Sprawdź, jaki jest dozwolony zakres zmian umowy o roboty budowlane

Ustawa zakazuje dokonywania zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Oznacza to, że zmiana umowy, która nie stanowi zmiany postanowień umowy w stosunku do treści oferty, jest dopuszczalna. Przykładowo, dopuszczalna będzie zmiana umowy w zakresie zmiany wynagrodzenia zawartego w umowie (również jego obniżenie) jeżeli zmiana ta została przewidziana na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w postaci postanowień SIWZ jednoznacznie regulujących taką zmianę (np. waloryzacja, wynagrodzenie kosztorysowe).

            W świetle przepisu art. 144 ust. 1 ustawy zmiana postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty jest dopuszczalna wyłącznie w dwóch przypadkach. Po pierwsze, gdy zmiany postanowień umowy mają charakter nieistotny w stosunku do treści oferty. Po drugie, jeżeli zmiany postanowień umowy mają charakter istotny w stosunku do treści oferty, to zamawiający musi przewidzieć możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określić tam warunki takiej zmiany.

            Wskazówek odnośnie interpretacji pojęcia zmiany istotnej i nieistotnej dostarcza orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS). W wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presstext Nachrichtenagentur ETS wskazał, iż „zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłoby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. (…) Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia.”

Zatem ocena czy dana zmiana ma charakter istotny zależy od wpływu takiej zmiany na warunki konkurencji w danym postępowaniu. Natomiast z istotną, a tym samym co do zasady niedopuszczalną zmianą postanowień umowy, będziemy mieli do czynienia przede wszystkim w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone.

            Z powyższego wypływa istotny wniosek. Nie jest możliwe generalne określenie jakie zmiany w stosunku do treści oferty mają charakter nieistotny a jakie istotny. Kwestia ta wymaga zawsze indywidualnej oceny, dokonywanej w odniesieniu do realiów danego przypadku. W szczególności każdorazowo rozważenia wymaga potencjalny wpływ zmiany warunków umowy na zwiększenie zainteresowania zamówieniem wśród innych wykonawców.

            Zgodzić się zatem trzeba ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych zgodnie z którym „zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu, może być uznana za zmianę nieistotną (por. tezy nr 61-70 ww. wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06). Dotyczyć to będzie w szczególności przypadków, gdy przyczyny zmiany umowy odnoszą się w równym stopniu do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu lub potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu, tj. wynikają z okoliczności niezależnych od osoby wykonawcy. Z takim przypadkiem mamy do czynienia w sytuacji, gdy zmiana umowy jest obiektywnie uzasadniona w odniesieniu do każdoczesnego wykonawcy, z którym zawarto by umowę. Przy czym zakres i warunki takiej zmiany są niezależne od osoby wykonawcy, tj. zmiana umowy zostałaby dokonana z każdoczesnym wykonawcą w takim samym zakresie i na tych samych zasadach.”

            Odnosząc się do drugiego generalnego przypadku dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazać należy, iż istotna zmiana postanowień umowy w stosunku do treści oferty umowy jest dopuszczalna, jeżeli są spełnione łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, zamawiający musi przewidzieć możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po drugie, zamawiający musi określić warunki takiej zmiany. Niektórzy zamawiający na etapie specyfikacji istotnych warunków umowy albo w ogłoszeniu o zamówieniu stosują pewnego rodzaju wybieg polegający na ustaleniu tych samych warunków wprowadzania zmian w umowie, jakie wynikały z art. 144 ust. 1 ustawy przed nowelizacją z 2008 r., czyli ustalają, że zamiany będą dopuszczalne, gdy przyczyny ich wprowadzenia nie można przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego. Należy jednak pamiętać, że przepis ten został zmieniony w skutek zakwestionowania jego treści przez Komisję Europejską. Stosowanie go do umów w sprawach zamówień publicznych jest zatem ryzykowne.

            Analizując dopuszczalność zmiany postanowień umowy w świetle art. 144 ust. 1 ustawy pamiętać też trzeba o regulacji art. 140 ust. 1 i 3 ustawy. Zgodnie z tym ostatnim artykułem zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie a umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nigdy zatem zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego nie może służyć do wprowadzenia do umowy dodatkowych zakresów do zrealizowania, nieprzewidzianych przez zamawiającego w SIWZ. Potrzeba wykonania dodatkowych prac, nieuwzględnionych w określeniu przedmiotu zamówienia, powinna skutkować udzieleniem zamówień uzupełniających, względnie zamówień dodatkowych.