Udostępnianie wiedzy i doświadczenia w celu otrzymania wyższej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - zapoznaj się z opinią Konsultantów Zamówień Publicznych

Celem uchwalenia przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp było wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, który dopuszcza poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. O ile w przypadku przetargów nieograniczonych możliwość powoływania się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego niewątpliwie rozszerzyła krąg potencjalnych wykonawców mogących konkurować o zamówienie, o tyle w przypadku przetargów ograniczonych, negocjacji z ogłoszeniem i dialogów konkurencyjnych wskazać trzeba na niepokojącą praktykę, polegającą na wykorzystywaniu nowej regulacji w celu utrudnienia a wręcz uniemożliwienia dostępu do zamówienia konkurencyjnym wykonawcom.

Przypomnieć trzeba, że w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego spełnianie minimalnych warunków postawionych przez Zamawiającego nie gwarantuje jeszcze uzyskania zaproszenia do udziału w postępowaniu. Jeżeli bowiem liczba wykonawców spełniających  warunki minimalne jest większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu, to Zamawiający do udziału w postępowaniu zaprosi tylko niektórych z nich, tj. tych, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków, zwykle właśnie w zakresie wiedzy i doświadczenia.

            Dostrzegając powyższe od pewnego czasu różne grupy wykonawców wykorzystują przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w celu zwiększenia swoich szans na uzyskanie najwyższych ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie zmniejszenia prawdopodobieństwa uzyskania takich ocen przez innych, konkurencyjnych wykonawców. Scenariusz takich działań wygląda zazwyczaj podobnie. Grupa wykonawców, rzekomo konkurujących ze sobą, korzysta z tej samej wiedzy i doświadczenia, udostępnionych zarówno przez podmioty trzecie jak i przez samych wykonawców sobie nawzajem. Celem takiego udostępnienia jest przy tym tylko i wyłącznie to, aby ta właśnie grupa wykonawców otrzymała najwyższe oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i została zaproszona do udziału w postępowaniu, przy czym wykonawcy ci w kolejnym etapie postępowania wcale nie zamierzają ze sobą konkurować. W rezultacie dochodzi do swoistego zablokowania dostępu do zamówienia przed konkurencyjnymi wykonawcami, bowiem do udziału w postępowaniu zostaną zaproszeni wyłącznie wykonawcy legitymujący się tą samą wiedzą i doświadczeniem, udostępnioną sobie nawzajem, względnie przez te same podmioty trzecie. Jest oczywiste, że wykonawcy, którzy wzajemnie udostępniają sobie wiedzę i doświadczenie, w rzeczywistości nie będą zainteresowani rywalizacją o zamówienie, lecz jedynie maksymalnym wywindowaniem ceny, jaką będzie musiał zapłacić Zamawiający.  

            Konieczne staje się zatem ustalenie, czy przepis art. 26 ust. 2b ustawy może być wykorzystywany do takiego sztucznego „podkręcania” doświadczenia wykonawców.

            Jakkolwiek w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zdaje się dominować pogląd, że ww. przepis może być wykorzystywany w celu uzyskania wyższej oceny punktowej (tak np. w wyroku z dnia 9 września 2011 roku, sygn. akt: KIO 1797/11, KIO 1801/11, KIO 1807/11, KIO 1808/11, KIO1813/11, KIO 1817/11, oraz z dnia 2 listopada 2011 r.,  sygn. akt: KIO 2141/11, KIO 2183/11, KIO 2185/11, KIO 2189/11, KIO 2190/11, KIO 2191/11, KIO 2196/11, KIO 2198/11), to w ocenie autora z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić, gdyż prowadzi ono do patologii w systemie zamówień publicznych. Zamiast bowiem grupy faktycznie rywalizujących ze sobą wykonawców Zamawiający jest zmuszany do zaproszenia do składania ofert takich podmiotów, które rywalizować ze sobą nie chcą i nie będą, o czym świadczy chociażby fakt posłużenia się przez nie tą samą wiedzą i doświadczeniem, udostępnioną sobie nawzajem, względnie przez te same podmioty trzecie.

            Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że art. 26 ust. 2b znajduje się w Rozdziale I Działu II ustawy Pzp, tj. w tym samym Rozdziale, co przepisy dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z wykładni systematycznej wynika zatem, że przepis art. 26 ust. 2b znajduje zastosowanie tylko i wyłącznie do warunków udziału w postępowaniu, tj. do minimalnych warunków, jakie ma spełniać wykonawca ubiegający się o zamówienie, określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast nie ma zastosowania do przewidzianych w art. 51 ust. 2 ustawy Pzp ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na powyższe słusznie zwrócono uwagę w niektórych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych. Można jedynie powtórzyć za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1549/11, KIO 1569/11, że „korzystanie z <<pożyczonego doświadczenia>> ma bowiem na celu jedynie potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie może służyć podwyższeniu punktacji celem uzyskania wyższej pozycji w liście rankingowej wykonawców, którzy mają następnie zostać zaproszeni do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 2 ustawy Pzp.”

Wskazać także trzeba na wyrok Izby z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2287/10, sygn. akt KIO 2307/10, w którym zajęto następujące stanowisko: „zgodnie z art. 26 ust. 2b zd. 2 p.z.p. podmiot trzeci udostępnia wyłącznie zasoby niezbędne do realizacji zamówienia. Zasób jest niezbędny do realizacji zamówienia jeśli bez jego wykorzystania wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia. Jednocześnie o możliwości wykonania zamówienia stanowi spełnienie ustalonych przez zamawiającego minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Stopień spełnienia warunków ma znaczenie wyłącznie dla uzyskania zaproszenie do składania ofert. W konsekwencji potencjał podmiotu trzeciego stanowić winien wyłącznie conditio sine qua non wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na poziomie wskazanym przez zamawiającego zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6) p.z.p. Jakość spełniania tego warunku, ocena skutkująca miejscem w rankingu wykracza poza ramy art. 26 ust. 2b p.z.p.”

            Podkreślenia wymaga, że powyższy wyrok został zaskarżony do Sądu Okręgowego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 7 lutego 2011 r., sygn. akt V Ca 3036/10, skargę oddalił i stwierdził w uzasadnieniu, że: „należy w całości podzielić argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.”

Do identycznych wniosków Izba doszła również w wyroku z dnia 07 listopada 2011 r., sygn. akt: KIO/ 2255/11, KIO/ 2260/11, KIO/ 2283/11, gdzie Izba ponownie uznała, że niedopuszczalne jest posługiwanie się zasobami należącymi do podmiotu trzeciego z wykorzystaniem regulacji zawartej w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp tylko po to, by uzyskać korzystniejszą pozycję w ramach oceny stopnia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla celów zakwalifikowania się do grona wykonawców, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert na podstawie art. 51 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto wyrok KIO z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/2359/10, zawiera pogłębione rozważania na temat niedopuszczalności wykorzystywania art. 26 ust. 2b ustawy Pzp do „podkręcania” oceny wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z uzasadnieniem powyższego wyroku: „sam wskazany przepis art. 52 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych także wskazuje na wyselekcjonowanie wykonawców, których zamawiający zaprosi do złożenia oferty już po ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, wyraźnie rozdzielając kwestię oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu od sfery wyłonienia grupy wykonawców do których zostanie wystosowane zaproszenie do składania ofert spośród wykonawców spełniających warunki.

(…)

Odmienne pojmowanie regulacji zawartej w art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych zdaje się przeczyć celowi tej regulacji jak i wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: stawiałoby w uprzywilejowanej sytuacji tych wykonawców, którzy samodzielnie spełniając warunki udziału w postępowaniu wykazali się swego rodzaju kreatywnością, przedkładając dodatkowo liczne zobowiązania do oddania im odpowiedniego zasobu w celu tylko podniesienia punktacji.

(…)

Nieuprawnione jest proste wnioskowanie, że skoro przepis art. 51 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwala skonstruować listę rankingową wykonawców zaproszonych do składania ofert na podstawie stopnia spełniania warunków udziału w postępowaniu, to należy uwzględniać spełnienie odpowiedniego warunku, w pełnym zakresie, zarówno wykazanego samodzielnie przez wykonawcę jak i uzyskanego w wyniku udzielenia odpowiedniego zasobu przez podmiot trzeci z wykorzystaniem możliwości wynikającej z treści art. 26 ust. 2 b ustawy.”

Oprócz wykładni systematycznej słuszność poglądu prezentowanego we wskazanych powyżej orzeczeniach potwierdza również wykładnia celowościowa. Wskazać zatem trzeba, że celem wprowadzenia regulacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp miało być zwiększenie konkurencyjności. Tymczasem nie sposób mówić o zwiększeniu konkurencyjności w sytuacji, w której grupa wykonawców, korzystając z tej samej wiedzy i doświadczenia, udostępnionych sobie nawzajem, uniemożliwia dostęp do zamówienia innym wykonawcom. Co więcej, zezwolenie na taką praktykę prowadzi do absurdu, bowiem w rezultacie zaproszenie do składania ofert może uzyskać taki wykonawca, który nie ma żadnego własnego doświadczenia, a legitymuje się wyłącznie wiedzą i doświadczeniem udostępnionym na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w celu uzyskania odpowiedniej ilości punktów, natomiast nie zostanie zaproszony do składania ofert taki wykonawca, który ma własną wiedzę i doświadczenie i w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie musiał i nie skorzystał z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Nie sposób uznać przecież, że taki wykonawca, który w ogóle nie posiada własnego doświadczenia a wyłącznie pozyskał doświadczenie od innych podmiotów, daje lepszą rękojmię wykonania zamówienia niż wykonawca, który własne doświadczenie posiada. Tymczasem tolerowanie praktyki polegającej na wykorzystywaniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp do sztucznego „podkręcania” doświadczenia wykonawcy i w rezultacie do maksymalizacji otrzymanej punktacji prowadzi właśnie do takich rezultatów. Premiowane są bowiem nie faktycznie posiadane wiedza i doświadczenia, lecz swoista biegłość wykonawcy w pozyskiwaniu dokumentów referencji od podmiotów trzecich.

Ze względu na powyższe stwierdzić trzeba, że regulacja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w żadnym wypadku nie może służyć do „gromadzenia” wiedzy i doświadczenia w celu uzyskania jak najwyższej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.