Sygn. akt: KIO 880/21
WYROK
z dnia 5 maja 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2021 r. przez Spółdzielczy
Operator Płatniczy, ul. Tytusa Chałubińskiego 8, 00-613 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasta Tarnowa - Urząd Miasta Tarnowa,, ul. Adama
Mickiewicza 2, 33-100 T
arnów
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
z dnia
8 marca 2021 r. wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust.1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych, uznania za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych oraz zatrzymania wadium
na podstawie art. 46 ust. 4 a
Prawa zamówień publicznych Spółdzielczego
Operator
a Płatniczego, ul. Tytusa Chałubińskiego 8, 00-613 Warszawa, czyli
Odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów
odwołania w tym zakresie.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Tarnowa — Urząd Miasta Tarnowa,,
ul. Adama Mickiewicza 2, 33-
100 Tarnów i:
2.1 zalicza na pocz
et kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczona przez Spółdzielczy Operator Płatniczy,
u
l. Tytusa Chałubińskiego 8, 00-613 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Gminy Miasta Tarnowa — Urząd Miasta Tarnowa, ul. Adama
Mickiewicza 2, 33-
100 Tarnów na rzecz Spółdzielczego Operatora Płatnicze-
go, ul. Tytu
sa Chałubińskiego 8, 00-613 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosz-
tów wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 u
st.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w termi-
nie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 880/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Prowadzenie zastępczej obsługi kasowej w Urzędzie Miasta Tarnowa
w okresie od 01.05.2021 r. do 30.04.2024 r.", znak sprawy: WPW.271.1.2020;
zostało
wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Euro-
pejskiej w dniu 23.12.2020 r. pod nr 2020/S 250-625220 przez:
Gminę Miasta Tarnowa —
Urząd Miasta Tarnowa,, ul. Adama Mickiewicza 2, 33-100 Tarnów zwany dalej: „Zamawiają-
cym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy usta-
wy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze
zm., zwanej dalej:
„Pzp”).
W dniu 08.03.2021 r. (e-mailem)
Zamawiający przesłał informację o wykluczeniu
i odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp. Stwierdził: „Zamawiający
pismem z dnia 10.02.2
021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do prowadze-
nia działalności objętej przedmiotem zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca
przedstawił Zaświadczenie o wpisie biura usług płatniczych do Rejestru Usług Płatniczych
wystawione dnia 13.01.2021 r., z którego wynika, że Spółdzielczy Operator Płatniczy jest
biurem usług płatniczych, który wykonuje czynności określone w art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy o
usługach płatniczych (świadczenie usług przekazu pieniężnego).
Zauważyć należy, że zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy o usługach płatniczych (Dz. U.
z 2020 r., poz. 794 z późn. zm. – dalej ustawa oup), cyt.: „Średnia całkowitej kwoty transakcji
płatniczych z poprzednich 12 miesięcy wykonanych przez biuro usług płatniczych, w tym
przez agentów, za pośrednictwem których świadczy ono usługi płatnicze, nie może przekra-
czać kwoty 500 000 euro miesięcznie”.
Natomiast zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (pkt 1 lit. a), stanowiącym za-
łącznik nr 1 do projektu umowy, miesięczne obroty Zamawiającego szacowane na podstawie
dotychczasowej działalności przedstawiają się w następujący sposób:
ilość wpłat gotówkowych to około 6 600 szt.,
ilość wpłat bezgotówkowych to około 9 400 szt.,
wartość wpłat gotówkowych to 1,4 mln zł (czyli ok. 308 125 euro, przy zastosowaniu śred-
niego kursu publikowanego przez NBP z dnia składania ofert),
wartość wpłat bezgotówkowych to 1,7 mln zł (czyli ok. 374 152 euro przy zastosowaniu
średniego kursu publikowanego przez NBP z dnia składania ofert),
co w sumie daje kwotę 3,1 mln zł (czyli ok. 682 277 euro). Jak wynika z powyższego, szaco-
wane miesięczne obroty Zamawiającego w znacznym stopniu przekraczają możliwości Wy-
konawcy, dla którego zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy oup, średnia całkowitej kwoty transak-
cji płatniczych nie może przekraczać kwoty 500 000 euro miesięcznie i tym samym Wyko-
nawca nie spełnia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu.
W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 25.02.2021 r. na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonego
Zaświadczenia o wpisie biura usług płatniczych do Rejestru Usług Płatniczych oraz do zło-
żenia dokumentu, który będzie potwierdzał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej, umożliwiającej rea-
lizację przedmiotu zamówienia Zamawiającego. Zgodnie bowiem z zapisem w rozdz. VI ust.
2 pkt. 2.1. lit. b Specyfikacji Istotnyc
h Warunków Zamówienia, jeżeli Wykonawca jest jednym
z podmiotów wymienionych w art. 4 ust. 3 ustawy oup, przedmiot działalności Wykonawcy
składającego ofertę w przedmiotowym postępowaniu musi umożliwiać temu podmiotowi rea-
lizację przedmiotu zamówienia.
W o
dpowiedzi na wezwanie Wykonawca przedstawił szereg wyjaśnień, nieprzekonu-
jących Zamawiającego, w tym między innymi, że art. 118 ust. 3 ustawy oup odnosi się do
poprzednich 12 miesięcy wykonywania usługi, a w związku z tym, w przypadku Wykonawcy,
wartość ta nie została przekroczona, ponieważ Wykonawca działa na rynku dopiero od
stycznia tego roku.
Dodatkowo Wykonawca powołał się na zapisy art. 126 ust. 1 pkt 1 ustawy oup, które
określają, że „Biuro usług płatniczych zobowiązane jest do zgłoszenia KNF każdego prze-
kroczenia poziomu 500 000 euro: a) całkowitej kwoty transakcji płatniczych, w tym wykona-
nych przez agentów, za pośrednictwem których biuro usług płatniczych świadczy usługi płat-
nicze, w danym miesiącu,
b) średniej miesięcznej kwoty transakcji płatniczych, w tym wykonywanych przez agentów,
za pośrednictwem których biuro usług płatniczych świadczy usługi płatnicze, za każdy okres
ostatnich 3 miesięcy i ostatnich 12 miesięcy” oraz zaznaczył, że w przypadku wystąpienia
powyższej sytuacji, Wykonawca dokona takiego zgłoszenia. Ponadto w dalszej części wyja-
śnień Wykonawca wskazał, że zgodnie z art. 127 ust. 1 pkt 2 ustawy oup, w przypadku prze-
kroczenia kwoty 500 000 euro, złoży wniosek o dokonanie wpisu do rejestru małych instytucji
płatniczych, a co więcej, że ma zamiar złożyć wniosek o wpis do rejestru małych instytucji
płatniczych, bez względu na ewentualne przekroczenie poziomu 500 000 euro w zakresie
całkowitej kwoty transakcji płatniczych w danym miesiącu, a czynności związane z zainicjo-
waniem takiego
wpisu zostały już podjęte, przed wystąpieniem ustawowych okoliczności.
Wykonawca w wyjaśnieniach zwrócił również uwagę, że ustawodawca nie bez przy-
czyny określił procedurę ubiegania się o wpis w odpowiednim rejestrze, przewidując
w
tym zakresie konieczność wystąpienia konkretnych okoliczności, po zaistnieniu których
podmiot ma obowiązek poczynić w ustawowych terminach konkretne działania, bez koniecz-
ności przerywania ciągłości usług, i że takie działania zostaną przez niego podjęte. Jednak
zdaniem Zamawiającego nie wyklucza to możliwości wystąpienia z wnioskiem o wpis do re-
jestru małych instytucji płatniczych z pominięciem procedury wpisu jako biuro usług płatni-
czych.
W kontekście powyższych wyjaśnień zauważyć należy, że warunki udziału
w postępowaniu potwierdzane są na moment składania ofert. A sama deklaracja Wykonawcy
o planowanym złożeniu wniosku o wpis do rejestru małych instytucji płatniczych nie może
być traktowana jako dokument potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Bowiem, w chwili składania ofert, Wykonawca posiadał wpis, który nie zezwala mu na pro-
wadzenie działalności objętej przedmiotem zamówienia, poprzez ustawowe ograniczenie
jego średniej całkowitej kwoty transakcji płatniczych do kwoty 500 000 euro miesięcznie,
podczas gdy Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał dużo wyższe obroty.
Ponadto w odpowiedzi na powyższe wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Wykonaw-
ca nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie przez niego warunku udziału w przed-
miotowym postepowaniu.
W związku z powyższym Wykonawca został wykluczony, gdyż nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Jednocześnie ofertę nr 3, złożoną przez Wykonawcę wykluczonego z postępowania
uznaje się za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Dodatkowo Zamawiający informuje, że na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp za-
trzymuje wniesione wadium wraz z odsetkami, gdyż Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
dokumentu potwierdzającego okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.”.
Zamawiający w dniu 19.03.2021 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowa-
niu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie mia-
ło miejsca.
W dniu 18.03.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane pod-
pisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Spółdzielczy
Opera
tor Płatniczy, ul. Tytusa Chałubińskiego 8, 00-613 Warszawa zwane dalej: „Spółdziel-
czy Operator Płatniczy” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na czynności z 08.03.2021 r.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 -
przez uznanie, że wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących kompetencji lub uprawnień do pro-
wadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia tj. niezasadne wykluczenie Odwołu-
jącego z postępowania, w przypadku gdy posiada uprawnienia do prowadzenia działalności
objętej przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji powyższego:
2) art. 24 ust. 4 Pzp -
przez uznanie, iż oferta wykonawcy wykluczonego podlega odrzuceniu,
3) art. 46a Pzp -
przez zatrzymanie wadium wykonawcy, mimo wykazania spełniania warun-
ku i złożenia dokumentu potwierdzającego odpowiednie kompetencje i uprawnienia wyma-
gane do wykonywania przedmiotu umowy, a dodatkowo:
4) art. 7 ust. 1 Pzp - przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób niezapewniający zachowania równego traktowania wykonawców oraz przejrzysto-
ści, wskutek dokonania nadinterpretacji, nieuprawnionej wykładni i tym samym zmiany po-
stanowień SIWZ, dotyczących warunków udziału w postępowaniu, na etapie badania i oceny
ofert, mimo ich literalnego brzmienia, zawartego w dokumentach zamówienia.
Wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1 )unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania skutkującego odrzu-
ceniem jego oferty i zatrzymaniem wadium,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3) zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołującego znajduje się na pierwszej pozycji w rankingu ofert. Oferta Odwołujące-
go jest najkorzystniejsza i mieści się w kwocie, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację zamówienia, pozostawiając oszczędność Zamawiającego na poziomie przekracza-
jącym 230 tys. zł. (cena oferty była przedmiotem wyjaśnienia). Wykonawca jest tzw. dostaw-
cą usług płatniczych i prowadzi działalność w formie biura usług płatniczych, na podstawie
wpisu do rejestru działalności regulowanej, prowadzonego przez Komisję Nadzoru Finanso-
wego (dalej „KNF”). Biuro usług płatniczych to jedna z form prawnych, przewidziana dla do-
stawców usług płatniczych.
Ustawa Pzp wyraźnie łączy warunek posiadania uprawnień podmiotowych z przepi-
sami odrębnymi, korelując uprawnienia Zamawiającego do kierunku ograniczonego treścią
tych przepisów. Zamawiający nie ma zatem swobody przy określaniu warunków w zakresie
uprawnień do wykonywania działalności regulowanej, a jego rola polega na przepisaniu z
aktów prawnych, uprawnień, których posiadanie umożliwia świadczenie usług bądź realizacji
dostaw objętych postępowaniem.
Zarówno w treści SIWZ jak i ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający określił, iż wyko-
nawca musi spełnić warunki, m.in. dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Za minimalny
poziom kompetencji lub uprawnień uznane zostanie wykazanie przez wykonawcę, jedynie,
że posiada uprawnienia do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia. Na-
tomiast, w wykazie oświadczeń lub dokumentów żądanych w tzw. procedurze odwróconej, w
celu potwierdzenia przez wykonawcę, spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zama-
wiający oczekiwał złożenia następujących dokumentów: (...)
b) w przypadku podmiotów, o których mowa w art. 4 ust. 3 Ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r.
o usługach płatniczych (j.t. Dz. U. z 2020 r., poz. 794 z późn. zm.) - wpis do rejestru dostaw-
ców i wydawców pieniądza elektronicznego, o którym mowa w art. 4 ust. 3 Ustawy z dnia 19
sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych.
Istota sporu sprow
adza się do ustalenia wykładni warunku udziału w postępowaniu,
odmiennie rozumianego przez Odwołującego i Zamawiającego. W ocenie wykonawcy speł-
nienie warunku udziału w postępowaniu polega na posiadaniu uprawnienia do prowadzenia
określonej działalności tj. usług płatniczych stanowiących przedmiot zamówienia. Przyjęta
przez wykonawcę interpretacja wymogu wynika wprost z jego literalnego brzmienia, zaś spo-
sób realizacji zamówienia przez Odwołującego jest uprawnieniem przyznanym przez usta-
wodawcę i przewidzianym przepisami prawa. Na etapie weryfikacji podmiotowej wykonawcy,
Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał zawężającej i bardziej rygorystycznej wy-
kładni warunku udziału, uzależniając go już nie tylko od posiadania uprawnienia do świad-
czenia usług płatniczych, ale dodatkowo od konieczności posiadania uprawnień do świad-
czenia usług płatniczych w kwocie co najmniej 3,1 mln zł miesięcznie. Doprecyzowanie wa-
runku, nie wynikające z jego treści, Zamawiający próbuje uszczegółowić na podstawie OPZ.
Z takim zabie
giem, na gruncie Pzp, nie sposób się zgodzić, a co więcej zaprzecza ono obo-
wiązującym przepisom prawa, odnoszącym się do zasad świadczenia przedmiotowych
usług. Choć działanie takie nie jest uprawione prawnie (przekracza ono literalnie brzmiący
warunek) or
az nie jest faktycznie uzasadnione, wobec brzmienia Ustawy o usługach płatni-
czych, to wykonawca ma prawo prowadzić działalność w takim zakresie, na takim poziomie.
Zamawiający w wykazie dokumentów przywołał art. 4 ust. 3 Ustawy z dnia 19 sierp-
nia 2011 r. o
usługach płatniczych. Zgodnie z treścią tego przepisu krajowe instytucje płatni-
cze, małe instytucje płatnicze, biura usług płatniczych, krajowe instytucje pieniądza elektro-
nicznego (...) podlegają wpisowi do rejestru dostawców i wydawców pieniądza elektronicz-
nego, zwanego dalej „rejestrem”. Odwołujący posiada wpis do rejestru dostawców i wydaw-
ców pieniądza elektronicznego, o którym mowa w art. 4 ust. 3 Ustawy z dnia 19 sierpnia
2011 r. o usługach płatniczych pod numerem BP2618/2021.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 10.02.2021 r., Odwołujący przedłożył m.in. za-
świadczenie KNF, określające wprost, że na podstawie art. 122a w związku z art. 119 ust. 1
Ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. z 2020 r. poz. 794, z późn.
zm.) zaświadcza, że dokonano wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 4 ust. 3 Ustawy
o usługach płatniczych. O takim wpisie jest właśnie mowa w treści SIWZ, a Zamawiający
dopuszczał, zgodnie z zasadą dostępu do przetargu nieograniczonego, również biura usług
płatniczych, jako jeden z rodzajów dostawców usług płatniczych, wymienionych w art. 4 ust.
3 wspomnianej Ustawy. Odwołujący uznał, że przedłożenie przedmiotowego zaświadczenia
jest formalnością wykonaną przez niego należycie, choć zasadniczo wystarczające byłoby
powołanie się na wpis poprzez wskazanie Zamawiającemu internetowego źródła w zakresie
dostępu do elektronicznego rejestru urzędowego.
Jednakże, Zamawiający pismem z dnia 25.02.2021 r. wezwał do złożenia wyjaśnień
w zakresie prz
edłożonego dokumentu na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Wskazał, że jego zdaniem wprawdzie wykonawca jest jednym z podmiotów
wskazanym w art. 4 ust 3 Ustawy o usługach płatniczych, ale szacowane miesięczne obroty
Zamawiającego w znacznym stopniu przekraczają możliwości wykonawcy, będącego biurem
usług płatniczych, tj. wartość tychże obrotów dla tej formy prawnej nie może przekraczać
kwoty 500 000 euro miesięcznie. Dodatkowo, Zamawiający ponownie wezwał do złożenia
dokumentu, który będzie potwierdzał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, pomimo, iż
dokumentem dysponował i oczywistym było, iż Odwołujący innego dokumentu z przyczyn
naturalnych przedłożyć nie może. Jako biuro usług płatniczych nie byłoby możliwe posiada-
nie jednocześnie statusu innego typu dostawcy usług płatniczych. Niemniej, posiadanie sta-
tusu biura usług płatniczych było wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia.
W wyjaśnieniach z dnia 01.03.2021 r. Odwołujący wskazał, że:
1) wykonawcy znane są przepisy Ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych,
2) Przepisy ww. Ustawy nie określają wprost limitu kwoty, do jakiej wykonawca jest upraw-
niony świadczyć usługi płatnicze, a jedynie:
a) przepis art. 118 ust. 3 Ustawy wskazuje, że średnia całkowitej kwoty transakcji płatniczych
z poprzednich 12 miesięcy wykonanych przez biuro usług płatniczych, w tym przez agentów,
za pośrednictwem których świadczy ono usługi płatnicze, nie może przekraczać kwoty 500
000 euro miesięcznie, a zaznaczyć należy, że wartość taka nie została przekroczona,
b) przepis art. 126 ust. 1 pkt 1 Ustawy określa, że biuro usług płatniczych zobowiązane jest
do zgłoszenia KNF przekroczenia poziomu 500 000 euro w zakresie całkowitej kwoty trans-
akcji płatniczych, w tym wykonanych przez agentów, za pośrednictwem których biuro usług
płatniczych świadczy usługi płatnicze, w danym miesiącu oraz średniej miesięcznej kwoty
tran
sakcji płatniczych, w tym wykonywanych przez agentów, za pośrednictwem których biuro
usług płatniczych świadczy usługi płatnicze, za każdy okres ostatnich 3 miesięcy i ostatnich
12 miesięcy, przy czym potwierdzono, że zgłoszenie takie nastąpi w chwili zaistnienia prze-
słanek,
3) wykonawca, jako biuro usług płatniczych, zgodnie z art. 127 ust. 1 ust. 2 Ustawy,
w przypadku przekroczenia średniej całkowitej kwoty transakcji płatniczych, o której mowa
w art. 118 ust. 3, niezal
eżnie od obowiązku dokonania zgłoszenia, o którym mowa w art. 126
ust. 1 pkt 1 lit. b -
złoży wniosek o dokonanie wpisu do rejestru małych instytucji płatniczych,
o którym mowa w art. 117j ust. 1, przy czym wniosek ten zostanie złożony wcześniej,
z należytym wyprzedzeniem. Wykonawca ma zamiar złożenia wniosku o wpis do rejestru
małych instytucji płatniczych, bez względu na ewentualne przekroczenie poziomu 500 000
euro w zakresie całkowitej kwoty transakcji płatniczych, w danym miesiącu. Ustawodawca
określił, że wniosek może być złożony także post factum.
4) Podane w SIWZ szacunkowe dane w zakresie łącznej kwoty operacji kasowych nie są
wyznacznikiem do podejmowania działań formalno-prawnych przed zaistnieniem danego
stanu rzec
zy, obligującego do ich podjęcia, gdyż w tym zakresie istotne są zapisy Ustawy o
usługach płatniczych, które nie mają związku z oferowaniem usług i rozpoczęciem ich świad-
czenia. Niemniej, jak wskazano w punkcie 3, wniosek w zakresie wpisu do rejestru małych
instytucji płatniczych i czynności związane z zainicjowaniem takiego wpisu zostały już podję-
te, przed wystąpieniem ustawowych okoliczności,
5) W czasie trwania postępowania o wpis do rejestru instytucji płatniczych, biuro usług płat-
niczych może świadczyć usługi w rozmiarze adekwatnym do rzeczywistych potrzeb i nie jest
zobowiązane do ograniczania działalności. Zgodnie z art. 127 ust. 2 Ustawy, w przypadku
złożenia wniosku o dokonanie wpisu do rejestru małych instytucji płatniczych, o którym mo-
wa w art. 117j ust. 1, do chwili jego rozpoznania, przepisu art. 127 ust. 1 pkt 1 (dostosowanie
rozmiaru prowadzonej działalności w zakresie usług płatniczych do wymogu, o którym mowa
w art. 118 ust. 3) -
nie stosuje się,
6) wykonawca będzie świadczył usługi nieprzerwanie i w zgodzie z przepisami Ustawy,
7) wykonawca nie wyłącza możliwości świadczenia usług na rzecz innych kontrahentów, co
nie ma wpływu na świadczenie usługi na rzecz Zamawiającego,
8) Dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu został Zamawia-
jącemu złożony zgodnie z treścią SIWZ, zgodnie ze stanem prawnym na dzień ubiegania się
o zamówienie publiczne, jest on prawidłowy oraz wystarczający w kontekście powyższych
wyjaśnień, więc wezwanie można uznać w tym zakresie za nie mające podstawy. Wykonaw-
ca zastosował się do pierwszego wezwania w sposób prawidłowy, a Zamawiający tego nie
kwestionuje.
Wyjaśniono także, iż oferta została prawidłowo złożona i uzupełniona na wezwanie
Zamawiającego z 10.02.2021 r., pismem wykonawcy z 17.02.2021 r. Wskazano, że rolą wy-
konawcy jest należyte staranie w zakresie ciągłości uprawnień do wykonywania określonej
działalności, zgodnie z przepisami prawa. Ustawodawca nie bez przyczyny określił procedu-
rę ubiegania się o wpis w odpowiednim rejestrze, przewidując w tym zakresie konieczność
wystąpienia konkretnych okoliczności, po zaistnieniu których podmiot ma obowiązek poczy-
nić w ustawowych terminach konkretne działania, bez konieczności przerywania ciągłości
usług. Wykonawca określił w swoich wyjaśnieniach, że działania takie zostaną podjęte, co
nie ma wpływu na prawidłowość oferty i prawidłowość świadczenia oferowanych usług.
Przywołano, iż w świetle ustawowej procedury, zacytowanej tylko częściowo przez Zamawia-
jącego w wezwaniu, wyjaśnienia należy przyjąć za potwierdzenie, że wykonawca stosuje
przepisy ww. aktu prawnego i będzie je stosował, stosownie do okoliczności faktycznych.
W wezwaniu do wyjaśnień z 25.02.2021 r. Zamawiający zadał Odwołującemu m.in.
następujące pytanie: “Jakie działania podejmą Państwo w sytuacji przekroczenia limitu kwoty
500 000 euro miesięcznie w czasie realizacji naszego zamówienia?”. Pytanie to Odwołujący
uznał za chęć wyjaśnienia przez Zamawiającego faktu, że Odwołujący jest świadomy, iż
zgodnie z art. 127 ust.
1 Ustawy o usługach płatniczych, będzie miał ewentualny obowiązek
(po rzeczywistym przekroczeniu sumy przyjętych wpłat) złożenia wniosku o dokonanie wpisu
do rejestru w charakterze małej instytucji płatniczej (przekształcenie). Zdaje się, iż początko-
wo Za
mawiający był zgodny z Odwołującym w tym zakresie, gdyż trudno doszukać się inne-
go celu tak skonstruowanego pytania w wezwaniu do wyjaśnień. Pytanie jest opracowane w
kontekście procedury wyznaczonej przez Ustawę o usługach płatniczych, która określa m.in.
obowiązek złożenia wniosku o wpis do rejestru w charakterze małej instytucji płatniczej. Za-
sadnym wydawało się zatem potwierdzenie u Odwołującego, że ma wolę dokonać takiej
czynności prawnej przed KNF (jeżeli będzie to ewentualnie konieczne).
Dodatkowo, n
iezwykle istotne w sprawie jest niewyjaśnienie przez Zamawiającego,
który jak się okazało - powziął wątpliwości w zakresie uprawnień podmiotowych, zagadnienia
dotyczącego podwykonawcy, powołanego w formularzu JEDZ, przy udziale którego Wyko-
nawca zamierza r
ealizować usługę. W treści wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający
nie poruszył tej kwestii, pomijając ją milczeniem. W przypadku gdyby pytanie takie pojawiło
się w jego piśmie, prawdopodobnie nie doszłoby do wykluczenia Odwołującego, gdyż w wy-
niku choćby tej odpowiedzi, Zamawiający wyjaśniłby rolę podwykonawcy względem wpływu
na próg 500 000 euro. Zamawiający dokonując badania oferty i złożonych dokumentów po-
siadał wiedzę, wynikającą z zaświadczenia KNF, iż Odwołujący nie posiada tzw. agentów
(pkt 7 zaświadczenia). Tym samym, nie zamierzał korzystać z agentów, którzy będą świad-
czyć usługi wliczające się do tego samego progu. Stąd, mogło pojawić się pytanie, wobec
tego z jakich podwykonawców współpracujących w zakresie obsługi kasowej (por. formularz
ofer
towy) będzie korzystał Odwołujący, w wymiarze łącznym 40% (określonym w JEDZ).
Wskazać należy, iż Zamawiający nie uwzględnił, iż Odwołujący wykonawca będzie współ-
pracował z ramach podwykonawstwa z innym biurem usług płatniczych, posiadającym rów-
nież równorzędne uprawnienia do wykonywania usług płatniczych przekazu pieniężnego,
zgodnie z OPZ. Nieuprawnionym byłoby przecież powierzanie podwykonawstwa podmiotowi,
który takich samych, koniecznych uprawnień nie posiada. Nawiązane rozmowy handlowe z
takim podmiot
em wskazują, iż wyraził on chęć współpracy i posiada również uprawnienia
dostawcy usług płatniczych.
Pomimo udzielenia prawidłowych wyjaśnień, odnoszących się do zadanych pytań,
Zamawiający w piśmie z dnia 08.03.2021 r. poinformował o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania, a w konsekwencji uznaniu jego oferty za odrzuconą, na podstawie art. 24
ust. 4 Pzp. Dokonał także zatrzymania wadium. W uzasadnieniu, w głównej mierze przywo-
łano wyjaśnienia Odwołującego. Podano jedynie krótkie motywy faktyczne wskazujące, że
Odwołujący jest biurem usług płatniczych, a zatem nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Pominięto przy tym odniesienie się do wyjaśnień Odwołującego, choćby w
zakresie procedury przewidzianej przez ustawodawcę, znajdującą zastosowanie w sytuacji
przekroczenia progu 500 000 euro miesięcznej sumy zrealizowanych przekazów. Zamawia-
jący jak gdyby nie uznaje wyznaczonych prawem zasad działania, które precyzują przewi-
dziane przez ustawodawcę możliwe etapy rozwoju działalności podmiotów na rynku i swo-
body działalności wyznaczonej prawem.
Podsumowując, Odwołujący, będący biurem usług płatniczych, jest uprawniony do
świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Ustawa o usługach płatniczych okre-
śla jedynie, że:
- biuro
usług płatniczych jest zobowiązane do zgłoszenia KNF każdego przekroczenia po-
ziomu 500 000 euro,
w przypadku przekroczenia średniej całkowitej kwoty transakcji płatniczych, o której mowa
w art. 118 ust. 3, biuro usług płatniczych, niezależnie od obowiązku dokonania powyższego
zgłoszenia, składa wniosek o dokonanie wpisu do rejestru w charakterze małej instytucji
płatniczej,
w przypadku złożenia wniosku o dokonanie wpisu do rejestru w charakterze małej instytucji
płatniczej, do czasu rozpoznania wniosku nie stosuje się obowiązku dostosowania rozmia-
rów działalności do poziomu 500 000 euro miesięcznie.
Wskazać należy, że Ustawa o usługach płatniczych nie przewiduje, iż biuro usług
płatniczych, które przekroczy poziom sumy przekazów ponad 500 000 euro miesięcznie traci
uprawnienia do świadczenia usług, a tylko w takim przypadku Zamawiający mógłby mieć
wątpliwości w zakresie sytuacji prawnej wykonawcy co do uprawnień podmiotowych.
Podkreślenia wymaga także istotny fakt, iż wpis do rejestru, który następuje na wnio-
sek, zarówno w przypadku biur usług płatniczych jak i małych instytucji płatniczych jest de-
klaratoryjny. Po dołączeniu do wniosku załączników formalnych, KNF dokonuje wpisu. Jest
to całkowicie inna złożoność postępowania administracyjnego niż w przypadku kolejnej for-
my prawnej -
krajowej instytucji płatniczej.
Odwołujący składając wniosek o wpis w charakterze biura usług płatniczych był zo-
bowiązany do dołączenia do wniosku określonych dokumentów. W przypadku wniosku o
wpis małej instytucji płatniczej procedura jest niemalże identyczna. Zgodnie z art. 117j Usta-
wy branżowej, wpis do rejestru małych instytucji płatniczych następuje na pisemny wniosek
przedsiębiorcy zawierający dane, o których mowa w art. 136d pkt 2-4 tj. podstawowe dane
podmiotu, a do wnio
sku dołącza się wykaz usług płatniczych, które mała instytucja płatnicza
zamierza świadczyć, wraz z przedstawieniem tych usług w formie schematu graficznego z
opisem tych usług, a także oświadczenie wnioskodawcy o określonej treści. Obrazuje to, iż
wpis j
est nieskomplikowaną formalnością i z jego uzyskaniem nie wiążą się zaawansowane
czynności, takie jak można porównać do ubiegania się o zezwolenie dla krajowej instytucji
płatniczej (art. 60 i 61 Ustawy o usługach płatniczych). Nie ma jednak konieczności, ażeby
Odwołujący, składając ofertę, posiadał odgórnie, “na zapas” status małej instytucji płatniczej
(uprawnienia ponad potrzebę).
Dalej, Odwołujący uzyskał opinię prawną specjalisty w dziedzinie usług płatniczych,
w tym autora komentarza do Ustawy, dra M. G.
, która wskazuje jednoznacznie, iż jest on
uprawniony do świadczenia usług objętych postępowaniem przetargowym, ze względu na
posiadanie uprawnie
ń określonych przepisami Ustawy o usługach płatniczych.
Potwierdza ona szer
eg okoliczności uzasadniających nietrafność argumentacji Za-
mawiającego, w kontekście przepisów wspólnotowych, krajowych, ale także uzasadnienia do
krajowych aktów prawnych, przedstawiających pełną wolę ustawodawcy w sposób drobia-
zgowy. Szereg argumentów wynikających z tych źródeł, ale i opracowań komentarzy do aktu
prawnego jest spójnych z czytelną regulacją ustawową, opisaną w treści niniejszego odwo-
łania.
Zamawiający z nadmierną starannością dokonał analizy przepisów aktu prawnego,
określającego zasady działania dostawców usług płatniczych, w przypadku gdy ustawa ta nie
jest tak restrykcyjna jak zdaje się to przedstawiać Zamawiający. Nieuzasadnione jest wyma-
ganie od przedsiębiorców, starających się o zamówienie publiczne, aby posiadali ponad po-
trzebę wyższe w hierarchii uprawnienia podmiotowe niż te, które określił wprost ustawodaw-
ca, który gwarantuje wręcz czas na płynne dostosowanie formalne przedsiębiorcy rozwijają-
cego działalność, elastycznie względem rzeczywistych, bieżących potrzeb. Na rynku usług
jes
t wielu przedsiębiorców, którzy rozpoczynali świadczenie usług w charakterze biur usług
płatniczych, a w miarę potrzeb i współpracy np. z jednostkami samorządu terytorialnego czy
też jednostkami skarbowymi, przekształcali swoją działalność, zachowując jej ciągłość za-
gwarantowaną ustawą. Decyzja Zamawiającego zdaje się eliminować z możliwości uzyska-
nia zamówienia przez Odwołującego, który należycie wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, określonych w SIWZ wprost, jako wymóg posiadania uprawnienia do pro-
wadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia, który nie wyłączał udziału biur usług
płatniczych, uprawnionych do świadczenia usług przekazu pieniężnego. Nie można także
pominąć, że wskazana przez Zamawiającego suma przekazów, mających być zrealizowana
w ramach punktu kasowego w siedzibie Zamawiającego jest szacunkowa. Wysoce prawdo-
podobne jest nie osiągnięcie pełnej wartości, gdyż w poprzednim, tożsamym postępowaniu
Zamawiający wskazał tę samą wartość, a jak wiadomo, obowiązujący stan epidemii spowo-
dował naturalne zmniejszenie obrotu gotówkowego na rynku, w tym wynikające z ogranicze-
nia bezpośredniej działalności administracji i zmian tendencji społecznych. Niemniej, Odwo-
łujący bez względu na współpracę z Zamawiającym i tak zamierza złożyć wniosek o dokona-
nie wpisu w charakterze małej instytucji płatniczej, który może nastąpić przed zaistnieniem
okoliczności faktycznych, które obligowałyby ustawowo do jego uzyskania. Nie jest to jednak
aktualnie obowiązek Odwołującego, a tym bardziej uprawnienie podmiotowe jego przedsię-
biorstwa, którego brak odbiera legitymację ubiegania się o zamówienie, na tle uprawnień
wynikających z obowiązujących powszechnie przepisów prawa, przywołanych w odwołaniu.
Dodatkowo, udział podwykonawcy może spowodować, że próg, obligujący do dokonania
kolejnego w hierarchii ustawowej wpisu (jako MIP), nie zostanie w ogóle osiągnięty.
Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, stąd wykluczenie
go z postępowania i odrzucenie jego oferty nie było czynnościami uprawnionymi.
W konsekwencji tego, skonstruowany zarzut wynikowy zatrzymania wadium, jako skorelo-
wany z zaskarżeniem wykluczenia Odwołującego, okazał się również zasadny. W niniejszej
sprawie nie doszło przecież do nie złożenia dokumentu, a jedynie wyniknął spór dotyczący,
czy dokument dowodzi wykazania spełnienia warunków udziału - w związku z badaniem tego
dokumentu. Nie można zatem mówić o jego braku. Z ostrożności procesowej, Odwołujący
wskazuje, że bezsporne między stronami jest, iż w dniu 17.02.2021 r., wykonawca, w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, złożył Zamawiającemu zaświadcze-
nie o wpisie biura usług płatniczych do rejestru, wydane przez Komisję Nadzoru Finansowe-
go. Z literalnego brz
mienia warunku udziału nie wynika, że konieczność posiadania upraw-
nień do świadczenia usług płatniczych musi uprawniać do dokonywania obrotów „w kwocie
co najmniej 3,1 mln zł miesięcznie”, co jak wskazano wyżej byłoby nieuzasadnione. Co wię-
cej, kwota ta zo
stała wskazana przez Zamawiającego jedynie informacyjnie w OPZ, nie zaś
jako warunek udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie nie doszło zatem do nie złożenia
dokumentu, a do sporu
co do wykładni warunku udziału w postępowaniu. Konsekwencją po-
wyższego sporu wykładni wymogu, jest uznanie przez Zamawiającego, że dokument nie
potwierdza warunku udziału w postępowaniu, co nie może skutkować zatrzymaniem wadium.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wykazał dwojako, iż nie ma możliwości,
aby zas
adny mógł okazać się argument Zamawiającego o braku możliwości wybrania oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący posiada niezbędne uprawnienia do pro-
wadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia, ale także, wyłącznie uzupełniająco,
na
wiązał współpracę z podwykonawcą, przy udziale którego zamierza się świadczyć usługi,
będącego również wpisanym do rejestru, dostawcą usług płatniczych, jeżeli zaistnieje taka
potrzeba w toku realizacji zamówienia. Takich podmiotów na rynku, jest zarejestrowanych
ponad tysiąc. Stąd, z ostrożności, biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności, nie ma możliwo-
ści, aby usługa nie została zrealizowana. Odwołujący ma formalną możliwość samodzielne-
go realizowania zamówienia, ale przewidział także choćby ze względu na zagrożenia wyni-
kające z obowiązywania stanu epidemii, a zarazem konieczności zapewnienia ciągłości
usługi - możliwość wspomagania udziałem podwykonawcy, będącego odrębną jednostką
sprawozdawczą wobec KNF i nadzorowaną, tak jak Odwołujący, przez ten organ.
W dniu 04.05.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane pod-
pisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Spółdzielczy
Operator Płatniczy przesłał pisemne stanowisko Odwołującego w sprawie podpisane przez
Dyre
ktora Spółdzielni. Odwołujący podtrzymał swoje odwołanie w całości, a ponadto wska-
zał, co następuje:
Wykonawca wykazał należycie, na etapie badania i oceny ofert, poprzez przedłożenie
zaświadczenia organu nadzoru (KNF), iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, w zakre-
sie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności, jako biuro usług płatniczych, a za-
świadczenie to odpowiadało treści warunku udziału i było wprost dokumentem, którego
oczekiwał Zamawiający,
Źródłem sporu jest nieprawidłowa interpretacja przez Zamawiającego treści warunku po-
stawionego w SIWZ, której na skutek ogólnikowo opisanego warunku, Odwołujący nie mógł
odczytywać inaczej niż przy uwzględnieniu przepisów prawa. Gdyby Zamawiający, w treści
SIWZ, wprost zasygnalizował, to co wyjawił po badaniu ofert, iż jego zdaniem uprawnione do
przystąpienia do postępowania są spośród dostawców usług płatniczych, jedynie małe insty-
tucje płatnicze i krajowe instytucje płatnicze, to wówczas Odwołujący miałby skonkretyzowa-
ną informację, skutkującą koniecznością złożenia odwołania na treść SIWZ. Zapis specyfika-
cji nie wskazywały jednak na takie nieuprawnione ograniczenie, stąd Odwołujący nie miał
podstaw do przypuszczeń, że może dojść do jakiegokolwiek sporu na późniejszym etapie
postępowania. Zapis taki byłby przecież ograniczający dostęp do postępowania, gdyż biura
usług płatniczych mogą świadczyć usługi objęte zamówieniem swobodnie, a jedynie po
przekroczeniu określonego progu ustawowego obrotów, mają obowiązek złożyć wniosek o
wpis w charakterze małej instytucji płatniczej (post factum),
2) Wykonawca, zgodnie z art. 127 ust. 1 ust. 2 Ustawy, dopiero w przypadku rzeczywistego
przekroczenia średniej całkowitej kwoty transakcji płatniczych, o której mowa w art. 118 ust.
3, niezależnie od obowiązku dokonania zgłoszenia, o którym mowa w art. 126 ust. 1 pkt 1 lit.
b -
będzie miał dopiero wtedy obowiązek złożyć wniosek o dokonanie wpisu do rejestru
w charakterze małej instytucji płatniczej. Ustawodawca określił, że wniosek może być złożo-
ny po zaistnieniu okoliczności uzasadniających taki wpis (przekroczenie obrotów przez biuro
usług płatniczych),
Wykonawca wyjaśnił, na wezwanie Zamawiającego, że posiada odpowiednie uprawnienia
do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia. Niezrozumiałe pozostaje,
dlaczego Zamawiający nie uwzględnił wyjaśnień Wykonawcy, skoro na zadane pytanie w
zakresie działań, jakie Wykonawca zamierza podjąć w przypadku przekroczenia progu obro-
tu 500 tys. euro w skali miesiąca - odpowiedział prawidłowo, zgodnie z procedurą wytyczoną
Ustawą o usługach płatniczych, a ponadto biorąc pod uwagę, że ustawodawca wskazuje, iż
działalność może być wówczas wykonywana w dalszym ciągu, w sposób nieprzerwany. Po-
twierdza to również dołączona do odwołania opinia eksperta,
Zamawiający, pomimo, że Wykonawca spełniał warunki udziału i mógł samodzielnie reali-
zować przedmiot zamówienia, nie uwzględnił dodatkowej kwestii. W treści oferty, Wykonaw-
ca wskazał, że będzie współpracował z ramach podwykonawstwa z innym biurem usług
płatniczych, posiadającym również równorzędne uprawnienia do wykonywania usług płatni-
czych przekazu pieniężnego, zgodnie z OPZ. Biuro takie może wykonać niezależne, kolejne
500 tys. euro miesięcznie obrotów w ramach pośrednictwa pieniężnego. Możliwość powie-
rzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy dopuszczał punkt III.15 SIWZ, a Wyko-
nawca wskazał na 40% udział podwykonawcy w realizacji zamówienia, a fakt ten nie był
przedmiotem żądania wyjaśnień od Wykonawcy,
Podkreślenia wymaga także istotny fakt, iż wpis do rejestru działalności regulowanej, który
następuje na wniosek, zarówno w przypadku biur usług płatniczych jak i małych instytucji
płatniczych, jest deklaratoryjny. W związku z “łatwością” uzyskania takiego wpisu, obawy
Zamawiającego, nie były uzasadnione, szczególnie przy uwzględnieniu uprawnień wynikają-
cych
z Ustawy o usługach płatniczych, które wskazują na możliwość uzyskania wpisu jako
mała instytucja płatnicza dopiero podczas realizacji usługi i w przypadku zaistnienia takiej
konieczności oraz biorąc pod uwagę współpracę z podwykonawcą, będącym również biurem
usług płatniczych,
Odwołujący uważa, zgodnie zresztą z poglądem wyrażonym w orzecznictwie, iż wyko-
nawcy ze swojej strony, w przypadku braku konkretnego wskazania w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie mają „zwyczaju” uzyskiwania wpisów do rejestru, koncesji itp.,
ponad wymogi zamawiających wyrażane w specyfikacjach – świadczą o tym liczne spory co
do zakresu posiadanych wpisów, licencji i koncesji, w wyniku czego w toczone są postępo-
wania przed Izbą. W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przyjęte jest, że
zamawiający nie zawsze żądają wykazywania wszystkich okoliczności potrzebnych do reali-
zacji zamówienia, w tym posiadania uprawnień, już na etapie postępowania i w postaci wa-
runku udziału w postępowaniu. Spowodowane to może być też faktem, że dane uprawnienia
mogą posiadać podwykonawcy, jako niezależne uprawnienia, które posiada również wyko-
nawca (np. wyrok KIO sygn. 42/19). Na gruncie niniejszej sprawy, przy skorzystaniu z pod-
wykonawstwa, Odwołujący wygeneruje wówczas mniejszy obrót - sumę przekazów pienięż-
nych, nie przekraczając w istocie średnio 500 tys. euro miesięcznie, przez cały okres realiza-
cji zamówienia, co w okolicznościach niniejszej sprawy może mieć znaczenie, przy uwzględ-
nieniu, że Zamawiający wylicza Odwołującemu, do jakiej kwoty, jego zdaniem, może on
świadczyć usługi w ramach uprawnień ustawowych i interpretując zapisy ustawy jako swego
rodzaju “limit miesięczny”, który w istocie nie istnieje. Nie uwzględniał jednak przy tym, pomi-
jając już kwestię podwykonawstwa, że o wpis w charakterze małej instytucji płatniczej może
o
n wystąpić w przyszłości, zgodnie z wolą ustawodawcy, nawet jeżeli świadcząc usługę sa-
modzielnie przekroczyłby ewentualnie próg 500 tys. euro miesięcznie,
Odwołujący, dla pełnego wyeliminowania obaw Zamawiającego, złożył do KNF wniosek
o wpis w charakterze małej instytucji płatniczej i uzyskał go niezwłocznie. Wpis ten (jak i
wnioskowanie o niego) nie były jednak czynnościami koniecznymi. Uzyskanie takiego wpisu
miało jednak zobrazować nieskomplikowaną procedurę jego uzyskania. Jednocześnie,
wskazuje się, że Wykonawca, dysponując zarówno wpisem w charakterze biura usług płatni-
czych
jak i małej instytucji płatniczej był i jest nadal dostawcą usług płatniczych, a wpis ten
nie zmienia uprawn
ień Wykonawcy, którymi dysponował w chwili składania oferty, dla po-
trzeb spornego postępowania. Posiadanie statusu małej instytucji płatniczej ma co do zasady
rozszerzać katalog usług takiego podmiotu o szereg innych ustawowych rodzajów usług
płatniczych, które nie są przedmiotem postępowania. Zarówno BUP jak i MIP uprawnione są
do świadczenia usługi przekazu pieniężnego (objętej OPZ postępowania). Do niniejszego
pisma dołącza się wyciąg z elektronicznego rejestru KNF, świadczący o dokonanym wpisie.
Do ot
warcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ust-
nie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy do-
tychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 23.12.
2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy
przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana
dalej: „Pzp”)
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę -
Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgod-
nie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wnie-
sienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu
31.12.2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni zadość
wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych. (zwana dalej: „NPzp”)
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkują-
cyc
h odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwoła-
nie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Od-
wołujący, który został wykluczony, a jego oferta uznana za odrzuconą, w wypadku potwier-
d
zenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w
postaci elektronicznej
w tym w szczególności postanowień SIWZ, załącznika nr 1 „Opis
przedmiotu zamówienia” do umowy, oferty Odwołującego wraz z JEDZ-em, wezwania
z 10.02.2021 r., odpowiedzi z 17.02.2021 r., wezwania z 25.02.2021 r
., wyjaśnień z 01.03.
2021 r. oraz informacji o wykluczeniu i odrzuceniu z 08.03.2021 r.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołują-
cego do odwołania na okoliczności w nim wskazane:
wydruk postanowień SIWZ (zaliczone w poczet materiału dowodowego w ramach doku-
mentacji
postępowania);
2) kopia
zaświadczenie z Komisji Nadzoru Finansowego z 13.01.2021 r. o wpisie biura usług
płatniczych do Rejestru Usług Płatniczych (zaliczone w poczet materiału dowodowego w
ramach dokument
acji postępowania);
3) kopia
oferty Odwołującego wraz z JEDZ-em (zaliczone w poczet materiału dowodowego
w ramach dokumentacji postępowania);
4) kopia korespondencji
między Zamawiającym a Odwołującym (pisma z 25.02.2021 r., od-
powiedź z 01.03.2021 r.) (zaliczone w poczet materiału dowodowego w ramach dokumenta-
cji postępowania).
Odnośnie opinii prawnej dr M. G., radcy prawnego załączonej do odwołania. Izba
p
rzypomina za judykaturą, że ma ona charakter opinii prywatnej, która jednakże nie może
stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest
wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN
z 10.12.1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w
postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polece-
nie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z 22.01.2009 r., sygn.
akt: X Ga 22/08). W konsekw
encji stwierdzając, że niniejsza opinia prywatna stanowi stano-
wisko stro
ny, w tym wypadku Odwołującego, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba lub
osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzysta ona natomiast
z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołują-
cego do stanowiska pisemnego Odwołującego na okoliczności w nim wskazane:
1) wydruk listy podmiotów z Komisji Nadzoru Finansowego dotyczący Odwołującego;
2) kopia zaświadczenia z Komisji Nadzoru Finansowego z 16.04.2021 r. o wpisie małej insty-
tucji płatniczej do Rejestru Usług Płatniczych.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko wynikające ze stanowiska pisemnego Odwołującego, stanowiska i oświadczenia
stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 -
przez uznanie, że wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących kompetencji lub uprawnień do pro-
wadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia tj. niezasadne wykluczenie Odwołu-
jącego z postępowania, w przypadku gdy posiada uprawnienia do prowadzenia działalności
objętej przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji powyższego:
2) art. 24 ust. 4 Pzp -
przez uznanie, iż oferta wykonawcy wykluczonego podlega odrzuceniu,
3) art. 46a Pzp -
przez zatrzymanie wadium wykonawcy, mimo wykazania spełniania warun-
ku i złożenia dokumentu potwierdzającego odpowiednie kompetencje i uprawnienia wyma-
gane do wykonywania przedmiotu umowy, a dodatkowo:
4) art. 7 ust. 1 Pzp - prze
z prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób niezapewniający zachowania równego traktowania wykonawców oraz przejrzysto-
ści, wskutek dokonania nadinterpretacji, nieuprawnionej wykładni i tym samym zmiany po-
stanowień SIWZ, dotyczących warunków udziału w postępowaniu, na etapie badania i oceny
ofert, mimo ich literalnego brzmienia, zawartego w dokumentach zamówienia.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz
odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do za-
istniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiają-
cego.
W ramach pisma z 10.02.2021 r.
do Odwołującego Zamawiający stwierdził, że:
„W związku z faktem, że złożona przez Państwa oferta została najwyżej oceniona w postę-
powaniu jak wyżej, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo za-
mówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm. – dalej ustawa Pzp) Zamawia-
jący – Gmina Miasta Tarnowa – Urząd Miasta Tarnowa wzywa do złożenia aktualnych na
dzień złożenia następujących oświadczeń i dokumentów:
1. potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu:
a) w przypadku instytucji bankowych, zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego na wykony-
wanie czynności bankowych wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. Prawo bankowe (j.t Dz. U. z 2020 r. poz. 189
6 z pózn. zm.) lub inny dokument po-
twierdzający, że Wykonawca jest uprawniony do wykonywania czynności bankowych, o któ-
rych mowa wyżej, w przypadku gdy nie działa na podstawie zezwolenia,
b) w przypadku podmiotów, o których mowa w art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r.
o usługach płatniczych (j.t. Dz. U. z 2020 r., poz. 794 z późn. zm.), których określony przepi-
sami prawa przedmiot działalności, umożliwia realizację przedmiotu zamówienia, wpis do
rejestru dostawców i wydawców pieniądza elektronicznego, o którym mowa w art. 4 ust. 3
ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych, (…)”.
W odpowiedzi na w/w wezwanie Wykonawca w dniu 17.02.2021 r.
złożył Zaświad-
czenie o wpisie biura usług płatniczych do Rejestru Usług Płatniczych, wystawione dnia
13.01.2021 r. Wynika z niego, że Spółdzielczy Operator Płatniczy jest biurem usług płatni-
czych i tym samym złożył dokument wskazany przez Zamawiającego w rozdz. VI ust. 2 pkt.
2.1. lit. b) SIWZ.
W ramach pisma z 25.02.2021 r. do Od
wołującego Zamawiający stwierdził, że:
„W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał, aby Wykonawca spełnił warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp, dotyczący kom-
petencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to
z odrębnych przepisów. Zgodnie z zapisem w rozdz. V ust. 3 pkt 3.1. Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) „Za minimalny poziom kompetencji lub uprawnień
uz
nane zostanie wykazanie przez Wykonawcę, że posiada uprawnienia do prowadzenia
działalności objętej przedmiotem zamówienia".
W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 10.02.2021 r. wezwał Wyko-
nawcę do złożenia między innymi dokumentu na potwierdzenie spełniania powyższego wa-
runku udziału w postępowaniu. Wykonawca winien był złożyć jeden z dokumentów z katalo-
gu przedstawionego przez Zamawiającego w rozdz. VI ust. 2 pkt. 2.1. SIWZ - odpowiedniego
do prowadzonej przez Wykonawcę działalności, tj.:
a) w przypadku instytucji bankowych, zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego na wykony-
wanie czynności bankowych wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. Prawo bankowe (j.t Dz. U. z 2020 r. poz. 1896 z pózn. zm.) lub inny dokument po-
twierdzaj
ący, że Wykonawca jest uprawniony do wykonywania czynności bankowych, o któ-
rych mowa wyżej, w przypadku gdy nie działa na podstawie zezwolenia,
b) w przypadku podmiotów, o których mowa w art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r.
o usługach płatniczych (j.t. Dz. U. z 2020 r., poz. 794 z późn. zm.), których określony przepi-
sami prawa przedmiot działalności, umożliwia realizację przedmiotu zamówienia, wpis do
rejestru dostawców i wydawców pieniądza elektronicznego, o którym mowa w art. 4 ust. 3
ustawy z
dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych,
c) w przypadku podmiotów będących krajowymi instytucjami płatniczymi, na które ustawa
z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych nakłada obowiązek posiadania zezwolenia,
zezwolenie w
ydane przez Komisję Nadzoru Finansowego, na podstawie art. 60 ustawy z
dnia 19 sierpnia 2011r. o usługach płatniczych jt.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 794 z późn. zm.)
oraz wpis do rejestru dostawców i wydawców pieniądza elektronicznego, prowadzonego na
podsta
wie art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011r. o usługach płatniczych,
d) w przypadku podmiotów będących spółdzielczymi kasami oszczędnościowo-kredytowymi,
na które art. 7 ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o spółdzielczych kasach oszczędnościowo-
kredy
towych jt.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1643 z późn. zm.), nakłada obowiązek posiadania ze-
zwolenia, zezwolenie wydane przez Komisję Nadzoru Finansowego oraz wpis do rejestru
dostawców i wydawców pieniądza elektronicznego, o którym mowa w art. 4 ust. 3 ustawy z
dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 794 z późn. zm.),
e) w przypadku innych instytucji, uprawnionych na podstawie odrębnych przepisów do reali-
zacji przedmiotu zamówienia - właściwe dokumenty uprawniające do prowadzenia działalno-
ści objętej zamówieniem np. zaświadczenie o wpisie do rejestru operatorów pocztowych,
wydane przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, zgodnie z art. 6 ust 1 ustawy z
dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (t.j. Dz. U z 2020 r., poz. 1041).
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca w dniu 17.02.2021 r. złożył Zaświadczenie
o wpisie biura usług płatniczych do Rejestru Usług Płatniczych, wystawione dnia 13.01.2021
r. Wynika z niego, że Spółdzielczy Operator Płatniczy jest biurem usług płatniczych i tym
samym złożył dokument wskazany przez Zamawiającego w rozdz. VI ust. 2 pkt. 2.1. lit. b)
SIWZ.
Zauważyć jednak należy, że zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy o usługach płatniczych
(Dz. U. z 2020 r., poz. 794 z późn. zm.), cyt.: „Średnia całkowitej kwoty transakcji płatniczych
z poprzednich 12 miesięcy wykonanych przez biuro usług płatniczych, w tym przez agentów,
za pośrednictwem których świadczy ono usługi płatnicze, nie może przekraczać kwoty 500
000 euro miesięcznie".
Natomiast zgo
dnie z opisem przedmiotu zamówienia (pkt 1 lit. a), stanowiącym za-
łącznik nr 1 do projektu umowy (będący załącznikiem do SIWZ), miesięczne obroty Zama-
wiającego szacowane na podstawie dotychczasowej działalności przedstawiają się w nastę-
pujący sposób:
- ilo
ść wpłat gotówkowych to około 6 600 szt.,
ilość wpłat bezgotówkowych to około 9 400 szt.,
wartość wpłat gotówkowych to 1,4 mln zł (czyli ok. 308125 euro, przy zastosowaniu śred-
niego kursu publikowanego przez NBP z dnia składania ofert),
wartość wpłat bezgotówkowych to 1,7 mln zł (czyli ok. 374 152 euro przy zastosowaniu
średniego kursu publikowanego przez NBP z dnia składania ofert,
co w sumie daje kwotę 3,1 mln zł (czyli ok. 682 277 euro).
Wprawdzie Wykonawca jest jednym z podmiotów wskazanym w art. 4 ust 3 ustawy
o usługach płatniczych, ale szacowane miesięczne obroty Zamawiającego w znacznym
stopniu przekraczają możliwości Wykonawcy, będącego biurem usług płatniczych, dla które-
go zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy o usługach płatniczych średnia całkowitej kwoty transak-
cji płatniczych nie może przekraczać kwoty 500 000 euro miesięcznie.
W związku z powyższym działając w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm. - dalej ustawa Pzp) Zamawiający -
Gmina Miasta Tarnowa -
Urząd Miasta Tarnowa wzywa do:
1. złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonego dokumentu na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu:
1) Do jakiej kwoty Wykonawca jest uprawniony świadczyć usługi płatnicze?
2) Czy świadczą lub będą Państwo świadczyć przedmiotowe usługi także dla innych Zama-
wiających/Zleceniodawców?
3) Jakie działania podejmą Państwo w sytuacji przekroczenia limitu kwoty 500 000 euro mie-
sięcznie w czasie realizacji naszego zamówienia?
2. oraz do złożenia dokumentu, który będzie potwierdzał spełnianie warunku udziału w po-
stępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, umożliwiającego realizację przedmiotu
zamówienia Zamawiającego.”.
W odpowiedzi na w/w wezwanie Wykonawca
w dniu 01.03.2021 r. Odwołujący złożył
wyjaśnienia:
„1)Wykonawcy znane są przepisy Ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych,
2) Przepisy ww. Ustawy nie określają wprost limitu kwoty do jakiej Wykonawca jest uprawio-
ny świadczyć usługi płatnicze, a jedynie:
a) przepis art. 118 ust. 3 Ustawy wskazuje, że średnia całkowitej kwoty transakcji płatniczych
z poprzednich 12 miesięcy wykonanych przez biuro usług płatniczych, w tym przez agentów,
za pośrednictwem których świadczy ono usługi płatnicze, nie może przekraczać kwoty 500
000 euro miesięcznie, a zaznaczyć należy, że wartość taka nie została przekroczona,
b) przepis art. 126 ust. 1 pkt 1 Ustawy określa, że biuro usług płatniczych zobowiązane jest
do zgłoszenia KNF przekroczenia poziomu 500 000 euro w zakresie całkowitej kwoty trans-
akcji płatniczych, w tym wykonanych przez agentów, za pośrednictwem których biuro usług
płatniczych świadczy usługi płatnicze, w danym miesiącu oraz średniej miesięcznej kwoty
transakcji płatniczych, w tym wykonywanych przez agentów, za pośrednictwem których biuro
usług płatniczych świadczy usługi płatnicze, za każdy okres ostatnich 3 miesięcy i ostatnich
12 miesięcy, a zgłoszenie takie nastąpi w chwili zaistnienia przesłanek,
3) Wykonawca, jako biuro usług płatniczych, zgodnie z art. 127 ust. 1 ust. 2 Ustawy, w przy-
padku przekroczenia średniej całkowitej kwoty transakcji płatniczych, o której mowa w art.
118 ust. 3, niezależnie od obowiązku dokonania zgłoszenia, o którym mowa w art. 126 ust. 1
pkt 1 lit. b -
złoży wniosek o dokonanie wpisu do rejestru małych instytucji płatniczych, o któ-
rym mowa w art. 117j ust. 1, przy czym wniosek ten zostanie złożony wcześniej, z należytym
wyprzedzeniem. Wykona
wca ma zamiar złożenia wniosku o wpis do rejestru małych instytu-
cji płatniczych, bez względu na ewentualne przekroczenie poziomu 500 000 euro w zakresie
całkowitej kwoty transakcji płatniczych, w danym miesiącu. Ustawodawca określił, że wnio-
sek może być złożony także post factum,
4) Podane w SIWZ szacunkowe dane w zakresie łącznej kwoty operacji kasowych nie są
wyznacznikiem do podejmowania działań formalno-prawnych przed zaistnieniem danego
stanu rzeczy, obligującego do ich podjęcia, gdyż w tym zakresie istotne są zapisy Ustawy o
usługach płatniczych, które nie mają związku z oferowaniem usług i rozpoczęciem ich świad-
czenia. Niemniej, jak wskazano w punkcie 3, wniosek w zakresie wpisu do rejestru małych
instytucji płatniczych i czynności związane z zainicjowaniem takiego wpisu zostały już podję-
te, przed wystąpieniem ustawowych okoliczności,
5) W czasie trwania postępowania o wpis do rejestru instytucji płatniczych, biuro usług płat-
niczych może świadczyć usługi w rozmiarze adekwatnym do rzeczywistych potrzeb i nie jest
zobowiązane do ograniczania działalności. Zgodnie z art. 127 ust. 2 Ustawy, w przypadku
złożenia wniosku o dokonanie wpisu do rejestru małych instytucji płatniczych, o którym mo-
wa w art. 117j ust. 1, do chwili jego rozpoznania, przepisu art. 127 ust. 1 pkt 1(dostosowanie
rozmiar prowadzonej działalności w zakresie usług płatniczych do wymogu, o którym mowa
w art. 118 ust. 3) -
nie stosuje się,
6) Wykonawca będzie świadczył usługi nieprzerwanie i w zgodzie z przepisami Ustawy,
7) W
ykonawca nie wyłącza możliwości świadczenia usług na rzecz innych kontrahentów, co
nie ma wpływu na świadczenie usługi na rzecz Zamawiającego,
8) Dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu został Zamawia-
jącemu złożony zgodnie z treścią SIWZ, zgodnie ze stanem prawnym na dzień ubiegania się
o zamówienie publiczne, jest on prawidłowy, oraz wystarczający w kontekście powyższych
wyjaśnień, więc wezwanie można uznać w tym zakresie za nie mające podstawy. Wykonaw-
ca zastosował się do pierwszego wezwania w sposób prawidłowy, a Zamawiający tego nie
kwestionuje.
W związku z powyższym, oferta została prawidłowo złożona i uzupełniona na wezwa-
nie Zamawiającego z dnia 10 lutego 2021 r., pismem Wykonawcy z dnia 17 lutego 2021 r.
Rolą Wykonawcy jest należyte staranie w zakresie ciągłości uprawnień do wykonywania
określonej działalności, zgodnie z przepisami prawa. Ustawodawca nie bez przyczyny okre-
ślił procedurę ubiegania się o wpis w odpowiednim rejestrze, przewidując w tym zakresie
kon
ieczność wystąpienia konkretnych okoliczności, po zaistnieniu których podmiot ma obo-
wiązek poczynić w ustawowych terminach konkretne działania, bez konieczności przerywa-
nia ciągłości usług. Wykonawca określił w niniejszych wyjaśnieniach, że działania takie zo-
staną podjęte, co nie ma wpływu na prawidłowość oferty i prawidłowość świadczenia ofero-
wanych usług.
W świetle ustawowej procedury, zacytowanej tylko częściowo przez Zamawiającego
w wezwaniu, niniejsze wyjaśnienia należy przyjąć za potwierdzenie, że Wykonawca stosuje
przepisy ww. aktu prawnego i będzie je stosował, stosownie do okoliczności faktycznych.”.
Z kolei w odpowiedzi na informacje o wykluczeniu i odrzuceniu
– Odwołujący przesłał
w dniu 08.03.2021 r. pismo, w ramach którego stwierdził: „odnosząc się do pisma z dnia 8
marca 2021 r. przesłanego w ww. postępowaniu, biorąc pod uwagę, iż argumentacja Zama-
wiającego podniesiona w jego treści jest nietrafna na gruncie przepisów prawa, Wykonawca
zwraca się o reasumpcję stanowiska Zamawiającego i wynikającej z niego czynności w po-
stępowaniu.
Należy wskazać, że Zamawiający pominął w swojej decyzji, iż dopuścił do udziału
w postępowaniu biura usług płatniczych i pominął uprawnienie Wykonawcy wynikające z art.
127 Upp. Pomimo zacytowani
a wyjaśnień Wykonawcy w swoim piśmie, nie odniósł się do
nich w tym istotnym zakresie. Wykonawca spełniał bowiem warunki udziału w postępowaniu i
za pośrednictwem jednego z dokumentów, określonych przez Zamawiającego wykazał po-
siadanie uprawnień do prowadzenia działalności objętej postępowaniem. Nie jest zatem
prawdą, iż jakiegokolwiek dokumentu Wykonawca nie uzupełnił. Nie było zatem podstaw do
zatrzymania wadium. Pominięto również fakt, iż wpis do rejestru usług płatniczych w zakresie
zarówno biura usług płatniczych jak i małej instytucji płatniczej jest jedynie wpisem do reje-
stru, na wniosek
i nie można takiego wniosku utożsamiać z wnioskowaniem o zezwolenie
(tak jak w przypadku krajowych instytucji płatniczych), gdzie wydanie zezwolenia poprzedzo-
ne jest postępowaniem administracyjnym związanym z rozległą procedurą jego uzyskania.”.
Do niniejszego pisma załączył opinie prawną dr M. G., radcy prawnego.
W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu poszczególnych zarzu-
tów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego mate-
riału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnosząc się do istoty sporu, Izba podkreśla, że zarzuty pierwszy oraz drugi odwoła-
nia są zasadne i podlegają uwzględnieniu. Jednocześnie, z uwagi na ich charakter Izba od-
niesie się do nich łącznie.
Zgodnie rozdz. V ust. 3 pkt 3.1 SIWZ:
„Wykonawca musi spełnić warunki, o których
mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, dotyczące: 3.1. kompetencji lub uprawnień do prowa-
dzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów:
Za minimalny poziom kompetencji lub uprawnień uznane zostanie wykazanie przez
Wykonawcę, że posiada uprawnienia do prowadzenia działalności objętej przedmiotem za-
mówienia.”. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu na-
leżało złożyć dokumenty z katalogu przedstawionego przez Zamawiającego w rozdz. VI ust.
2 pkt. 2.1. SIWZ -
odpowiedniego do prowadzonej przez Wykonawcę działalności, tj.:
„a) w przypadku instytucji bankowych, zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego na wyko-
nywanie czynności bankowych wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. Prawo bankowe (j.t Dz. U. z 2020 r. poz. 1896 z pózn. zm.) lub inny dokument po-
twierdzający, że Wykonawca jest uprawniony do wykonywania czynności bankowych, o któ-
rych mowa wyżej, w przypadku gdy nie działa na podstawie zezwolenia,
b)
w przypadku podmiotów, o których mowa w art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r.
o usługach płatniczych (j.t. Dz. U. z 2020 r., poz. 794 z późn. zm.), których określony przepi-
sami prawa przedmiot działalności, umożliwia realizację przedmiotu zamówienia, wpis do
rejestru dostawców i wydawców pieniądza elektronicznego, o którym mowa w art. 4 ust. 3
ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych,
c) w przypadku podmiotów będących krajowymi instytucjami płatniczymi, na które ustawa
z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych nakłada obowiązek posiadania zezwolenia,
zezwolenie wydane przez Komisję Nadzoru Finansowego, na podstawie art. 60 ustawy z
dnia 19 sierpnia 2011r. o usługach płatniczych jt.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 794 z późn. zm.)
oraz wpis do rejestru dostawców i wydawców pieniądza elektronicznego, prowadzonego na
podstawie art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011r. o usługach płatniczych,
d) w przypadku podmiotów będących spółdzielczymi kasami oszczędnościowo-kredytowymi,
na które art. 7 ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o spółdzielczych kasach oszczędnościowo-
kredytowych jt.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1643 z późn. zm.), nakłada obowiązek posiadania ze-
zwolenia, zezwolenie wydane przez Komisję Nadzoru Finansowego oraz wpis do rejestru do-
stawców i wydawców pieniądza elektronicznego, o którym mowa w art. 4 ust. 3 ustawy z
dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 794 z późn. zm.),
e) w przypadku innych instytucji, uprawnionych na
podstawie odrębnych przepisów do reali-
za-
cji przedmiotu zamówienia - właściwe dokumenty uprawniające do prowadzenia działal-
ności objętej zamówieniem np. zaświadczenie o wpisie do rejestru operatorów pocztowych,
wydane przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, zgodnie z art. 6 ust 1 ustawy z
dnia 23 li-
stopada 2012 r. Prawo pocztowe (t.j. Dz. U z 2020 r., poz. 1041).”.
W wypadku Odwołującego, był to dokument z lit. b - w przypadku podmiotów,
o których mowa w art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (j.t.
Dz. U.
z 2020 r., poz. 794 z późn. zm.) zwana dalej: „ustawą o usługach płatniczych”, których
określony przepisami prawa przedmiot działalności, umożliwia realizację przedmiotu zamó-
wienia, wpis do r
ejestru dostawców i wydawców pieniądza elektronicznego, o którym mowa
w art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych. W konsekwencji
Odwołujący złożył zaświadczenie z Komisji Nadzoru Finansowego z 13.01.2021 r. o wpisie
biura usług płatniczych do Rejestru Usług Płatniczych.
W ocenie Izby, niezasadnie zakwestionował Zamawiający zaświadczenie Odwołują-
cego jako biura usług płatniczych, gdyż Odwołujący jako biuro mieścił się w kręgu podmiotów
o których mowa w art. 4 ust. 3 ustawy o usługach płatniczych („ krajowe instytucje płatnicze,
małe instytucje płatnicze, biura usług płatniczych, krajowe instytucje pieniądza elektronicz-
nego (...) podlegają wpisowi do rejestru dostawców i wydawców pieniądza elektronicznego,
zwanego dalej „rejestrem”.”). Zamawiający wskazywał, że biura usług płatniczych mogą
świadczyć usługi do kwoty 500 tys. euro miesięcznie, a przewidywana kwota to 700 tys. eu-
ro, czyli ponad 3 mln PLN. Jednakże, Izba wzięła pod uwagę, że wielkości będące podstawą
takiej tezy mają charakter szacunkowy, do tego Zamawiający sam zabezpieczył się przed
ewentualnymi roszczeniami Wykonawców z tego tytułu. Stwierdza się bowiem tak w ramach
załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia do umowy: „ 1) Zamawiający informuje, iż:
a) obroty miesięczne szacowane na podstawie dotychczasowej działalności przedstawiają
się w następujący sposób:
ilość wpłat gotówkowych to około 6 600 szt.,
ilość wpłat bezgotówkowych to około 9 400 szt.,
wartość wpłat gotówkowych to 1,4 mln zł.,
wartość wpłat bezgotówkowych to 1,7 mln zł.
Podana wartość jest wielkością szacunkową i nie może stanowić podstawy do wnoszenia
przez Wykonawcę jakichkolwiek roszczeń, co do wysokości faktycznie zrealizowanych obro-
tów, (…)”. Nadto, wymóg z Rozdz. V ust. 3 pkt 3.1 SIWZ, czy też rozdz. VI ust. 2 pkt. 2.1 lit.
b) SIWZ
nie uzależniał udział w postępowaniu od bycia podmiotem z art. 4 ust. 3 ustawy o
usługach płatniczych, który przekroczył pułap obrotów 500 tys. euro miesięcznie, czy też nie
zawężał kręgu podmiotów - wytłaczając biuro usług płatniczych.
Jeżeli więc ostatecznie nie wiadomo, jakiej wielkości będzie realnie przedmiot zamó-
wienia
miesięcznie, a wymóg nie zawężał na termin składania ofert - krąg podmiotów, nego-
wanie zaświadczenia Odwołującego z 13.01.2021 r. na etapie składnia ofert jest nadinterpre-
tacją postanowień SIWZ, abstrahując od literalnego ich brzmienia. Nadto, przepisy ustawy
o usługach płatniczych umożliwiają świadczenia usług płatniczych przez biuro usług płatni-
czych powyżej 500 tys. euro, uzależniając to od złożenia wniosku o przekształcenie w małą
instytucje płatnicza. Nadto, nie zmuszają do ograniczenia świadczenia usług, do czasu roz-
patrzenia wniosku, dają też termin 30 dni na złożenie tego wniosku od dnia zaistnienia oko-
liczności przekroczenia 500 tys. euro. (Zgodnie z art. 127 ustawy o usługach płatniczych: „1.
W przypadku przekroczenia średniej całkowitej kwoty transakcji płatniczych, o której mowa w
art. 118 ust. 3, biuro usług płatniczych, niezależnie od obowiązku dokonania zgłoszenia, o
którym mowa w art. 126 ust. 1 pkt 1 lit. b:
1) dostosowuje rozmiar prowadzonej działalności w zakresie usług płatniczych do
wymogu, o którym mowa w art. 118 ust. 3, albo
składa wniosek o dokonanie wpisu do rejestru małych instytucji płatniczych,
o którym mowa w art. 117j ust. 1, albo
3) składa wniosek o wydanie zezwolenia, o którym mowa w art. 60 ust. 1
– w terminie 30 dni od dnia zakończenia okresu, w którym nastąpiło przekroczenie.
2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 albo 3, do czasu rozpoznania
wniosku przepisu ust. 1 pkt 1 nie stosuje się. W przypadku odmowy wpisu do rejestru
małych instytucji płatniczych, odmowy wydania zezwolenia albo umorzenia postępowania
termin ten biegnie od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna.”.
Inaczej -
w przypadku przekroczenia średniej całkowitej kwoty transakcji płatniczych w kwo-
cie 500.000 EUR, w terminie 30 dni od dnia zakończenia okresu, w którym nastąpiło prze-
kroczenie biuro usług płatniczych powinno zatem dostosować (ograniczyć) ilość wykonywa-
nych transakcji, bądź też złożyć wniosek o rejestrację jako mała instytucja płatnicza albo
wniosek o wydan
ie zezwolenia na działalność krajowej instytucji płatniczej).
Dodatkowo Odwołujący wykazał nieskomplikowany i deklaratoryjny charakter tego
wpisu z biura obsługi płatniczej w małą instytucje płatnicza (nie jest to poprzedzone wnio-
skiem o zezwolenie, tak jak w przypadku krajowych instytucji płatniczych, ale o rejestrację)
uzyskując taki wpis przed otwarciem rozprawy (kopia zaświadczenia z Komisji Nadzoru Fi-
nansowego z 16.04.2021 r.
o wpisie małej instytucji płatniczej do Rejestru Usług Płatni-
czych).
Na marginesie Izba podkreśla, że takie ograniczenie ma miejsce w wypadku odmowy
i wtedy podmiot ma na to okres trzech mie
sięcy. (W przypadku odmowy wydania zezwolenia
jako
krajowej instytucji płatniczej /rejestracji jako mała instytucja płatnicza - lub umorzenia
postępowania w sprawie wydania zezwolenia biuro usług płatniczych zobligowane jest w
ciągu trzech miesięcy dostosować rozmiar prowadzonej działalności do wymogu z art. 118
ust. 3
ustawy o usługach płatniczych Termin ten rozpoczyna bieg od dnia, w którym decyzja
stała się ostateczna). Nadto, wszystkie zrealizowane transakcje są legitymowane, gdyż były
realizowane w okr
esie, w którym biuro było uprawnione do dokonywania transakcji płatni-
czych.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego i czwartego, Izba z uwagi na zasadność zarzutu pierw-
szego oraz drugiego, uznała również zasadność tych zarzutów, jako ich konsekwencje.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierw-
sze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 cyt.
rozporządzenia obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu dokonanie
zwrotu O
dwołującemu kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600,00 zł tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa prawnego na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego
rachunku.
Przewodniczący:
………………………………