KIO 1469/21 WYROK dnia 5 lipca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 1469/21 

WYROK 

z dnia 5 lipca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

                                                                         Protokolant: Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29 

czerwca  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Od

woławczej  w  dniu  17  maja  2021  r.  przez 

wykonawcę Argenta sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym 

przez 

Zespół Opieki Zdrowotnej w Dąbrowie Tarnowskiej  

przy udziale wykonawcy 

AMP Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego 

swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  1469/21  po  stronie 

Zamawia

jącego 

orzeka: 

1.uwzględnia  odwołanie i  nakazuje  Zamawiającemu  Zespołowi  Opieki  Zdrowotnej  w 

Dąbrowie Tarnowskiej unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy 
AMP  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  w  zakresie  pakietu  nr  28  oraz  nakazuje 
Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny oferty wykonawcy AMP Polska sp. z 
o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  w  zakresie  pakietu  nr  28,  a  także  nakazuje  Zamawiającemu 

odrzucenie oferty tego wykonawcy w zakresie pakietu nr 28, 

kosztami postępowania obciąża Zespół Opieki Zdrowotnej w Dąbrowie Tarnowskiej 

i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Argenta sp. z 
o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zespołu  Opieki  Zdrowotnej  w  Dąbrowie  Tarnowskiej  na  rzecz 

wykonawcy Argenta sp. 

z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: 

osiem

naście  tysięcy  sześćset  złoty  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 1

1 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - 
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący…………………… 

Sygn. akt: KIO 1469/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Zespół  Opieki  Zdrowotnej  w  Dąbrowie  Tarnowskiej  wszczął 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 
„Zakup wraz z dostawą materiałów zużywalnych z zakresu mikrobiologii”, w tym w zakresie 
pakietu 28 oznaczenie postępowania znakiem: 25/20/ZP. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 

dniu 8 grudnia 2020 r. pod nr OJ/S:2020/S 239-5902333. 

W  dniu  7  maja  2021  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego:  Argenta  spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Poznaniu  o  dokonaniu 
wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu 28 postępowania, gdzie wybrana została 
oferta AMP Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższym  rozstrzygnięciem  przetargu  Odwołujący  w  dniu  17 

maja  2021  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  niezgodnych  z 
przepisami  ustawy  działań  i  zaniechań  Zamawiającego  w  zakresie  części  Postępowania 
(Pakietu 28), polegających na: 

dokonaniu  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej,  w  zakresie  pakietu  28 

Postępowania, oferty AMP Polska sp. z o.o., 

zaniechaniu wykluczenia wykonawcy  oraz  dokonaniu czynności  wyboru  jako 

najkorzystniejszej,  oferty  AMP  Polska  sp.  z  o.o.  (w  konsekwencji  zaniechanie  odrzucenia 

jego oferty) w zakresie pakietu 28 Postępowania, 

zaniechaniu  wykonania 

żądania  zawartego  w  odwołaniu  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 20 marca 2021 r., zgodnie z dyspozycją z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z 
późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub Nowe PZP (art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej 

dawną lub stara ustawą Pzp lub PZP), polegającego na: 

a. 

dokonaniu  ponownej  czynności  oceny  i  badania  ofert  w  zakresie  pakietu  28 

Zamówienia, 

b. 

wykluczeniu  AMP  Polska  sp.  z  o.o.  z  Postępowania  w  zakresie  pakietu  28 

Postępowania  (w  konsekwencji  odrzucenia  jej  oferty),  pomimo  uznania  odwołania  przez 
Zamawiającego  odwołania  w  całości  i  umorzenia  przez  KIO  postępowania  odwoławczego 

postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2021 r. 

Zaskarżonym czynnościom jak i zaniechaniom czynności zarzucił naruszenie: 

art. 2 pkt. 7a w zw. z art. 7 ust. 1 oraz 3 PZP poprzez ich niezastosowanie i 

odmowę  dokonania  przez  Zamawiającego  czynności  samokontroli  mimo  otrzymania  od 
Argenta  sp.  z  o.o.  sp.  k.  stosownego  wezwania,  a  w  konsekwencji  brak  unieważnienie 
swoich wadliwych czynności, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego 
traktowania wykonawców, 

art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia AMP Polska sp. z 

o.o.  z  Postępowania  w  zakresie  Pakietu  28,  mimo  faktu,  że  wykonawca  ten  w  wyniku 
zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy 
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, w zakresie spełniania 
przez  test  wytycznych  WHO  odnośnie  wykrywania  antygenu  w  diagnozie  Sars  CoV  2  i 

posiadania statusu EUL WHO, 

art.  24  ust.  1  pkt  17  PZP  przez  zaniechanie  wykluczenia  AMP  Polska  sp.  z 

o.o.  z  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  pakietu  28,  mimo  faktu,  iż  wykonawca  ten 
lekkomyślnie  lub  niedbale  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego, 
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu 
o  udzielenie  zamówienia,  a  to  związane  z  przedstawieniem  informacji  (złożenia  przez 
wykonawcę  oświadczenia)  w  zakresie  spełniania  przez  test  wytycznych  WHO  odnośnie 

wykrywania antygenu w diagnozie Sars CoV 2 i posiadania statusu EUL WHO, 

art.  89  ust.  1  pkt.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  PZP  w  zw.  z 

Załącznikiem  nr  2  do  SIWZ  -  tabeli  „Pakiet  nr  28  Testy  wykrywające  antygen  SarsCoV  2" 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  AMP  Polska  sp.  z  o.o.  w  zakresie  pakietu  28 

Postępowania,  pomimo  okoliczności,  że  jej  oferta  nie  odpowiadała  specyfikacji  istotnych 
warunków zamówienia, gdyż oferowane przez nią testy nie posiadają statusu EUL WHO, co 
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 

art. 522 ust. 1 Nowe PZP (186 ust. 2 PZP) w zw. z art.  7 ust. 1 i ust. 3 PZP 

poprzez  zaniechanie  wykonania  żądania  zawartego  w  odwołaniu  do  Krajowej  Izby 
Odwoławczej z dnia 20 marca 2021 r,. postępowanie toczące się pod sygn. akt KIO 889/21, 
polegającego na: 

a. 

dokonaniu  ponownej  czynności  oceny  i  badania  ofert  w  zakresie  pakietu  28 

Zamówienia, 

b. 

wykluczeniu  AMP  Polska  sp.  z  o.o.  z  Postępowania  w  zakresie  pakietu  28 

Postępowania  (w  konsekwencji  odrzucenia  jej  oferty),  pomimo  uznania  odwołania  przez 
Zamawiającego  odwołania  w  całości  i  umorzenia  przez  KIO  postępowania  odwoławczego 

postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2021 r. 

Wskazując na powyższe naruszenia, wnosił o: 

merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako „KIO) 

niniejszego Odwołania i jego uwzględnienie, 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  akt  postępowania  toczącego  się 

przed KIO o sygn. akt: 889/21, a w szczególności: i) pism procesowych stron, ii) protokołu z 
posiedzenia,  iii)  postanowienia  kończącego  sprawę  i  jego  uzasadnienia  -  na  okoliczności 
dotyczące  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  odwołania  Odwołującego  z  19.03.2021  r.  i 
zakresu związania Zamawiającego takim uznaniem, 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia: 

a. 

czynności oceny i badania ofert w zakresie pakietu 28 Postępowania, 

b. 

czynności  polegającej  na  wyborze  oferty  AMP  Polska  sp.  z  o.o.  jako 

najkorzystniejszej w zakresie pakietu 28 Postępowania, 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  czynności  oceny  i  badania 

ofert,  a  w  związku  z  czym  wykluczenia  AMP  Polska  sp.  z  o.o.  z  Postępowania  w  zakresie 
pakietu 28 Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty), 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. 

Odwołujący wyjaśnił, że w zakresie Postępowania Odwołujący w dniu 20 marca 2021 

r.  wniósł  do  KIO  odwołanie,  a  na  posiedzeniu  w  dniu  14  kwietnia  2021  r.  pełnomocnik 
Zamawiającego,  prawidłowo  umocowany,  złożył  oświadczenie  o  uwzględnieniu  w  całości 
zarzutów podniesionych w odwołaniu, a więc w szczególności względem wyboru oferty AMP 
Polska sp. z o.o. w pakiecie 28 Postępowania. 

Jednakże  pomimo  zobowiązania  wynikającego  z  uwzględnienia  zarzutów, 

Zamawiający  ponownie  wybrał  ofertę  AMP  Polska  sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszą  w 

zakresie wykonania 

pakietu 28 Postępowania.  

Wobec niezrozumiałości dla Odwołującego takiego działania, w dniu 11 maja 2021 r., 

zwrócił się pisemnie do Zamawiającego z wnioskiem o uzasadnienie wyboru oferty.  

Stwierdził,  że  do  dnia  złożenia  niniejszego  odwołania,  Odwołujący  nie  uzyskał 

odpowiedzi. 

Zdaniem Odwołującego - kluczowe znaczenie dla przedmiotowej sprawy ma fakt, że 

pierwotnie  Postępowanie  zostało  zakończona  czynnościami  Zamawiającego  dokonanymi 

dnia 10 marca 2021 r.  

Zwrócił  uwagę,  że  w  ramach  dokonanych  wtedy  czynności  Zamawiający  (między 

innymi)  również  dokonał  wyboru  oferty  AMP  Polska  sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszej  w 

zakresie pakietu 28.  

Odwołujący 

wskazał, 

że 

wskutek 

nieprawidłowości 

dokonanych 

przez 

Zamawiającego  przy  wyborze  oferty  AMP  Polska  sp.  z  o.o.,  wniósł  dnia  19  marca  2021  r. 
odwołanie do  Krajowej  Izby Odwoławczej  w sprawie o sygn.  akt  KIO  889/21,  twierdząc,  że 
oferta AMP Polska nie spełnia wymagań zakreślonych w SIWZ.  

Zauważył,  że  Zamawiający  w  ramach  prowadzonego  postępowania  nr  25/20/ZP 

pos

zukiwał  dostawcy  materiałów  zużywalnych  z  zakresu  mikrobiologii  w  tym  Pakietu  28, 

gdzie  zgodnie  z  SIWZ  Zamawiający  oczekiwał  dostawy  następującego  przedmiotu 
zamówienia  w  zakresie  Pakietu  28:  „Test  kasetkowy  immunochromatograficzny  do 

wykrywania  Sars  CoV  2 

bez  konieczności  użycia  czytnika.  W  zestawie  wymazówki  do 

poboru z nosogardzieli famigce się w łatwy sposób umożliwiając umieszczenie wymazówki w 
probówce. Kontrola dodatnia i ujemna w zestawie. Czułość testu minimum 90 % swoistość 

testu minimum 99 % we w

szystkich badaniach wskazanych w metodyce. Test musi spełniać 

wytyczne  WHO  odnośnie  wykrywania  antygenu  w  diagnozie  Sars  CoV  2  i  posiadać  status 
EUL  WHO.  Brak  reaktywności  krzyżowej  z  koronawirusem  HKU1  udokumentowany  w 
metodyce.  Możliwość  odczytu  wyniku  po  15  minutach  Brak  konieczności  wyjmowania 
wymazówki  z  próbką  z  probówki  ekstrakcyjnej.  Możliwość  stosowania  w  środowisku 
laboratoryjnym i poza laboratoryjnym”.  

Zaznaczył  przy  tym,  że  po  udzieleniu  przez  Zamawiającego  odpowiedzi  na  pytania 

oferentów  w  dniu  30  grudnia  2020  r.  w  zakresie  Pakietu  28  Zamawiający  dopuścił  test 
cechujący się b. wysoką czułością i swoistością (odpowiednio 96,52% i 99,68%), spełniając 
tym  samym  wymagania  zarówno  WHO,  jak  i  zgodne  ze  Stanowiskiem  Zarządu  Głównego 

Polskiego  Towarzy

stwa  Epidemiologów  i  Lekarzy  Chorób  Zakaźnych  w  sprawie  wartości 

diagnostycznej  testów  antygenowych  wykorzystywanych  w  rozpoznawaniu  zakażeń  SARS-

CoV-

2, który spełniający łącznie następujące warunki 

nie  poddano  go  badaniom  pod  kątem  braku  reakcji  krzyżowej  z  HSV  1, 

podanym  przez  Zamawiającego  w  specyfikacji,  natomiast  udowodniono  w  badaniach  brak 
reakcji krzyżowej z innymi korona wirusami takimi jak 229E, OC43 i NL63, 

posiada wewnętrzną kontrolę poprawności wykonania badania, 

procedura  ekstrakcji  materiału  po  wymazie  nie  przewiduje  pozostawienia 

wymazówki w probówce z buforem ekstrakcyjnym, 

wyposażony jest w: 

a.  płytki  testowe  w  indywidualnym  foliowym  opakowaniu  zawierającym  środek 

pochłaniający wilgoć, 

b.  probówki  ekstrakcyjne  z  odpipetowanym  buforem  ekstrakcyjnym  (brak 

konieczności jego dozowania), 

c. zatyczki dozujące w opakowaniu będącym statywem na probówki z buforem, 
d. sterylne wymazówki do pobierania wymazu z nosogardzieli, 
e. instrukcję stosowania. 

Odwołujący nie zgodził się z wyborem wyżej wskazanej oferty AMP Polska sp. z o.o. 

z  uwagi  na  fakt,  iż  nie  jest  ona  zgodna  z  wymogami  opisanymi  w  SIWZ  oraz  warunkami, 
jakie  postawił  Zamawiający  wszystkim  uczestnikom  postępowania.  Ponadto  warunki  te 
zostały jasno wskazane przez Zamawiającego, a ewentualne wątpliwości zostały rozwiane w 
odpowiedziach  udzielonych  do  SIWZ.  Zamawiający  wyraźnie  wskazał,  że  test  winien 
spełniać  wytyczne  WHO  odnośnie  wykrywania  antygenu  w  diagnozie  SARS-CoV-2  i 
posiadać status EUL WHO (warunek łączny). 

Odwołujący wskazał, że test oferowany przez AMP Polska sp. z o.o. nie spełnia tego 

warunku  i  nie  posiada  statusu  EUL  WHO,  na  dowód  czego  załączył  wydruk  ze  strony 
internetowej  WHO  z  wyszczególnieniem  testów  posiadających  wspomniany  wyżej  status  i 
stanowisko  Zarządu  Głównego  Polskiego  Towarzystwa  Epidemiologów  i  Lekarzy  Chorób 
Zakaźnych  w  sprawie  wartości  diagnostycznej  testów  antygenowych  wykorzystywanych  w 
rozpoznawaniu zakażeń SARS-CoV-2. 

Podkreślił  przy  tym,  że  rekomendacje  WHO  spełniają  jedynie  3  testy  na  świecie,  w 

tym  test  dyst

rybuowany  przez  Odwołującego.  Każdy  z  takich  testów  dystrybuowany  jest 

przez 

wyłącznego  przedstawiciela  w  Polsce.  AMP  Polska  sp.  z  o.o.  nie  jest  takim 

przedstawicielem,  nie  posiada w  swojej  ofercie  takiego towaru,  a  zatem nie ma możliwości 
spełnienia wymogów SIWZ. 

Odwołujący stwierdził, że w dniu 19 stycznia 2021 r. poinformował Zamawiającego o 

wskazanej wyżej niezgodności oferty wybranej przez Zamawiającego w zakresie Pakietu 28 i 
wezwał  go  do  podjęcia  właściwych  czynności,  tj.  zbadania  ofert  w  sposób  jednoznaczny  i 
wyczerpujący  oraz  do  wezwania  do  okazania  dokumentów  poświadczających  spełnienie 
wymagań przez AMP Polska sp. z o.o.  

Podniósł,  że  już  na  etapie  pierwszego  postępowania  przed  KIO,  dnia  08.02.2021  r. 

Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 PZP do AMP Polska sp. z o.o. do uzupełnienia 
dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku,  o  którym  mowa  w  Załączniku  nr  2  do 

SIWZ-

tabeli  „Pakiet  nr  28  Testy  wykrywające  antygen  SarsCoV  2”,  a  zatem  udzielając 

odpowiedzi,  AMP  Polska  sp.  z  o.o.  miał  pełną  wiedzę,  że  oferowany  przez  niego  test,  a 

mianowicie  AMP  Rapid  Test  SARSCoV-2  Ag,  nie  posiada  statusu  EUL  WHO  (przede 

wszystkim  test  oferowany  przez  AMP  Polska  sp.  z  o.o.  nie  znajduje  się  na  liście  testów 

rekomendowanych przez WHO). 

Oczywistym  jest  dla  Odwo

łującego,  że  udzielając  odpowiedzi  na  pytania  zadawane 

przez Wykonawców, Zamawiający nie ustanowił żadnych wyjątków od zasad określonych w 
SIWZ.  Przede  wszystkim  Zamawiający  nie  dopuścił  do  udziału  w  Postępowaniu  ofert 
dotyczących testów, które nie spełniają wymagania posiadania statusu EUL WHO. Zarówno 

Firma nr 4. w swoim pytaniu nr 5., jak i Firma nr 2. w swoich pytaniach nr 2. oraz nr 3. wprost 

pytały  o  taką  możliwość  i  uzyskały  klarowną  odpowiedź  przeczącą  Zamawiającego  (co 
więcej pytanie nr 2. Firmy nr 2. dotyczyło możliwości oferowania testów wyższej jakości niż 
te  oferowane  przez  AMP  Polska  sp.  z  o.o.).  Nie  sposób  zatem  przyjąć  –  jak  stwierdził 
Odwołujący,  żeby  odpowiedź  na  pytanie  nr  1.  Firmy  6.  ustanowiła  wyjątek  i  zmieniała 
całkowicie zasady Postępowania wyrażone w SIWZ i odpowiedziach na pozostałe pytania. 

Przyznał, że Zamawiający zgodził się w całości na propozycję Firmy 6. przedstawioną 

w  pytaniu  nr  1 i  zgodził się na  dopuszczenie testu,  który  cechuje  się b. wysoką  czułością  i 
swoistością  (odpowiednio  96,52%  i  99,68%),  spełniając  tym  samym  wymagania  zarówno 
WHO,  jak  i  zgodne  ze  Stanowiskiem  Zarządu  Głównego  Polskiego  Towarzystwa 
Epidemiologów  i  Lekarzy  Chorób  Zakaźnych  w  sprawie  wartości  diagnostycznej  testów 

antygenowych  wykorzystywanych  w rozpo

znawaniu zakażeń SARS-CoV-2 i spełnia łącznie 

następujące warunki 

nie  poddano  go  badaniom  pod  kątem  braku  reakcji  krzyżowej  z  HSV  1, 

podanym  przez  Zamawiającego  w  specyfikacji,  natomiast  udowodniono  w  badaniach  brak 
reakcji krzyżowej z innymi korona wirusami takimi jak 229E, OC43 i NL63, 

posiada wewnętrzną kontrolę poprawności wykonania badania, 

procedura  ekstrakcji  materiału  po  wymazie  nie  przewiduje  pozostawienia 

wymazówki w probówce z buforem ekstrakcyjnym, 

wyposażony jest w: 

a.  płytki  testowe  w  indywidualnym  foliowym  opakowaniu  zawierającym  środek 

pochłaniający wilgoć, 

b.  probówki  ekstrakcyjne  z  odpipetowanym  buforem  ekstrakcyjnym  (brak 

konieczności jego dozowania), 

c. zatyczki dozujące w opakowaniu będącym statywem na probówki z buforem, 

d. sterylne wym

azówki do pobierania wymazu z nosogardzieli, 

e. instrukcję stosowania. 

Zauważył,  że  Firma  nr  6.  nigdy  nie  zapytała  o  to,  czy  podane  przez  nią  parametry 

mogą  zastąpić  wymagania  stawiane  przez  SIWZ  w  zakresie  statusu  EUL  WHO.  Takie 
pytania  sformułowały  natomiast  Firma  nr  2.  w  pytaniu  nr  2.  „Prosimy  o  wykreślenie 
wymagania:  Test  musi  posiadać  status  EUL  WHO”  oraz  Firma  4.  w  pytaniu  nr  5.  „Czy 
Zamawiający  wyrazi  zgodę  na  zaoferowanie  testu,  który  nie  spełnia  wymagań  WHO? 
Wymaganie, aby test posiadał status EUL WHO jest niezgodne z: (...)”.  

Zaznaczył,  że  w  każdym  z  tych  pytań  chodziło  zatem  o  to,  żeby  zastąpić  wymóg 

przewidziany  w  SIWZ  w  zakresie  posiadania  statusu  EUL  WHO  innymi  parametrami, 

sugerowanymi  przez  wykonawców.  Za  każdym  jednak  razem  odpowiedź  Zamawiającego 
była odmowna. Tymczasem w pytaniu nr 1. firmy 6. nie pojawia się w ogóle kwestia zamiany 

wymogu statusu EUL WHO na inny. 

W  związku  z  powyższym  zakwestionował  stanowisko  AMP  Polska  sp.  z  o.o. 

wyrażone w piśmie z 08.02.2021 r., że posiadanie przez testy na Covid statusu EUL WHO 
„należy  potraktować  jako  wartość  wyłącznie  dodatkową”,  skoro  to  właśnie  z  powodu  braku 
spełniania  tej  przesłanki  (posiadania  statusu  EUL  WHO)  Zamawiający  odmówił  innym 
wykonawcom udziału w postępowaniu uznając ją za fundamentalną. 

Wywodził, że nie jest także prawdziwe stanowisko AMP Polska sp. z o.o., że gdyby 

Zamawiający  nie  chciał  zmienić  warunków  SIWZ,  to  udzieliłby  odpowiedzi  o  treści 
„Zamawiający  dopuszcza,  przy  jednoznacznym  spełnieniu  pozostałych  wymagań 
określonych  w  pierwotnym  opisie  przedmiotu  zamówienia”.  Wszakże  przepisy  prawa  nie 
narzucają Zamawiającemu określonej treści odpowiedzi na pytania wykonawców i może ona 
samodzielnie decydować w tym zakresie. Zamawiający ani razu nie posłużył się podobnym 
wyrażeniem,  a  wręcz  przeciwnie,  gdy  Zamawiający  zamierzał  zmienić  treść  SIWZ  poprzez 
rezygnację z jakiegoś wymagania Postępowania, posługiwał się zwrotem  „Zamawiający nie 
wymaga,  dopuszcza”  jak  miało  to  miejsce  w  przypadku  Firmy  nr  1  i  jej  pytania  nr  9. 
Natomiast  właśnie  w  sytuacjach  gdy  SIWZ  nie  rezygnowano  z  wymogów  SIWZ,  lecz 
rozwiewano wątpliwości interpretacyjne, Zamawiający posługiwał się zwrotem „Zamawiający 
dopuszcza” (tak bp. Firma nr 4 i pytanie nr 1). 

Odwołujący zadał pytanie retoryczne dla przedmiotowej sprawy - jaki był sens pytania 

Firmy nr 6, jeśli nie wyłączenie wymogu posiadania statusu EUL WHO?  

Według Odwołującego - odpowiedzi na to zagadnienia należy udzielić wskazując na 

ten fakt, że Firma nr 6 to nie AMP Polska sp. z o.o. tylko była to (z prawdopodobieństwem 
bliskim  pewności)  Roche  Polska  sp.  z  o.o.,  która  oferuje  dokładnie  te  same  testy  co 

Odwołujący - a więc testy, które posiadają status EUL WHO. Tym samym, wobec spełniania 
wymogu  posiadania  Statusu  EUL  WHO,  sens  pytania  Firmy  nr  6.  dotyczy  możliwość 
zaoferowania testu, który wbrew wymogom SIWZ: 

nie  został  poddany  badaniom  pod  kątem  braku  reakcji  krzyżowej  z  HSV  1, 

podanym  przez  Zamawiającego  w  specyfikacji,  natomiast  udowodniono  w  badaniach  brak 
reakcji krzyżowej z innymi korona wirusami takimi jak 229E, OC43 i NL63, 

posiada  wewnętrzną  kontrolę  poprawności  wykonania  badania  (ale  wbrew 

wymogom SIWZ nie posiada kontroli dodatniej i ujemnej), 

procedura  ekstrakcji  materiału  po  wymazie  nie  przewiduje  pozostawienia 

wymazówki w probówce z buforem ekstrakcyjnym (a takie były wymagania SIWZ). 

Zdaniem Odwołującego – na te pytania Zamawiający udzielił odpowiedzi pozytywnej, 

dopuszczając test oferowany przez Roche sp. z o.o. oraz przez Odwołującego. 

Dodatkowo, wskazał przy tym, iż wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania 

do  KIO  z  dnia  20  marca  2021  r.,  Zamawiający  związany  był  żądaniami  tego  odwołania. 
Wobec  tego  zobowiązał  się  do  wykluczenia  AMP  Polska  sp.  z  o.o.  z  Postępowania  w 
zakresie pakietu 28 Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty). 

Odwołujący  przypomniał,  że  żądał  w  pierwszym  swoim  odwołaniu,  ale  tylko  ze 

skutkiem  ewentualnym,  wezwania  AMP  Polska  sp.  z  o.o.  przez  Zamawiającego  do 
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 PZP dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, 
o którym mowa w Załączniku nr 2 do SIWZ - tabeli „Pakiet nr 28 Testy wykrywające antygen 
SarsCoV 2”. Skoro jednak, jak się okazało wskutek wstąpienia przez AMP Polska sp. z o.o. 
do  postępowania  przed  KIO  (vide:  pismo  z  dnia  23.03.2021  r.)  Zamawiający  wystąpił  już 
wcześniej w tym trybie do wykonawcy, to żądanie w tym zakresie stało się bezpodmiotowe. 
Tym  samym,  wskutek  uznania  odwołania  w  całości,  Zamawiający  zobowiązany  był  do 
wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z Postępowania w zakresie pakietu 28 Postępowania (w 

konsekwencji odrzucenia jej oferty). 

W ocenie Odwołującego – w przedstawionym powyżej stanie faktycznym nie można 

uznać, że oferta AMP Polska sp. z o.o. spełnia wymogi wskazane przez Zamawiającego, a 
tym samym jest niezgodna z treścią SIWZ i wobec tego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP 
powinna zostać odrzucona. 

Wskazał, iż Zamawiający nie poinformował Odwołującego dlaczego ponownie wybrał 

ofertę  AMP  Polska  sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszą,  mimo  ciążącego  na  nim  obowiązku 

wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z u

działu w Postępowaniu (i w konsekwencji odrzucenie 

oferty)  wynikającego  z  uwzględniania  w  całości  odwołania  do  KIO  z  20  marca  2021  r. 
Wezwanie  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  z  11  maja  2021  r.  pozostało  bez 

odpowiedzi. 

Stanął  na  stanowisku,  że  AMP  Polska  sp.  z  o.o.  złożył  ofertę  niezgodną  z  prawdą 

(ofertę  sugerującą,  że  oferowany  towar  spełnia  warunki  Postępowania,  podczas  gdy 
oczywistym jest, że ich nie spełnia), a zatem sytuacja ta wypełnia przesłanki wykluczenia, o 
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 PZP.  

Według Odwołującego - składając ofertę AMP Polska sp. z o.o. miał świadomość (a 

przynajmniej  powinna  mieć),  że  jej  towar  nie  spełnia  wymogów  SIWZ.  Tym  samym  AMP 
Polska  w  wyniku  zamierzonego  działania  (lub  rażącego  niedbalstwa)  wprowadził 

Z

amawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu  (art.  24  ust.  1  pkt.  16  PZP)  albo  chociaż,  że  przedstawił  informacje 
wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 

pkt. 17 PZP). 

Zważywszy,  że  AMP  Polska  sp.  z  o.o.  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego 

udzielił  informacji  o  tym,  że  oferowany  przez  niego  towar  spełnia  wymogi  SIWZ  (a  wymóg 

posiadania statutu EUL WHO jest jedynie wymogiem dodatkowym), to sankcja z art. 24 ust. 

1 pkt. 16 lub 17 PZP, tym bardziej powinna znaleźć zastosowanie. 

Zwrócił  uwagę,  że  w  toku  rozprawy,  pełnomocnik  Zamawiającego  złożył 

oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu. Wobec tego 
KIO umorzyła postępowanie odwoławcze postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2021 r. 

Zgodnie  natomiast  z  art.  522  ust.  1  Nowej  PZP  w 

przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu.  Izba  może  umorzyć 
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników 
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod 
warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w 
terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 
unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 
zawartym w odwołaniu. 

Zdaniem  Odwołującego  -  wyżej  powołany  przepis  wskazuje  na  fakt  związania 

Zamawiającego  treścią  żądań  odwołania  z  dnia  20  marca  2021  r.,  których  to  żądań 

częściowo  nie  wypełnił,  a  które  stanowią  przyczynek  do  złożenia  niniejszego  odwołania  i 
wymienione zostały w petitum pisma. 

Pismem  z  dnia  21  maja  2021  r.  zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  AMP  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Krakowie

, zwanego dalej Przystępującym. 

Pismem  z  dnia  25  czerwca  2021  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie, 

wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 
Zamówienia,  zwanej  dalej  SIWZ,  odpowiedzi  Zamawiającego  na  pytania  wykonawców  do 
treści  SIWZ  z  dnia  30  grudnia  2020  r.,  odwołania,  oferty  Przystępującego,  wezwania 
Zamawiającego  z  dnia  8  lutego  2021  r.  skierowanego  do  Przystępującego  o  wyjaśnienie 
informacji  odnośnie  spełniania przez test  wytycznych WHO  odnośnie  wykrywania antygenu 

w diagnozie Sars CoV 2 i posiadania statusu EUL WHO, 

odpowiedzi Przystępującego na to 

wezwanie wraz oświadczeniem o braku posiadania przez zaoferowany produkt statusu EUL 

WHO  z  dnia  8  lutego  2021  r., 

zawiadomienia  Zamawiającego  o  unieważnieniu  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o przeprowadzeniu ponownej czynności oceny ofert w 
pakietach….28  z  dnia  7  maja  2021  r.,  odpowiedzi  Zamawiającego  na  odwołanie  z  dnia  25 
czerwca  2021  r.,  pisma  procesowego  Przystępującego  z  dnia  28  czerwca  2021  r.,  jak 
również  na  podstawie  złożonych  na  rozprawie  wyjaśnień  Izba  postanowiła  odwołanie 
uwzględnić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Przechodząc  do  rozpoznania  przedmiotowej  sprawy,  należy  wskazać,  że  po 

przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  doszukała  się  w  działaniach 
Zamawiającego  naruszenia  przepisu  art.7  ust.1  i  3  oraz  art.89  ust.1  pkt  2  dawnej  ustawy 

Pzp,  art.522  ust.1  ustawy  Pzp. 

Izba  nie  stwierdziła  przy  tym  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i 17 dawnej ustawy Pzp  

Podstawowym, 

istot

nym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 
prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu, że treść jego oferty pozostawała 
w sprzeczności z treścią SIWZ.  

W pi

erwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający ustanowił w załączniku nr 2 do 

SIWZ wymagania dla Pakietu 

nr 28 Testy wykrywające antygen Sars CoV 2 i postanowił, co 

następuje: 

Test  kasetkowy  immunochromatograficzny  do  wykrywania  Sars  CoV  2  bez 

konieczności użycia czytnika.  

W  zestawie  wymazówki  do  poboru  z  nosogardzieli  łamiące  się  w  łatwy  sposób 

umożliwiając umieszczenie wymazówki w probówce.  

Kontrola dodatnia i ujemna w zestawie.  

Czułość  testu  minimum  90  %  swoistość  testu  minimum  99  %  we  wszystkich 

badaniach wskazanych w metodyce.  

Test musi spełniać wytyczne WHO odnośnie wykrywania antygenu w diagnozie Sars 

CoV 2 

i posiadać status EUL WHO.  

Brak reaktywności krzyżowej z koronawirusem HKU1 udokumentowany w metodyce.  
Możliwość odczytu wyniku po 15 minutach  

Brak kon

ieczności wyjmowania wymazówki z próbką z probówki ekstrakcyjnej.  

Możliwość stosowania w środowisku laboratoryjnym i poza laboratoryjnym.  

Izba również stwierdziła, że Zamawiający w piśmie z dnia 30 grudnia 2020 r. udzielił 

odpowiedzi na na

stępujące pytania poszczególnym wykonawcom: 

Firma 2 

2.Prosimy o wykreślenie wymagania: Test musi posiadać status EUL WHO.  
Powyższy  warunek  spełniają  tylko  dwa  wyroby  na  świecie  tj.  Panbio  COVID-19  Ag 

Rapid  Test  Device  (NASOPHARYNGEAL)  firmy  AbbottRapid  Diagnostics  Jena  GmbHoraz 

STANDARD  Q  COVID-

19  Ag  Test  firmy  Biosensor,  dlatego  wnosimy  o  wykreślenie  w/w 

wymagania  z  uwagi  na  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  oraz 
narusza ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Światowa  Organizacja  Zdrowia  WHO  nie  zajmuje  się  dopuszczeniem  do  obrotu 

testów do wykrywania SARS-CoV-2, a posiadanie statusu EUL WHO nie oznacza, że tylko 
testy które ten status posiadają mogą być wprowadzone do obrotu i używania w krajach UE. 

Wymaganie  w/w  statusu 

pozbawia  możliwości  złożenia  ofert  przez  innych  producentów, 

którzy również są w stanie zaoferować testy o podobnych a nawet lepszych parametrach niż 
określone przez Zamawiającego.  

Ponad

to  warunek  postawiony  przez  Zamawiającego  eliminuje  z  postępowania 

wy

konawców  oferujących  wyroby  spełniające  wymagania  WHO  wprowadzone  do  obrotu  i 

używania zgodnie z dyrektywą IVD 98/79/WE.  

Zamawiający w ten sposób narusza:  

art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  tj.  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  prowadzenia  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  w 
sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,  

art.  29  ust.  1,  2,  i  3  ustawy  poprzez  określenie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w 

sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję,  a  jednocześnie  stanowi  czyn  nieuczciwej 
konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach 
wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy  

-art.  3  ust.  1  i  art.  15  ust.  1  pkt.  3  i  5  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

poprzez  opisanie przedmiotu  zamówienia w  sposób , który  utrudnia uczciwą konkurencję  a 
jednocześnie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  zróżnicowanym 
traktowaniu  klienta  oraz  wymuszaniu  na  klientach  wyboru  określonego  kontrahenta  oraz 
wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy-naruszenie art. 17 ust. 1 pkt. 3 ustawy z 
dnia 17 grudnia 2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych 
(Dz. U. z 2005 nr 14, poz. 114 z późn. zm.).”  

Odpowiedź: Zgodnie z SIWZ. 

Firma 4 

5.Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie testu, który nie spełnia wymagań 

WHO? Wymaganie, aby test posiadał status EUL WHO jest niezgodne z:  

a) Ustawą o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r. (Dz.U. 2010 nr 107 poz. 

b) Wska

zaniami Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i 

Produktów Biobójczych w Warszawie jako jednostki nadzorującej obrót towarami na terenie 

RP w imieniu Ministerstwa Zdrowia,  

c)Rozporządzeniem  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 
zamówienia,  

d) Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011 r. w sprawie wymagań 

zasadniczych dla wyrobów medycznych do diagnostyki In vitro (Dz.U. 2011 nr 16 poz. 75),  

e) art. 7, art. 30 art. 29 Ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz U z 2012 r poz. 769 

ze zm.),  

f)  Dyrektywą  98/79/WE  z  dnia  27  października  1998  r.  w  sprawie  wyrobów 

medycznych używanych do diagnozy in vitro,  

g)  Wytycznymi  krajo

wymi  dotyczącymi  testów  wykrywających  antygen  SARS-CoV-2 

w diagnostyce COVID-

19 w Polsce, które są nadrzędne do zaleceń WHO,  

h) Z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 

2003r.  Nr  153,  poz.  1503  z  późniejszymi  zmianami).  Dyrektywa  98/79/WE  oraz  ustawa  o 
wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r. wprost wskazują, że w obrocie gospodarczym 
mogą  znajdować  się  wyroby  posiadające  znak  CE,  a  nie  rekomendowane  przez  jednostkę 
nie  posiadającej  możliwości  i  uprawnień  do  zwalniania  wyrobów  do  obrotu  gospodarczego 
na  terenie  UE.  Ponieważ  WHO  jest  organizacja  działającą  w  ramach  ONZ  i  zajmuje  się 
ochrona zdrowia jej rekomendacje mogą być wiążące dla obszaru gospodarczego poza UE. 
Jednak  kraje  UE  mają odrębne  przepisy  i  do  obrotu  można  wprowadzać  wyroby  zgodne  z 
Dyrektywą 98/79/WE tj. oznakowane CE, spełniające wymagania norm w tym jakościowych. 
Polska może wprowadzić dodatkowe wymagania dla wymaganej jakości i takie wprowadziła 
w odpowiednich wytycznych, które wymagają, aby testy były wyższej czułości diagnostycznej 
niż rekomendowane przez WHO. Obowiązującym dokumentem są rekomendacje Zespołu do 
spraw  koordynacji  sieci  laboratoriów  COVID  w  sprawie  możliwości  wykorzystania 
wykrywających antygen SARS-CoV-2 w diagnostyce COVID-19 w Polsce z dnia 03-11- 2020 

(1). Zatem wymaganie statusu EUL WHO jest niezgodne z przepisami krajowymi oraz UE  

Odpowiedź: Zgodnie z SIWZ. 

Firma 6  

Dotyczy zadania nr 28:  

1.Z  racji,  że  sformułowane  warunki  postępowania  przetargowego  na  zakup  testów 

antygenowy

ch ograniczają konkurencję i dopuszczają tylko jednego wykonawcę, zwracamy 

się z prośba wyrażenie zgody przez Zamawiającego na zaoferowanie testu, który cechuje się 
b.  wysoką  czułością  i  swoistością  (odpowiednio  96.52%  i  99.68%),  spełniając  tym  samym 

wymag

ania  zarówno  WHO  jak  i  wymagania  zgodne  ze  Stanowiskiem  Zarządu  Głównego 

Polskiego  Towarzystwa  Epidemiologów  i  Lekarzy  Chorób  Zakaźnych  w  sprawie  wartości 
diagnostycznej  testów  antygenowych  wykorzystywanych  w  rozpoznawaniu  zakażeń  SARS-

CoV-

2, odnośnie tych parametrów? Oferowany test nie poddano badaniom pod kątem braku 

reakcji  krzyżowej  z  HSV  1  podanym  przez  Zamawiającego  w  specyfikacji,  natomiast 
udowodniono w badaniach brak reakcji krzyżowej z innymi koronawirusami takimi jak 229E, 

OC43 i NL63.  

Oferowany 

test  posiada  wewnętrzną  kontrolę  poprawności  wykonania  badania  a 

dodatkowo  procedura  ekstrakcji  materiału  po  wymazie,  nie  przewiduje  pozostawienia 
wymazówki  w  probówce  z  buforem  ekstrakcyjnym.  Oferowany  zestaw  diagnostyczny 
wyposażony jest w:  

a)  płytki  testowe  w  indywidualnym  foliowym  opakowaniu  zawierającym  środek 

pochłaniający wilgoć,  

b)  próbówki  ekstrakcyjne  z  odpipetowanym  buforem  ekstrakcyjnym  (brak 

konieczności jego dozowania),  

c) zatyczki dozujące w opakowaniu będącym „statywem” na probówki z buforem,  
d) sterylne wymazówki do pobierania wymazu z nosogardzieli,  
e) instrukcję stosowania  
Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza. 

Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2021 r. na podstawie art. 

26  ust.  3  ustawy  Prawo  Zamówień  Publicznych  oraz  działem  VI  SIWZ  wezwał 
Przystępującego  do  uzupełnienia  brakujących  informacji,  gdyż  w  przesłanej  przez 
Przystępującego  ulotce  dotyczącej  pakietu  nr  28  Testy  wykrywające  antygen  Sars  CoV  2 
brak jest informacji spełniania przez test wytycznych WHO odnośnie wykrywania antygenu w 

diagnozie Sars CoV 2 i posiadania statusu EUL WHO. 

Jednocześnie Zamawiający zastrzegł 

w  tym  piśmie,  że  nie  uzupełnienie  w/w  dokumentów  skutkować  będzie  wykluczeniem 
Wykonawcy z prowadzonego postępowania. 

W  wykonaniu  powyższego  wezwania Przystępujący pismem  z  dnia  8  lutego 2021  r. 

dokonał  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty  i  oświadczył,  że  oferowany  test  nie  posiada 

statusu EUL WHO. 

Przechodząc  do  rozpoznania  przedmiotowej  sprawy,  Izba  uznała,  że  motywacja 

Zamawiającego  przyjmująca,  że  Przystępujący  może  zaoferować  wyrób  medyczny  nie 
posiadający statusu EUL WHO – w przekonaniu Izby – nie jest poprawna. 

Stanowisko  Zamawiającego  w  tym  zakresie  nie  jest  spójne  i  pozostaje  w  kolizji  z 

powołanym  wyżej  unormowaniem  załącznika  nr  2  do  SIWZ,  które  określało,  że  test  musi 
spełniać wytyczne WHO odnośnie wykrywania antygenu w diagnozie Sars CoV 2 i posiadać 

status EUL WHO. 

Bezspornym jest, że Przystępujący w oświadczeniu z dnia 8 lutego 2021 r. w sposób 

jednoznaczny przyznał, że oferowany przez niego test nie posiada statusu EUL WHO. 

Pogląd  Izby  w  tej  materii  wzmacnia  dowód  w  postaci  cyt.  wyżej  pisma 

Zamawiającego z dnia 8 lutego 2021 r., gdzie zwrócił on uwagę, że Przystępujący w ulotce 
dotyczącej  pakietu  nr  28  Testy  wykrywające  antygen  Sars  CoV  2  nie  zawarł  informacji 
spełniania  przez  test  wytycznych  WHO  odnośnie  wykrywania  antygenu  w  diagnozie  Sars 

CoV 2 i posiadania statusu EUL WHO. 

Zdaniem  Izby 

–  treść  tego  pisma  potwierdza  w  sposób  pewny,  że  Zamawiający 

poszukiwał dowodu na potwierdzenie okoliczności posiadania przez Przystępującego statusu 
EUL  WHO,  która  musiała  mieć  dla  niego  istotne  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  kwestii 
spełniania powyższego wymogu SIWZ 

Nadto, 

wymaga  również  wskazania,  że  zarówno  Zamawiający,  jak  i  Przystępujący 

pominęli w swoim rozumowaniu treść pytań i odpowiedzi Zamawiającego na wskazane wyżej 

pytania firmy 2 i 4, gdzie wykonawcy otrzymali jednoznaczne odpowiedzi 

od Zamawiającego 

odsyłające na gruntu SIWZ, którego brzmienie – według Izby – nie wymagało dodatkowych 
zabiegów interpretacyjnych, w warunkach, gdy wykonawcy ci wnioskowali o zrezygnowanie 
przez Zamawiającego z wymogu posiadania statusu EUL WHO. 

Izba  zauważyła,  że  w  tamtej  sytuacji  Zamawiający  nie  uczynił  żadnych  ustępstw 

wobec tych wykonawców i nie zrezygnował z wymagania posiadania statusu EUL WHO. 

Natomiast,  obecnie 

–  w  przekonaniu  Izby  –  Zamawiający  opiera  się  na  błędnym 

wnioskowaniu  wyprowadzonym  z 

treści  odpowiedzi  na  pytanie  firmy  6,  że  samo  spełnianie 

wymagań  zarówno  WHO,  jak  i  wymagania  zgodnego  ze  Stanowiskiem  Zarządu  Głównego 
Polskiego  Towarzystwa  Epidemiologów  i  Lekarzy  Chorób  Zakaźnych,  jest  równoznaczne  z 

posiadaniem statusu EUL WHO. 

Powyższe  potwierdził  na  rozprawie  w  dniu  29  czerwca  2021  r.  sam  Przystępujący 

przyzna

jąc, że czym innym są wymagania WHO, a czym innym jest posiadanie statutu EUL 

WHO.   

Wobec tego Izba nie miała żadnych wątpliwości, że Zamawiający był zobowiązany do 

zastosowania przepisu art.89 ust.1 pkt 2 dawnej ustawy Pzp

, który stanowi, że Zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. 

Jednocześnie  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.24 

ust.1 pkt 16 i pkt 17 dawnej ustawy Pzp z tego powodu, że Przystępujący ekskulpował się w 
oświadczeniu  z  dnia  8  lutego  2021  r.,  w  którym  w  sposób  jednoznaczny  przyznał,  że 

oferowany przez niego test nie posiada statusu EUL WHO. 

Z  powyższych  względów  nie  można  uznać  –  według  zapatrywania  Izby,  że 

Przystępujący  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji  lub,  że  
zataił te informacje, a także, że Przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd 

Zamawiającego,  skoro  nastąpiło  powyższe  jego  przyznanie  w  warunkach  winy  zarówno 
zwykłej, jak i kwalifikowanej. 

Ostatecznie, Izba ustaliła, że Odwołujący wniósł już w tej sprawie pierwsze odwołanie 

do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2021 r. w zakresie części dotyczącej pakietu 
28 zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

1. art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z 

Postępowania  w  zakresie  Pakietu  28,  mimo  faktu,  że  wykonawca  ten  w  wyniku 
zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy 
przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, w zakresie spełniania 
przez  test  wytycznych  WHO  odnośnie  wykrywania  antygenu  w  diagnozie  Sars  CoV  2  i 

posiadania statusu EUL WHO,  

2. art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP przez zaniechanie wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z 

udzia

łu w Postępowaniu w zakresie pakietu 28, mimo faktu, iż wykonawca ten lekkomyślnie 

lub  niedbale  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć 
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 
zamówienia,  a  to  związane  z  przedstawieniem  informacji  (złożenia  przez  wykonawcę 
oświadczenia)  w  zakresie  spełniania  przez  test  wytycznych  WHO  odnośnie  wykrywania 

antygenu w diagnozie Sars CoV 2 i posiadania statusu EUL WHO,  

3.  art.  89  ust.  1  pkt.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  PZP  w  zw.  z 

Załącznikiem  nr  2  do  SIWZ  –  tabeli  ”Pakiet  nr  28  Testy  wykrywające  antygen  SarsCoV  2” 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  AMP  Polska  sp.  z  o.o.  w  zakresie  pakietu  28 

Postępowania,  pomimo  okoliczności,  że  jej  oferta  nie  odpowiadała  specyfikacji  istotnych 
warunków  zamówienia,  gdyż  oferowane  przez  nią  testy  nie  spełniają  wytycznych  WHO 
odnośnie wykrywania antygenu w diagnozie Sars CoV 2 i nie posiadają statusu EUL WHO, 

co stanowi naruszenie zasady uczciwej konku

rencji i równego traktowania wykonawców,  

4.  ewentualnie  w  przypadku  braku  uznania  któregokolwiek  z  powyższych  zarzutów 

niniejszym  zarzucam  naruszenie  art.  26  ust.  3  PZP  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  PZP  przez 

zaniechanie  wezwania  AMP  Polska  sp.  z  o.o.  do  uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust.  3  PZP 
dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku,  o  którym  mowa  w  Załączniku  nr  2  do 

SIWZ 

–  tabeli  ”Pakiet  nr  28  Testy  wykrywające  antygen  SarsCoV  2”  w  postaci  spełniania 

przez  test  wytycznych  WHO  odnośnie  wykrywania  antygenu  w  diagnozie  Sars  CoV  2  i 
posiadania  statusu  EUL  WHO,  mimo  wezwania  Zamawiającego  do  dokonania  takiej 
czynności  przez  Argenta  i  poinformowania  Zamawiającego  o  braku  spełniania  przez  AMP 
Polska sp. z o.o. warunków SIWZ.  

Wskazując na powyższe naruszenia, wnosił w tamtej sprawie o:  

1.  merytoryczne  rozpatrzenie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  (dalej  jako  „KIO”) 

niniejszego Odwołania i jego uwzględnienie,  

2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania,  
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia:  
a. czynności oceny i badania ofert w zakresie pakietów 9, 12, 13, 18, 19, 21, 24, 25, 

27, 28 Postępowania,  

b.  czynności  wykluczenia  Argenta  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  udziału  w  Postępowaniu  w 

zakresie  pakietów  9,  12,  13,  18,  19,  21,  24,  25,  27,  28  Zamówienia  (a  w  konsekwencji 

odrzucenia) oferty Argenta sp. z o.o. sp. k.,  

c. czynności polegającej na wyborze oferty:  

i.  BioMaxima  S.A.  jako  najkorzystniejszej,  w  zakresie  pakietu  9,  19  i  25 

Postępowania, 

ii.  Z.  S. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „Graso  Z.  S.”  jako 

najkorzystniejszej, w zakresie pakietów 21, 24 Postępowania,  

iii. AMP Polska sp. z o.o. w zakresie pakietu 28 Postępowania, oferty AMP Polska sp. 

z o.o.,  

4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny i badania ofert w 

zakresie  pakietów  9,  12,  13,  18,  19,  21,  24,  25,  27,  28  Zamówienia,  a  w  związku  z  czym 
wezwanie Argenta sp. z o.o. sp. k. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 1 PZP. dokumentów, 
o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP,  

5.  nakazanie 

Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny i badania ofert, 

a w związku z czym wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z Postępowania w zakresie pakietu 
28 Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty),  

6.  ewentualnie,  w  braku  podstaw  do  wykluczenia  AMP  Polska  sp.  z  o.o.  z 

Postępowania w zakresie pakietu 28 Postępowania o nakazanie Zamawiającemu wezwania 

AMP  Polska  sp.  z  o.o. 

do  uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust.  3  PZP  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunku,  o  którym  mowa  w  Załączniku  nr  2  do  SIWZ  –  tabeli 
”Pakiet nr 28 Testy wykrywające antygen SarsCoV 2”, a następnie po dokonaniu ponownej 
oceny nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty AMP Polska sp. z o.o. na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt. 2 PZP jako niezgodnej z SIWZ,  

7.  ewentualnie,  na  wypa

dek  uznania  że  zachodziły  przesłanki  do  wykluczenia 

Odwołującego  i  odrzucenia  jego  oferty,  wnoszę  o  nakazanie  Zamawiającemu  zwrócenia 
Argenta sp. z o.o. sp. k. otrzymanego wadium w całości,  

8.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.  

Izba  stwierdziła,  że  postanowieniem  z  dnia  14  kwietnia  2021  r.  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, sygn.  akt KIO  889/21  postępowanie odwoławcze  zostało  umorzone,  wskutek 
uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości. 

Stosownie  do  art.522  ust.1  ustawy  Pzp  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć 
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników 
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod 
warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w 
terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

uniewa

żnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. 

Biorąc  pod  uwagę,  że  w  powołanym  wyżej  pkt  6  żądania(wniosku)  w  pierwotnym 

odwołaniu  Odwołujący  wnioskował  o  nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  AMP 

Pols

ka  sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  2  PZP  jako  niezgodnej  z  SIWZ  należało 

przyjąć,  że  doszło  do  naruszenia  przez  Zamawiającego  dyspozycji  przepisu  art.522  ust.1 

ustawy Pzp. 

W  tym  stanie  rzeczy,  uznając,  iż  powyższe  naruszenia  przepisów  ustawy  miały  i 

mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  Izba  na 
podstawie  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  wraz  ze  zm.),  zwanej  dalej  ustawą  Pzp, 

p

ostanowiła odwołanie uwzględnić. 

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  574  i  art.576 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie 
szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:…………………………