Jesteś tutaj: Strona główna » Aktualności » Uchylanie się od zawarcia umowy o zamówienie publiczne, czyli jakie zamawiający ma baty na przedsiębiorców

Dodano 2012-09-24

Wyślij Drukuj A A A

Uchylanie się od zawarcia umowy o zamówienie publiczne, czyli jakie zamawiający ma baty na przedsiębiorców

Zamawiający po dokonaniu badania i oceny ofert następnie wybiera najkorzystniejszą ofertę. Po zakończeniu tego postępowania o zamówienie publiczne zamawiający nie może odstąpić od zawarcia umowy z wybranym wykonawcą. Chyba że wystąpiłaby jakaś przesłanka unieważnienia postępowania. Jak jednak postąpić w odwrotnej sytuacji, tj. gdy to wybrany wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego? Jakie wówczas ma możliwości prawne zamawiający, aby realizacja jego zamówienia mogła nastąpić zgodnie z planem? W poniższym artykule przedstawiona zostanie nie tylko odpowiedź na to oraz inne ważne pytanie, ale również przytoczymy przykłady z życia wzięte, które były przedmiotem kontroli prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Zapoznaj się z tymi informacjami, bo mogą one okazać się przydatne w Twojej codziennej pracy.

Na podstawie przepisu art. 93 ust. 4 ustawy Pzp należy przyjąć, iż w przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert. W tym wyjątkowym wypadku nie musi on przeprowadzać ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania wskazane w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający może, ale nie musi skorzystać z ustawowych rozwiązań

Znamienne w tym przepisie jest użycie przez ustawodawcę sformułowania „zamawiający może”. Oznacza to, iż przedstawione rozwiązanie jest czynnością nieobowiązkową. Zamawiający może, ale nie musi z niego skorzystać. Jeżeli jednak jednostka zamawiająca zdecyduje się na taki krok, wówczas dokonuje wyboru następnej w kolejności oferty na podstawie wcześniejszej punktacji, bez konieczności przeprowadzania ponownego badania i oceny ofert.

Uchylanie się od zawarcia umowy, czyli co dokładnie to oznacza

Aby dokonać rzetelnej wykładni przepisu art. 93 ust. 4 ustawy Pzp, należy zacząć przede wszystkim od analizy zwrotu w nim użytego, tj.: „uchylanie się od zawarcia umowy”. Ponieważ nie jest on zdefiniowany w samej ustawie Prawo zamówień publicznych, należy sięgnąć do stosownego orzecznictwa. W tej kwestii wypowiedział się m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z 9 maja 2001 r. (sygn. akt II CKN 440/00; OSNC 2001/12/85), w którym stwierdzono, iż „za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (…) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się”.

Podobny pogląd w przedmiotowej kwestii został przedstawiony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 6 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1465/08). Izba przypomina w nim, iż niedopuszczalne jest uzależnianie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego od spełnienia przez wybranego już wykonawcę dodatkowych obowiązków. Oczywiście nie dotyczy to przymusu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Z podobną sytuacją mamy do czynienia w sporze zawisłym przed KIO i rozstrzygniętym w wyroku z 7 marca 2012 r. (sygn. akt KIO/UZP 384/12). Izba stwierdziła w nim, iż „nie widzi podstaw do uznania, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy. Odwołujący bowiem, na życzenie Zamawiającego, trzykrotnie przedstawiał mu kosztorys, dokonywał poprawek oraz składał żądane przez Zamawiającego oświadczenia. Przy tym należy zwrócić uwagę, że Zamawiający nie wskazał Odwołującemu, jakie konkretne zastrzeżenia dotyczące niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia czy też dokumentacją projektową każdorazowo podnosi w stosunku do przedstawianych mu kosztorysów. Odwołujący, po piśmie Zamawiającego z 6 lutego 2012 r., wniósł również o wyznaczenie terminu zawarcia umowy. Tym samym zachowanie Odwołującego należy uznać za konsekwentnie zmierzające do zawarcia umowy”. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła w tymże wyroku uwagę na fakt, iż sprawdzanie, czy wykonawcy poprawnie przygotowali kosztorysy, powinno nastąpić na etapie badania i oceny ofert, a nie przed zawarciem umowy z wykonawcą.

Wybrany wykonawca nie chce zawrzeć umowy? Można to zrobić z kolejną firmą wykonawczą

Dyspozycja zawarta we wskazanym wyżej przepisie mówi o tym, iż jednostka zamawiająca, która dokonała już wyboru najkorzystniejszej oferty, a wybrany wykonawca uchyla się od podpisania umowy, może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego z kolejnym w rankingu wykonawcą. Chodzi o ofertę najkorzystniejszą z pozostałych. Zamawiający dokonuje tego bez ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert. Przy czym uprawnienie takie może wykorzystać tylko raz. Oznacza to, iż w przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, również uchyli się od zawarcia umowy, wówczas zamawiający musi unieważnić postępowanie o zamówienie publiczne na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W takiej bowiem sytuacji postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przykłady naruszeń ustawy Pzp, czyli co wykazała kontrola Prezesa UZP

Skorzystanie z możliwości, jakie daje przepis art. 93 ust. 4 ustawy Pzp, jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy zostaną spełnione wskazane w tym przepisie przesłanki. Jedną z nich jest uchylanie się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Taka okoliczność nie występuje, gdy wykonawca wykazuje wolę zawarcia kontraktu z zamawiającym i spełnia wszystkie postawione mu wymagani, jednak nie może dojść do porozumienia z zamawiającym.

Opis przypadku

Jeden z zamawiających żądał przed podpisaniem umowy przedłożenia kopii dokumentów potwierdzających posiadanie przez osoby nadzorujące odpowiednich uprawnień do pełnienia funkcji kierownika robót wraz z aktualnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej Izby Samorządu Zawodowego lub zaświadczenia potwierdzającego posiadanie kwalifikacji do wykonywania zawodu inżyniera budownictwa na terytorium RP.

Oprócz tego wykonawca był zobowiązany przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego do złożenia załączników do tejże umowy:

  • harmonogramu rzeczowo-finansowego, obejmującego poszczególne etapy realizacji robót budowlanych,
  • kosztorysów sporządzonych metodą kalkulacji szczegółowej w oparciu o przedłożone kosztorysy uproszczone, z rozwinięciem nakładów zawartych w podanych tabelach katalogowych, zgodnie z obowiązującymi normami, w oparciu o swoją bazę cenowo-kosztową z uwzględnieniem w cenach materiałów kosztów ich zakupu.
Ponadto wykonawca miał wykonać roboty instalacyjne lub ogólnobudowlane w budynku wraz z ich odbiorem do 30 maja 2010 r. o wartości minimum 1.300.000 zł i wystawić fakturę na ww. prace do 4 czerwca 2010 r.

W dniu 5 maja 2010 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, a pięć dni później doszło do spotkań w siedzibie zamawiającego w celu uzgodnienia warunków umowy.

Wykonawca przedstawiał kilka różnych wersji harmonogramów rzeczowo-finansowych realizacji zadania inwestycyjnego, ale żadnych nie zaakceptował zamawiający. Za główny powód podawał przede wszystkim niespełnienie przez wykonawcę warunku wydatkowania wymaganych przez inwestora środków w wysokości 1.300.000 zł do 30 maja 2010 r. na roboty instalacyjne lub ogólnobudowlane. W tej sytuacji wykonawca jeszcze kilkakrotnie przesyłał kolejne wersje harmonogramów i kosztorysów, jednocześnie wzywając zamawiającego do pilnego podpisania umowy ze względu na oczekiwany przerób w miesiącu maju 2010 r. To również nie spotkało się z aprobatą zamawiającego.

Po upływie kolejnych dwóch dni, tj. 14 maja 2010 r. zamawiający przesłał do wybranego wykonawcy X oraz pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu informację o wyborze oferty innego wykonawcy Y. Zdaniem zamawiającego wybrany wykonawca uchylał się od podpisania umowy o zamówienie publiczne, tj. zostały spełnione przesłanki z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie swojej decyzji zamawiający podał, iż w jego ocenie wykonawca nie dopełnił formalności, jakie powinny zostać dopełnione w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w terminie wymaganym przez zamawiającego. Zamawiający wskazał również, iż oferent załączył uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi dotyczące sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz kosztorysy ofertowe opracowane w formie szczegółowej, z których trzy nadal zawierają pozycje kosztorysowe sporządzone w formie uproszczonej, ale dokonał tego dopiero po upływie terminu wyznaczonego na 13 maja 2010 r.

Kolejny z wybranych wykonawców przekazał zamawiającemu informacje, iż nie może podpisać umowy z tego powodu, że może zrealizować robót budowlano-instalacyjnych na kwotę 1.300.000 zł do 30 maja 2010 r. Obawiał się bowiem, iż w przypadku potwierdzenia jego zobowiązania zamawiający naliczyłby kary umowne.

W zaistniałej sytuacji wykonawca X wniósł do zamawiającego informację o niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności oraz o zaniechaniu czynności, do której był zobowiązany na podstawie tegoż aktu prawnego. Oferent ten postawił zamawiającemu zarzut w postaci bezpodstawnego wyboru oferty wykonawcy Y oraz niesłusznego uznania, iż wykonawca X uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Wykonawca X wniósł zatem o unieważnienie czynności wyboru wykonawcy Y oraz o zawarcie umowy z firmą X nie później niż do 19 maja 2010 r., do godz. 15.00.

Zamawiający nie zawarł w końcu umowy o zamówienie publiczne oraz nie unieważnił postępowania o zamówienie.

Wyniki kontroli

W opisanym przypadku nie ma podstaw do zastosowania przez zamawiającego dyspozycji zawartych w przepisie art. 93 ust. 4 ustawy Pzp. Nie występują bowiem okoliczności upoważniające zamawiającego do niezawierania umowy z wybranym wykonawcą i dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, bez przeprowadzania ich ponownej oceny (chyba że zachodziłaby konieczność unieważnienia postępowania).

Wykonawca wykazał gotowość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego

Trudno jest mianowicie stwierdzić, iż wykonawca uchylał się od zawarcia umowy lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wykonawca X złożył wymagane przez zamawiającego dokumenty oraz wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Ponadto złożył pismo, w którym zwraca się do zamawiającego o zawarcie umowy. Poinformował również zamawiającego o tym, iż uważa się za związanego postanowieniami umowy, stanowiącej załącznik do siwz. Na potwierdzenie takiej woli wykonawcy można uznać jego obecność na spotkaniach z zamawiającym w celu ustalenia warunków umowy oraz dostarczenie dokumentów na wezwanie zamawiającego. W każdym z tych działań wykonawcy trudno jest doszukać się uchylania od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Faworyzowanie wykonawcy ze względu na bliską odległość jego siedziby od siedziby zamawiającego jest niedozwolone

W przedstawionym stanie faktycznym można stwierdzić, iż strony po prostu nie doszły do porozumienia. Jak natomiast stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP/45/10), „Okoliczność, iż strony nie doszły do porozumienia, nie oznacza, iż wykonawca odmówił zawarcia umowy zgodnej z treścią złożonej oferty - ostatecznie wybranej przez zamawiającego jako najkorzystniejsza.(…) Zarówno ilość spotkań, jak również przygotowane przez bank dwa projekty umów wskazują na czynny udział Banku w pracach zmierzających do zawarcia umowy z zamawiającym”.

Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych należy uznać, iż zamawiający swoim działaniem naruszył przepisy ustawy Pzp.

Kiedy zasadne jest uznanie, iż wykonawca uchyla się od zawarcia umowy?

Stwierdzenie, iż wykonawca, którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie może być podyktowane faworyzowaniem innego wykonawcy.

Opis przypadku

Jeden z zamawiających przekazał pisemne zawiadomienie do wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo z 21 września 2007 r.), w którym jednocześnie wyznaczył wybranemu wykonawcy termin na podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego na 28 września 2007 r. Niestety w ww. terminie umowa nie został podpisana przez strony. Jeden w wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu 26 września 2007 r. złożył protest i w związku z tym zmieniony został termin zawarcia umowy na 1 października 2007 r. Ta ostatnia czynność została dokonana 28 września 2007 r. o godz. 12:59 - tak wynika z potwierdzenia nadania faksu.

Zamawiający uznał protest wykonawcy za niezasadny, o czym poinformował protestującego faksem 1 października 2012 r. o godz. 08:09.

Cały przebieg zdarzeń zaistniałych 1 października 2007 r. między stronami został potwierdzony notatkami służbowymi pracowników zamawiającego. Wynika z nich, iż na początku [?] przedstawiciel wykonawcy poinformował zamawiającego, iż nie podpisze umowy w wyznaczonym ku temu terminie. W odpowiedzi na to zamawiający kazał, w przypadku braku wyjaśnień, wezwać firmę drugą w kolejności do przygotowania się do ewentualnego podpisania umowy. Godzinę potem wykonawca poinformował o gotowości zawarcia umowy do godz. 14:00. Zamawiający zażądał potwierdzenia tego stanowiska na piśmie. Otrzymał je z jednoczesną adnotacją, iż zawarcie umowy nastąpi z opóźnieniem, tj. o godz. 14:45. Zamawiający nie zgodził się na takie przesunięcie godziny spotkania i podpisał umowę z wykonawcą Y o godz. 14:10. Dziesięć minut późnij do siedziby zamawiającego przybyli przedstawiciele pierwotnie wybranego wykonawcy X. 

Wyniki kontroli

Uchylanie się od podpisania umowy to sytuacja, w której ewidentnie jest wyraźna odmowa   zawarcia umowy przez wykonawcę lub odmowa podpisania umowy w dniu wyznaczonym przez zamawiającego. Przy czym „odmowy” nie należy utożsamiać z użyciem samego tego słowa w oświadczeniu. Chodzi o wykazanie braku zgody na zawarcie umowy, która powinna być sformułowana na piśmie lub w jednej z form komunikowania się dopuszczonej przez zamawiającego.

Jak wskazuje Sąd Najwyższy w wyroku dotyczącym art. 390 § 1 kc, który posługuje się pojęciem „uchylania się od zawarcia umowy przyrzeczonej po zawarciu umowy przedwstępnej sprzedaży”: Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno (…) być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego niezawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem.

Zarówno z dokumentacji przedmiotowego postępowania, jak i z treści notatek służbowych sporządzanych przez osobę upoważnioną po stronie zamawiającego wynika, iż zamawiający wcale nie miał wystarczających podstaw, aby uznać, iż wykonawca X uchylał się od zawarcia umowy. Wręcz przeciwnie, wykonawca poczynił kroki w celu zawarcia umowy, czego dał wyraz chociażby pismem skierowanym do zamawiającego, w którym jednoznacznie stwierdza, iż przyjazd przedstawiciela firmy X w celu podpisania umowy jest możliwy i nastąpi do godz. 14.00. Następnie oferent ten poinformował, iż z przyczyn technicznych przyjazd jego przedstawiciela przesunie się maksymalnie do godz. 14:45, za co wykonawca przepraszał. Według poglądów doktryny uchylanie się od zawarcia umowy musi objawiać się  wyraźną odmową podpisania umowy w dniu określonym przez zamawiającego. Taka sytuacja w przedmiotowym przypadku nie miała miejsca. 

Samo opóźnienie w dotarciu do siedziby zamawiającego nie może świadczyć o tym, iż wykonawca uchylał się od zawarcia z nim umowy

Ponadto wykonawca X, co prawda z lekkim opóźnieniem, bo 20 minut po czasie wyznaczonym przez zmawiającego, ale przybył na spotkanie do siedziby zamawiającego. Była to godz. 14:20, a zatem jeszcze w godzinach pracy jednostki zamawiającej.

Termin do zawarcia umowy powinien być realny 

Ponadto należy zwrócić uwagę na sam sposób poinformowania wykonawcy o terminie zawarcia umowy. Zamawiający dokonał tego w formie pisemnej 28 września 2007 r. w piątek o godz. 12:59, a więc tuż przed upływem tygodnia, na mniej niż jeden dzień roboczy przed wyznaczonym na dzień 1 października 2007 r. (poniedziałek), na godz. 8.30 terminem zawarcia umowy. Wyznaczając termin zawarcia umowy, na którym obowiązkowa jest obecność obydwu stron postępowania, należy brać pod uwagę np. odległość między siedzibą zamawiającego (Łódź) a wykonawcy (Wrocław). Dotrzymanie go, zarówno o godz. 8:30, jak i zmodyfikowanej godzinie 14:00 było bardzo trudne. 

Priorytetem dla zamawiającego powinno być dobro całego postępowania i realizacja zamówienia zgodnie z jego potrzebami

Ponadto analizując status pisma zamawiającego z 28 września 2007 r., należy stwierdzić, iż nie było to ani rozstrzygnięcie protestu (to nastąpiło dopiero 1 października 2007 r. poprzez dostarczenie go protestującemu wykonawcy Y o godz. 8:09), ani zaproszenie do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem w tej sytuacji zamawiający powinien przedłużyć termin obowiązywania dotychczasowej umowy o czas niezbędny do zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta został wybrana jako najkorzystniejsza. Wówczas nie tylko interesy wykonawcy zostałyby zabezpieczone, ale również zamawiającego. Dla niego bowiem istotne powinno być zrealizowanie zamówienia zgodnie z jego potrzebami poprzez uzyskanie jak najlepszej oferty. Zamawiający jednak dopuścił się faworyzowania tego wykonawcy, który miał siedzibę w tym samym mieście co on, a nie tego, którego oferta była najkorzystniejsza.

Uchylenie się od zawarcia umowy powinno być zaprezentowane w oświadczeniu woli wykonawcy, które zawierałoby wyraźną odmowę na podpisanie kontraktu

Jak stwierdził Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, bezpodstawne było uznanie wykonawcy X za oferenta, który uchyla się od zawarcia umowy. Jego przedstawiciele nie złożyli bowiem oświadczenia woli o tej treści, natomiast przybyli do siedziby zamawiającego z kilkuminutowym opóźnieniem w stosunku do wyznaczonej godziny zawarcia umowy. A zatem zamawiający nie miał prawa dokonać wyboru oferty wykonawcy Y na podstawie przepisu art. 94 ust. 2 ustawy Pzp (obecny przepis art. 93 ust. 4 ustawy Pzp). Działanie zamawiającego stanowiło w tym przypadku rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania) i miało wpływ na wynik przedmiotowego postępowania.

Źródło:

Urząd Zamówień Publicznych (Informator Urzędu Zamówień 9/2012)

Opracowanie:

Anna Śmigulska-Wojciechowska

prawnik, redaktor publikacji o tematyce zamówień publicznych

  • Portal Kadrowo-PłacowyPortal Kadrowo-Płacowy
  • Portal Finansowo - KsięgowyPortal Finansowo - Księgowy
  • Certyfikat Firmy Wiarygodnej FinansowoCertyfikat Firmy Wiarygodnej Finansowo
  • Portal dla placówek oświatowychPortal dla placówek oświatowych
  • AGB KancelariaAGB Kancelaria
  • Experto24.plExperto24.pl
  • Serwis InwestoraSerwis Inwestora
  • Portal dla specjalistów ds. BHPPortal dla specjalistów ds. BHP
  • Portal Twojej Spółki z o.o.Portal Twojej Spółki z o.o.
  • Portal dla firmy transportowejPortal dla firmy transportowej
  • Serwis Rachunkowści BudżetowejSerwis Rachunkowści Budżetowej

Aby zadać pytanie, musisz być zalogowany

  • 26 prawników i specjalistów Pzp czeka na Twoje pytania!
  • Udzielamy nawet kilkadziesiąt porad tygodniowo!
  • Na ponad 90% pytań odpowiadamy w 72h!
  • Stale powiększana baza ponad 100 dokumentów!
  • Możliwość pobierania na dysk i edytowania!
  • Wygoda i oszczędność czasu – nie musisz już sam przygotowywać dokumentów!
  • Stale powiększana baza prawie 2000 wyroków KIO i orzeczeń sądów!
  • Praktyczne komentarze do najważniejszych orzeczeń!
  • Korzystaj z orzeczeń i unikaj błędów popełnionych przez innych!
  • Aktualny słowników kodów CPV zawsze pod ręką
  • Możliwość śledzenia przetargów powiązanych z danym kodem!
  • Wygodne narzędzie ułatwiające przygotowywanie dokumentacji przetargowej!

Strona używa plików cookies.

Kliknij tutaj, żeby dowiedzieć się jaki jest cel używania cookies oraz jak zmienić ustawienia cookie w przeglądarce.
Korzystając ze strony użytkownik wyraża zgodę na używanie plików cookies, zgodnie z bieżącymi ustawieniami przeglądarki.