obejmuje  całokształt  doświadczeń  i  wiadomości 

przydatnych  do  prowadzenia  przedsiębiorstwa,  niezwiązanych  bezpośrednio  z  cyklem 

produkcyjnym.  Informacj

ą  handlową  będą  dane  dotyczące  prowadzonej  działalności 

handlowej, w tym zawarte przez wykonawc

ę z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy 

oraz  porozumienia,  listy  klientów,  zasady  współpracy,  stanowiące  jego  plany,  strategię 

współpracy  oraz  sposób  współpracowania  podmiotu.  Dane  zawarte  w  tych  dokumentach 

posiadają wartość gospodarczą, która podlega ochronie, a w przypadku ujawnienia na rzecz 

firm konkurencyjnych mogłaby być wykorzystana ze szkodą dla wykonawcy, w szczególności 

poprzez  ujawnienie  kontra

hentów  i  partnerów  handlowych,  z  którymi  współpracuje 

wykonawca w toku prowadzonej działalności gospodarczej.  

Ujawnienie  informacji, 

pozwoliłoby  pozyskać  kontrahentów  i  partnerów  wykonawcy 

przez  konkurencyjne  podm

ioty,  co  utrudniłoby  wykonawcy  udział  w  kolejnych 

postępowaniach.  Sposób  kalkulacji  ceny  oferty,  przyjęte  założenia,  metodologia,  warunki 

współpracy  z  dostawcami,  w  końcu  sposób  wykonywania  tych  usług,  niewątpliwie  stanowi 

wartość  gospodarczą.  Zapoznanie  się  z  metodami  ustalania  kosztów,  planowania  zysków, 

doborem  właściwych  rozwiązań  technicznych,  niewątpliwie  może  zagrozić  pozycji 

konkurencyjnej wykonawcy w przyszłości.   

W  ocenie  Odwołującego,  przy  uwzględnieniu  rodzaju  zastrzeżonych  informacji, 

rodzaju 

zamówienia,  w  tym  sposobu  jego  wykonania,  a  także  treści  uzasadnienia 

Wykonawcy  do  takiego  zastrzeżenia  (przedstawionego  w  Wyjaśnieniach),  dalsze 

oczekiwanie  Zamawiającego,  w  zakresie  potrzeby  sprecyzowania  sposobu  uzyskania 

przewagi  konkurencyjnej  oraz  ko

nieczności  opisywania  działań  podejmowanych  przez 

Wykonawcę  o  charakterze  innowacyjnym  lub  unikatowym,  jest  wygórowane,  a  przez  to 

nieuzasadnione.  

Odwołujący  wskazał  na  jednolite  orzecznictwo  sądów  administracyjnych,  zgodnie  

z którym zastrzeżenie poufności informacji może być uznane za usprawiedliwione wówczas, 

gdy  łącznie  spełnione  zostaną  warunki,  o  których mowa  w  tym  przepisie,  a  mianowicie,  że 

informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  lub  jest  inną  informacją 

przedstawiającą  wartość  gospodarczą  -  co  w  tym  zakresie  odwołuje  się  do  komercyjnego 

aspektu  tajemnic

y  przedsiębiorstwa  i  oznacza,  że  chodzi  o  taką  informację  (o  co  najmniej 

minimalnej  lub  potencjalnej  wartości),  której  wykorzystanie  przez  innego  przedsiębiorcę 

zaoszczędzi  mu  wydatków  lub  zwiększy  zyski  -  nie  została  ujawniona  do  wiadomości 

publicznej i p

odjęte zostały w stosunku do niej przez przedsiębiorcę działania zmierzające do 

zachowania jej poufności (tak: wyroki NSA z 15 grudnia 2016 r. II GSK 1922/15; 11 stycznia 

2017  r.  II  GSK  3487/15;  11  stycznia  2017  r.  II  GSK  2922/15;  10  stycznia  2014  r.  I  OSK 

W o

cenie Odwołującego, przy uwzględnieniu rodzaju zastrzeżonych informacji dalsze 

oczekiwanie  Zamawiającego,  w  zakresie  potrzeby  określenia  konkretnej  wartości 

gospodarczej  takich  informacji  o

raz  określenia konkretnej  szkody, jaką Wykonawca  mógłby 

ponieść w wyniku upowszechnienia takich danych, jest nieuprawnione.  

W świetle przedstawionej argumentacji, Odwołujący wnosił jak na wstępie.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego,  

na  podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń,  

a  ta

kże  stanowisk  Stron  postępowania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  

co 

następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania,  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  i  mogło  zostać  rozpoznane 

merytorycznie. 

Izba  ustali

ła,  że  Wykonawca  wnoszący  odwołanie  wykazał  interes  w  korzystaniu  ze 

środków  ochrony  prawnej.  Wykonawca  jest  podmiotem, który  złożył  ofertę w  postępowaniu  

i  jest  zainteresowany 

uzyskaniem  zamówienia.  Nieuprawnione  działania  Zamawiającego  

w  postaci  odtajnienia  i

nformacji  przedstawionych  przez  Odwołującego  w  dodatkowych 

wyjaśnieniach,  godzi  w  interesy  ekonomiczne  Odwołującego  i  naraża  go  na  szkodę  

w postaci 

utraty przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi wykonawcami.  

Do postępowania  odwoławczego  nie  zgłoszono przystąpienia  przystąpień  po  żadnej 

ze Stron postępowania.  

Zama

wiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  powtórzył  argumentację 

zaprezentowaną  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  piśmie 

wskaz

ującym, że Odwołujący nie wykazał przesłanek umożliwiających uznanie określonych 

informacji za taje

mnicę przedsiębiorstwa, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Na podstawie dokumentacj

i postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający, działając na 

podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp

, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę 

w  stosunku  do  prz

edmiotu  zamówienia,  prosił  Odwołującego  o  złożenie  wyjaśnień,  w  tym 

złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny na:  

część nr 2, ponieważ cena całkowita oferty jest niższa o 43,30 % od wartości zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  VAT,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  oraz  

o  40,20  %  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu,  

2) część nr 7, ponieważ cena całkowita oferty jest niższa o 49,30% od wartości zamówienia 

powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania.  

3) część nr 41, ponieważ cena całkowita oferty jest niższa o 39,60% od wartości zamówienia 

powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania.  

4)  część  nr  48,  ponieważ  cena  całkowita  oferty  jest  niższa  o  48,46  %  od  średniej 

arytmetycznej cen wszyst

kich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu,  

5)  część  nr  52,  ponieważ  cena  całkowita  oferty  jest  niższa  o  61,61  %  od  wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  VAT,  ustalonej  przed  wszczęciem 

postępowania,  

6)  część  nr  94,  ponieważ  cena  całkowita  oferty  jest  niższa  o  39,28  %  od  średniej 

arytmetyczne

j cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. 

Zamawiający wskazał, że oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę:  

1) zgodność z przepisami dot. kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie 

może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) 

lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest  realizowane 

zamówienie;  

2) wyjątkowo korzystne warunki dostaw;  

Jednocześnie  Zamawiający  poinformował,  że  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt.  8) 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp

,  Zamawiający  będzie  zmuszony  odrzucić 

ofertę Wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Wykonawca 

w  wyznaczonym  terminie  złożył  wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  we 

wskazanych  przez  Zamawiaj

ącego częściach postępowania, zastrzegając je jako tajemnica 

przedsiębiorstwa. 

Wykonawca  oświadczył,  że  zastrzega  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  zakresie 

informacji  handlowych,  dotyczących  nazwy  i  innych  danych  identyfikujących 

dostawcę  (część  danych  z  systemu  operacyjnego  Wykonawcy,  które  stanowią 

Załącznik nr 2 do wyjaśnień), jakich Wykonawca wybrał w celu realizacji zamówienia.  

Zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy,  albowiem 

informacje  te  określają  warunki  oraz  tworzą  zbiór  zasad  prowadzenia  działalności 

gospodarczej  przez  Wykonaw

cę,  który  zyskuje  dzięki  temu  przewagę  konkurencyjną.  

Nie  ulega  wątpliwości,  że  określenie  sposobu  realizacji  zamówienia,  w  tym  identyfikacja 

źródeł zaopatrzenia w produkty oraz wskazanie na ceny (oraz przyznane opusty) dostępne 

dla  Wykonawcy,  to  informacj

e,  którymi  Wykonawca  nie  zamierza  się  dzielić  z  innymi 

wykonawcami. Informacje te nie są ujawniane do wiadomości publicznej i nie są dostępne na 

drodze  dozwolonych źródeł  i  środków.  Do  informacji  zawartych  w  przytoczonych  umowach 

handlowych lub  warunków  z  nich  wynikających mają  dostęp jedynie nieliczne,  upoważnieni 

przez  Wykonawcę  pracownicy  lub  pełnomocnicy.  Informacje  te  zaliczane  są  do  tzw. 

informacji  poufnych,  a  ujawnienie  ich  przed  osobami  nieu

poważnionymi  mogłoby  stanowić 

przyczynę utraty zaufania aktualnych kontrahentów wobec Wykonawcy (negatywnie wpłynąć 

na  sytuację  Wykonawcy  w  podejmowaniu  negocjacji  handlowych  w  przyszłości),  

a  w  konsekwen

cji  będzie  stanowić  ujawnienie  tajemnicy  handlowej.  Ponadto  Wykonawca, 

przeka

zując  te  informacje  podmiotom  trzecim,  każdorazowo  informuje,  że  stanowią  one 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz  zobowiązuje  te  podmioty  do  zachowania  w  poufności 

przekazanych  informacji.  W  konsekwencji  przedmiotowe  informacje,  mające  istotne 

znaczenie  gospodarcze i  organizacyjne  dla  Wykonaw

cy, nie będące znane osobom zwykle 

zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji,  wobec  których  Wykonawca  oraz  jego  partnerzy 

handlowi  podjęli  niezbędne  kroki  dla  zachowania  tych  informacji  w  poufności,  wypełniają 

wszystkie  znamio

na tajemnicy przedsiębiorstwa opisanej w art. 11 ust. 2 powołanej ustawy  

z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i  Wykonawca  z

obowiązał 

Zamawiającego  do  zachowania  tych  informacji  w  poufności,  ochrony  i  nie  ujawniania  ich 

innym  pod

miotom.  Za  aktualny  pogląd,  wyrażony  w  orzecznictwie  KIO,  uznać  należy,  

że  informacje  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  o  kontrahentach  przedsiębiorcy, 

wie

lkości produkcji, czy też podpisanych umowach i kwotach z nich wynikających, wypełniają 

przesłankę określoną w art. 11 ust. 4 powołanej ustawy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej  

z dnia 17 października 2008 r., KIO/UZP 1068/08). 

Informacja handlowa obejmuje 

całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do 

prowadzenia  przedsiębiorstwa,  niezwiązanych  bezpośrednio  z  cyklem  produkcyjnym. 

Informacją  handlową  będą  dane  dotyczące  prowadzonej  działalności  handlowej,  w  tym 

zawarte  przez  wykonawcę  z  innymi  przedsiębiorcami  lub  klientami  umowy  oraz 

porozumienia,  listy  klientów,  zasady  współpracy,  stanowiące  jego  plany,  strategię 

współpracy  oraz  sposób  współpracowania  podmiotu.  Dane  zawarte  w  tych  dokumentach 

posiadają wartość gospodarczą, która podlega ochronie, a w przypadku ujawnienia na rzecz 

firm  konkurencyjnych  mogłaby  być  wykorzystana  ze  szkodą  dla  Wykonawcy,  

w  szczególności  poprzez  ujawnienie  kontrahentów  i  partnerów  handlowych,  z  którymi 

współpracuje  Wykonawca  w  toku  prowadzonej  działalności  gospodarczej.  Ujawnienie 

informacji,  o  których  mowa  powyżej  pozwoliłoby  pozyskać  kontrahentów  i  partnerów 

Wykonawcy  przez  konkurencyjne  podmioty,  co 

utrudniłoby  Wykonawcy  udział  w  kolejnych 

postępowaniach (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r., KIO 80/22).  

Sposób  kalkulacji  ceny  oferty,  przyjęte  założenia,  metodologia,  warunki  współpracy  

z  dostaw

cami,  w  końcu  sposób  wykonywania  tych  usług,  niewątpliwie  stanowi  wartość 

gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania kosztów, planowania zysków, doborem 

właściwych  rozwiązań  technicznych,  niewątpliwie  może  zagrozić  pozycji  konkurencyjnej 

wykonawcy w 

przyszłości. 

Zamawiający w dni 17 sierpnia 2022 roku poinformował Odwołującego, że w wyniku 

badania  okoliczności  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokumentów  złożonych  

w  sprawie  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  Zamawiający  postanawia  odtajnić  informacje 

znajdujące się w piśmie.  

Zamawiający  podkreślił, że zasada  jawności  postępowania o  udzielenie zamówienia 

publicznego  jest  jedną  z  podstawowych  zasad  w  systemie  zamówień  publicznych,  a  co  za 

tym  idzie  ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie 

zam

ówienia może  zachodzić  wyłącznie w  przypadkach określonych  ustawą  Pzp.  Przypadki 

te  nie  mogą  być  interpretowane  rozszerzająco.  Zasada  jawności  zaś  jest  jednym  

z  podstawowych  narzędzi  do  przeprowadzenia  postępowania  z  poszanowaniem  jego 

przejrzystości, jak i wymogami uczciwej konkurencji, a więc podstawowych założeń instytucji 

zam

ówień publicznych, wskazanych w art. 16 PZP.  

Jednym  z 

wyjątków  od  zasady  jawności  jest  wyłączenie  udostępniania  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 PZP, zgodnie z którym 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji, 

jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą 

być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Natomiast  zgodnie  z  treścią  przepisu  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencj

i  (dalej  jako  "UZNK"),  który  statuuje 

definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  „przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

inf

ormacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadaj

ące  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  

i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodza

jem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do 

korzystania  z  infor

macji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności".  Aby  uzasadnić  skuteczność 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wykonawca  zobowiązany  jest 

wykazać (wraz z przekazaniem takiej informacji), że zastrzeżona informacja spełnia łącznie 

wystąpienie następujących przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK:  

informacja 

ma 

charakter 

techniczny, 

technologiczny, 

organizacyjny 

przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,  

2)  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  jest 

powszechnie  znana  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  jest 

łatwo dostępna dla takich osób,  

3)  uprawniony  do  korzystania  z  informacji 

lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.  

Dla  owego 

„wykazania"  zdaniem  Zamawiającego  nie  wystarczą  jednak  same 

dekl

aracje.  Wykonawca  winien  nie  tylko  wyjaśnić,  ale  także  udowodnić  ziszczenie  się 

poszczególnych  przesłanek,  warunkujących  uznanie  danej  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa (Wyrok KIO 29/22 z dnia 2 lutego 2022 r.). Pod pojęciem wykazania należy 

rozumieć  nie  tylko  złożenie  oświadczenia,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  ale również przedstawienie stosownych  dowodów  na jego potwierdzenie, 

co  ma  szc

zególne  znaczenie  w  przypadku  wymienionych  przesłanek  nr  1  i  3.  

Za 

niewystarczające  -  w  zakresie  wykazania  wyżej  wskazanych  przesłanek  -  należy  uznać 

przytaczanie  definicji  usta

wowych  czy  jedynie  gołosłowne  przekonanie  Wykonawcy,  że 

zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Pr

zesłanka  nr  1  (informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny, 

organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą).  

Samo zakwalifikowanie określonej informacji jako poufnej nie przesądza o jej wartości 

gospodarczej.  Zgodnie  z  wyro

kiem  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  1  października 

2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, wykazani

e to coś więcej niż uzasadnienie - wykazanie do 

udowodnienie. 

„Sąd  zgadza  się  z  poglądem  KIO,  że  sformułowanie  użyte  przez 

ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  "wykazania"  oznacza  coś  więcej  aniżeli 

wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  

Za 

wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie,  sprowadzające  się  de  facto  do 

przytoczenia  jedynie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikające  

z  przepisu  art.  11  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  czy  gołosłowne 

zapew

nienie,  że zastrzegana  informacja ma walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  -  wartość tę 

(wartość  gospodarczą  -  przypisek)  należy  omówić  i  wykazać  w  odniesieniu  do  każdej 

zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką 

wartość  posiada,  (...).  Wskazanie  "wartości  gospodarczej"  może  przy  tym  przejawiać  się 

poprzez podanie pewnej kwoty, ale mo

że też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie 

zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone, - w tym zakresie 

Sąd  podziela  stanowisko  (...),  iż  warunkiem  sine  qua  non  uznania  danej  informacji  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  wykazanie,  ze  informacja  taka  posiada  realna  wartość 

gospodarczą, - (...) nie sprostał konieczności wykazania, że opisywany przez niego sposób 

kalkulowania  jest  z  jakichś  względów  unikalny,  niespotykany  i  niedostępny  innym 

wykonawcom."  

Wykonawca 

w 

sw

oim  uzasadnieniu  dotyczącym  „wartości  gospodarczej” 

przedłożonych  informacji,  oparł  się  jedynie  na  ogólnych  twierdzeniach  bez  odniesienia  do 

konkretnych sytuacji. Wykonawca stwierdził m.in., że:  

„zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Wykonawcy, 

albowiem informacje te określają warunki oraz tworzą zbiór zasad prowadzenia działalności 

gospodarczej przez Wykonawc

ę, który zyskuje dzięki temu przewagę konkurencyjną.” – nie 

wykazał natomiast jak konkretnie warunki te wpływają na uzyskanie przewagi konkurencyjnej 

(np.  poprzez  podanie  ewentualnych  strat  w  razie  upublicznienia  informacji 

o  współpracy  

w  odniesieniu  do  k

onkretnych  dostawców,  trudności  w  pozyskaniu  danego  dostawcy, 

szczegółowej  historii  współpracy  z  dostawcami  etc.),  nie  wykazując  wartości  gospodarczej 

tych informacji (przedstawiając jedynie ogólne twierdzenia),  

„Nie  ulega  wątpliwości,  że  określenie  sposobu  realizacji  zamówienia,  w  tym 

identyfikacja  źródeł  zaopatrzenia  w  produkty  oraz  wskazanie  na  ceny  (oraz  przyznane 

opusty

) dostępne dla Wykonawcy to informacje, którymi Wykonawca nie zamierza się dzielić 

z innymi wykona

wcami.” – niniejsze wyjaśnienie również ma charakter ogólny, a sam fakt, że 

ze względu na określoną politykę Wykonawca pewnych informacji wolałby nie upubliczniać, 

nie  daje  podstaw  do  twierdzenia,  że  każda  z  tych  informacji  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa (podobnie wyrok KIO 720/21 z dnia 29 marca 2021 r.).  

W  dalszej  części  uzasadnienia  Wykonawca  opierając  się  na  wyrokach  KIO  

(m.in. wyrok KIO 80/22 z 25 stycznia 2022 r. oraz wyroki KIO 3513/21 oraz 3514/21 z dnia 

28  grudnia  2021  r.)  wskazuje  jakie  info

rmacje  handlowe  mogą  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  m.in.  „całokształt  doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia 

przedsiębiorstwa”, „umowy z klientami” czy „zasady współpracy”. Zamawiający nie przeczy, 

że  takie  informacje  mogą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jednakże  rolą 

Zamawiającego  jest  przesądzenie  czy  Wykonawca  wykazał  wraz  z  przedłożonym 

informacjami,  że  taką  tajemnicę  stanowią,  co  w  ocenie  Zamawiającego  nie  nastąpiło  

w niniejszym przypadku (Wykonawca tego nie wykazał).  

Dodatkowo 

Wykonawca  zastrzegł  tajemnicę  przedsiębiorstwa  również  w  zakresie 

oferowanych  przez  siebie produktów  „materiałów  zużywalnych marki  Labsolute”,  przy  czym 

tak

że nie wyjaśnił jaką wartość gospodarczą może nieść taka informacja.  

Wykonawca  w  żadnej  części  uzasadnienia  –  poza  ogólnymi  stwierdzeniami,  często 

cytując  orzecznictwo  –  nie  wykazał,  że  przedłożone  informacje  posiadają  wartość 

gospodarczą. Nie odniósł się w żaden sposób do konkretnych przypadków, czym nie podjął 

próby dowodzenia wykazania przesłanek wymaganych do uznania przedłożonych informacji 

za tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Przesłanka  nr  2  (informacja  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  

i  zbiorze 

ich  elementów  nie  jest  powszechnie  znana  osobom  zwykle  zajmującym  się 

tym rodzajem informacji alb

o nie jest łatwo dostępna dla takich osób).  

W  sprawie 

w  ocenie  Zamawiającego  określona  przesłanka  również  nie  została 

spełniona.  Wykonawca  zastrzegł  informacje  handlowe  dotyczące  nazwy  i  innych  danych 

identyfikujących  dostawcę  (część  systemu  operacyjnego  Wykonawcy,  które  stanowią 

załącznik  nr  2  do  wyjaśnień).  Należy  jednak  zwrócić  uwagę,  że  dane  te  -  chociażby  

w  zakresie  kolumny  „manufacutre”  (pol.  „producent”)  z  załącznika  nr  2  do  wyjaśnień  – 

pokrywają  się  z  danymi  już  wcześniej  upublicznionymi  (co  do  których  Wykonawca  nie 

zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa). Wykonawca wraz ze złożeniem ofert w postępowaniu 

–  w  załączniku  do  oferty  (formularzu  wyceny  –  w  ostatniej  kolumnie)  –  zawarł  informacje  

o  producentach  poszczególnych  produktów  oferowanych  przez  niego  w  każdej  części. 

Podobnie mi

ało to miejsce również w ubiegłym roku w postępowaniu na dostawę materiałów 

zużywalnych dla Zamawiającego (nr sprawy PO.271.1.2021), gdzie w załącznikach do oferty 

z  dnia  17.06.2021  r.  (formularzu  wyceny) 

Wykonawca  również  upublicznił  wyżej  wskazane 

inform

acje i stały się publicznie dostępne.  

Przesłanka  nr  3  (uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania 

nim

i  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu  utrzymania  jej  

w poufności).  

W  przypad

ku  przesłanki  nr  3  Wykonawca  powinien  wykazać,  że  zostały  podjęte 

niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności,  które  przybierają  zazwyczaj  materialną 

post

ać  (wprowadzanie  polityk  bezpieczeństwa  informacji,  zawieranie  klauzul  o  poufności  

w umowach z pr

acownikami itp.), dowieść podjęcie tych działań (np. poprzez przedstawienie 

wzorów  dokumentów  etc).  Podobnie  jak  miało  to  miejsce  w  przypadku  poprzednich 

prze

słanek  Wykonawca  ograniczył  się  do  ogólnych  stwierdzeń:  „do  informacji  (…)  mają 

dostęp  jedynie  nieliczne,  upoważnieni  przez  Wykonawcę  pracownicy  lub  pełnomocnicy”, 

„Wykonawca,  przekazując te informacje  podmiotom trzecim  (jak  w  przedmiotowym  piśmie), 

każdorazowo  informuje,  że  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz  zobowiązuje  te 

podmioty  do  zachow

ania  w  poufności  przekazanych  informacji”  czy  „(…)Wykonawca  oraz 

jego partnerzy handlowi podjęli niezbędne kroki dla zachowania tych informacji w poufności”, 

nie przedstawiając jednak żadnych konkretnych dowodów na podjęcie tych czynności.  

Odwołujący nie przytoczył przykładów takich dokumentów, a jak słusznie podkreślono 

w  orzeczeniu  KIO  764/22  z  dnia  7  kwietnia  2022  r.  nawet  samo  ich  przytoczenie  bez 

przedsta

wienia określonych dowodów jest niewystarczające:  „Jakkolwiek każdy wykonawca 

może  w  chwili  złożenia  oferty  lub  wyjaśnień  takie  oświadczenia  i  deklaracje  składać,  

to  niezbędnym  elementem  skutecznego  uznania  danej  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  jest  wykazanie  przesłanek  z  art.  11  ust.  2  UZNK.  Tymczasem  aby  

je  wykazać,  należy  np.  przedstawić  dokumenty,  z  których  wynika,  że  konkretne  informacje 

(te same, które zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie 

dla  ściśle  określonego  kręgu  osób.  Wykonawca  nie  przedstawił  dowodów,  np.  w  postaci 

polityki  bezpieczeństwa,  zobowiązania  do  zachowania  poufności,  itp.  potwierdzających 

zawarte oświadczenia. Ograniczył się jedynie do przywołania nazw takich dokumentów (...). 

Na czynność Zamawiającego złożono odwołanie.  

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na 

u

względnienie, podlegało oddaleniu w całości.  

R

ozpoznając  główny  zarzut  odwołania,  w  ramach  uwag  natury  ogólnej,  zauważyć 

należy, że definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 

1503 ze zm.), zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione 

do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  co  do  których 

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. 

Z  legalnej  d

efinicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę 

może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 

i) 

ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  handlowy  lub  organizacyjny 

przedsiębiorstwa, 

ii) 

n

ie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

iii) 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Odnośnie  warunku  pierwszego  powszechnie  przyjmuje  się,  że  przepis  ten  wyłącza 

możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej 

drodze,  w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  istnieje  obowiązek  ich  ujawniania  na  podstawie 

odrębnych przepisów prawa. 

Odnośnie  warunku  drugiego  (tj.  nieujawnienie  do  wiadomości  publicznej)  przyjmuje 

się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która 

nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód 

są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci 

ochr

onę  prawną,  gdy  każdy  przedsiębiorca  (potencjalny  konkurent)  może  dowiedzieć  się  

o niej drogą zwykłą i dozwoloną. 

Odnośnie  warunku  trzeciego  (tj.  podjęcia  w  stosunku  do  informacji  niezbędnych 

działań  w  celu  zachowania poufności) -  należy zaznaczyć,  iż  podjęcie niezbędnych  działań  

w  celu  zachowania  poufności  informacji  ma  prowadzić  do  sytuacji,  w  której  chroniona 

informacja  nie może  dotrzeć  do  wiadomości  osób trzecich  w  normalnym  toku zdarzeń, bez 

żadnych specjalnych starań z ich strony. 

Dalej  dostrzeżenia  wymaga,  że  zasada  jawności  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną 

wprost w ustawie Pzp, zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, nie 

u

jawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania 

ofert,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane.  Poglądy  doktryny  i  orzecznictwo 

dopuszczają  jednocześnie  możliwość  zastrzeżenia  pewnych  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa w terminie późniejszym niż termin składania ofert, pod warunkiem że dany 

wykonawca 

przedstawiając  informacje  wykaże,  że  spełnione  zostały  ustawowe  przesłanki 

wynikające  z  definicji  pojęcia  „tajemnica  przedsiębiorstwa”.  W  szczególności  dotyczy  to 

informacji przedstawianych w ramach wyja

śnień rażąco niskiej ceny, czy też wyjaśnień treści 

oferty. Zawsze jednak na Wykonawcy spoczy

wa obowiązek przedstawienia wyczerpującego 

uzasadnienia, 

w  ramach  którego  wykazane  zostanie,  że  dane  elementy  mogą  stanowić 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna 

być  interpretowana  w  sposób  ścisły,  a  Zamawiający  powinien  z  należytą  starannością 

zweryfikować  zasadność  utajnienia  oferty.  Podkreślić  należy,  że  ciężar  dowodu,  że  dana 

zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który 

takiego  zastrzeżenia  dokonuje.  Zamawiający  nie  może  bezkrytycznie  akceptować 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  lecz  winien  żądać  od  wykonawcy  wykazania  i  co 

najmniej  uprawdopodobnienia, 

że  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nastąpiło  

w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno 

wskazywać  na  niezasadność  dokonanego  zastrzeżenia.  Przy  czym  podkreślić  należy,  

iż obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co 

do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Za  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne 

uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z  przepisu  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  czy  gołosłowne  zapewnienie,  że  zastrzegana  informacja  ma  walor 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  powoływanie  się  na  bogate  orzecznictwo  Izby  sądów 

powszechnych  dotyczące  tej  materii.  Ocenie  Zamawiającego  podlegać  powinna  również 

okoliczność,  czy  Wykonawca  zastrzegający  dane  informacje  przestawił  dowody  na 

potwierdzenie  tez  zawartych 

w  uzasadnieniu  zastrzeżenia.  Chodzi  tu  między  innymi  

o  przykładowe  klauzule  o  zachowaniu  informacji  w  poufności,  wyciągi  z  polityki 

bezpieczeństwa, wyciągi z umów o pracę. 

W 

ocenie  Izby  Zamawiający  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

pod

legającym  weryfikacji  w  ramach  postępowania  odwoławczego  słusznie  uznał,  

że  Odwołujący  nie  wykazał  i  nie  udowodnił,  że  przedstawione  informacje  w  ramach 

wyjaśnień ceny ofertowej mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.  

W ramach pier

wszej z przesłanek uprawniających do uznania informacji za tajemnicę 

przedsiębiorstwa, Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż w uzasadnieniu zastrzeżenia 

powyższych  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  przedstawiono  argumentacji,  

że  chronione  zasoby  przedstawiają  dla  Wykonawcy  wymierną  wartość  gospodarczą 

uzasadniającą zastrzeżenie. 

Odwołujący  składając  uzasadnienie  zastrzeżenia  wskazał,  że  zastrzega  informacje 

dotyczące  nazwy  i  innych  danych  identyfikujących  dostawcę  (część  danych  z  systemu 

operacyjnego 

Wykonawcy,  które  stanowią  Załącznik  nr  2  do  niniejszych  wyjaśnień). 

Pomijając  rozważania  Zamawiającego,  że  Załącznik  nr  2  nie  zawiera  danych 

identyfikujących  dostawców,  ponieważ  użyto  w  nim  słowa  „producent”,  a  w  treści  oferty 

wskazano 

„dostawców”, bowiem rozważania te mają znaczenie drugorzędne dla istoty sporu, 

to Izba nie podziela zapatrywa

ń Zamawiającego, że taki zbiór informacji nie może stanowić 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Bez  wątpienia  informacje  odnoszące  się  do  dostawców  lub 

produc

entów,  z  których  zasobów  korzysta  dany podmiot  i  z  którymi  współpracuje stanowią 

in

formacje  handlowe  i  jako  takie  mogą  przełożyć  się  na  przewagę  konkurencyjną  danego 

podmiotu. Tym 

samym jednocześnie informacje mogą być tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Odwołujący  jednak,  co  słusznie  podkreślał  Zamawiający,  nie  wykazał  wartości 

gospodarczej  takich  informacji.  W 

uzasadnieniu  zastrzeżenia  powyższych  informacji  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  przedstawiono  argumentacji,  że  chronione  zasoby 

przedstawiają  dla Wykonawcy  wymierną  wartość  gospodarczą uzasadniającą  zastrzeżenie. 

Zastrzeżenie  w  tym  zakresie  zawiera  jedynie  ogólnikowe  twierdzenia,  które  można 

zastosować  w  przypadku  każdego  podmiotu  prowadzącego  działalność  gospodarczą,  który 

w  ramach  tej  działalności  tworzy  siatkę  podmiotów  współpracujących  na  określonych 

zasadach.  Z

łożone  wyjaśnienia  nie  obrazują  indywidualnego  podejścia  do  szacowania 

elementów  przedmiotu  zamówienia,  nie  przedstawiają  planu,  według  którego  zamierza 

realizować umowę Wykonawca. Obowiązkiem Odwołującego było  wykazanie (opisanie) jak 

te  konkretne  elem

enty  przekładają  się  na  przewagę  danego  podmiotu  na  rynku.  W  dalszej 

części uzasadnienia Odwołujący posiłkował się orzecznictwem Izby, które z założenia samo 

w sobie nie 

może stanowić o możliwości uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  przypadku  kolejnej  przesłanki  ujętej  w  definicji  pojęcia  „tajemnica 

przedsiębiorstwa”,  że  dane  informacje  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej 

dostrzeżenia  wymaga,  iż  w  treści  oferty,  w  formularzach  wyceny  znajdują  się  informacje,  

w  których  podano  nazwy  dostawców  dla  poszczególnych  produktów.  Podobnie  ujęto  te 

elementy  w 

Załączniku  nr  2  do  wyjaśnień  ceny,  który  Odwołujący  próbował  zastrzec,  

w  ocenie  Izby  nieskutecznie. 

Odwołujący  w  ofercie  nie  zaznaczył,  że  zastrzega  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  nazwy  dostawców/producentów,  z  zasobów  produktowych 

których  będzie  korzystał  przy  dostawach  dla  Zamawiającego,  a  które  to  miały  stanowić  

o  je

go  przewadze  cenowej  wobec  innych  wykonawców.  Tym  samym  informacje  powyższe  

z mom

entem otwarcia oferty stały się jawne dla nieograniczonego kręgu osób. Zastrzeganie 

ich  następnie  w  ramach  składania  wyjaśnień  odnośnie  do  ceny  ofertowej,  w  ocenie  Izby,  

co  celnie 

także  podkreślił  Zamawiający,  mija  się  z  celem  przepisu  dotyczącego  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Jeżeli określony zakres pojęciowy został już ujawniony, to nie jest możliwe 

następcze  jego  utajnienie.  Bardziej  zrozumiałym  byłoby  dla  Izby  zastrzeżenie  w  ramach 

składanych  wyjaśnień  informacji  odnoszących  się  do  cen  jednostkowych,  które 

Odwołującemu  udało  się  wynegocjować  u  poszczególnych  dostawców.  Tych  elementów 

jed

nak Odwołujący nie próbował nawet utajnić, wskazując jednoznacznie, że zastrzeżeniem 

obejmuje nazwy i inne dane 

identyfikujące dostawcę (część danych z systemu operacyjnego 

Wykonawcy,  które  stanowią  Załącznik  nr  2  do  wyjaśnień).  Niezaprzeczalnie  w  ocenie  Izby  

z  tego  twierdzenia 

wynika,  że  tylko  dane  identyfikacyjne  podmiotów  miały  podlegać 

zastrzeżeniu i nie odnosiło się ono do cen jednostkowych.  

O

statnią  przesłanką,  która  pozwala  wykonawcy  uznać  informacje  za  tajemnicę 

przeds

iębiorstwa, jest wykazanie, że podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu 

zachowania  poufności.  Można  w  ocenie  Izby  przyjąć,  że  ten  element  w  uzasadnieniu 

zastrz

eżenia  informacji  Odwołujący  w  ogóle  pominął.  Uzasadnienie  w  tym  zakresie  opiera 

się jedynie na pustych deklaracjach, ogólnikowych twierdzeniach. Jak prawidłowo zauważył 

Zamawia

jący w odpowiedzi na odwołanie, w tym zakresie uzasadnienie zastrzeżenia winno 

posiłkować  się  materialnymi  dowodami,  choćby  pod  postacią  wzorów  umów  o  pracę,  które 

zawierają klauzule o poufności, zastrzeżeniach kontrahentów Wykonawcy, zobowiązujących 

do  go  zachowania  danych  jako  poufne,  opisani

a  lub  złożenia  polityki  bezpieczeństwa 

w

prowadzonej  i  funkcjonującej  u  Wykonawcy,  opisania  w  jaki  sposób  zabezpieczane  są 

dane  w  organizacji  Odwołującego.  Tymczasem  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  Odwołujący 

ograniczył  się  do  kilku  zdań,  bez  przedstawienia  jakichkolwiek  dowodów  w  postaci 

dokumentów,  że  rzeczywiście  określony  poziom  bezpieczeństwa  informacji  został  

w  przedsiębiorstwie  wdrożony.  Nie  przedstawiono  żadnych  konkretnych  dowodów  na 

podjęcie  określonych  czynności.  Zgodnie  z  ugruntowanym  stanowiskiem  doktryny  

i orzecznictwa same deklaracje 

Wykonawcy nie są w tym zakresie wystarczające. Konieczne 

jest  przedstawienie  kon

kretnych  dowodów  w  postaci  dokumentów.  Odwołujący  taki 

dokument  przedst

awił  zaś  dopiero  na  rozprawie  przed  Izbą.  W  tym  względnie  zauważyć 

należy,  iż  obowiązek  dowiedzenia  materializował  się  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  przed  Zamawiającym.  Złożenie  dokumentów  dopiero  w  postępowaniu 

odwoławczym  należy  uznać  za  spóźnione.  Izba  weryfikuje  bowiem  czynności,  których 

dokonał  lub  których  zaniechał  dokonać  Zamawiający  a  nie  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  gdzie  sprawdza  się  prawidłowość  działania 

Wykonaw

ców.  

Konkludując, z tych względów odwołanie w całości podlegało oddaleniu. 

W 

świetle  powyższych  ustaleń  Izba  uznała  za  niezasadne  zarzuty  odwołania 

wskazujące 

na 

naruszenia 

przez 

Zamawiaj

ącego 

przepisów 

wymienionych  

w  petitum  odwołania.  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  Zamawiający  naruszył 

wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. 

B

iorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

O

rzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  na 

podstawie art. 574 oraz 

art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b 

oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  ora

z wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 

2437  ze  zmianami),  orzekając  w  tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  stronę 

przegrywającą, czyli Odwołującego.  

Przewodniczący: 

………………………………