W myśl art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) zamawiający może zastosować tryb z wolnej ręki w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:
a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów, lub
b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.
a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów, lub
b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.
Z powyższego wynika, iż udzielenie zamówienia dodatkowego musi pozostawać w ścisłym związku z wykonaniem zamówienia podstawowego, wyrażającym się w tym, że wykonanie zamówień dodatkowych jest warunkiem koniecznym prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego, tzn. bez uprzedniego zrealizowania zamówienia dodatkowego nie jest możliwe prawidłowe zrealizowanie (zakończenie) zamówienia podstawowego. Zamówienie dodatkowe może być więc zrealizowane tylko w trakcie wykonywania zamówienia podstawowego. Chodzi tu przede wszystkim o zależność organizacyjną, która powoduje, że późniejsze wykonanie zamówienia dodatkowego byłoby niemożliwe lub niecelowe. Nie będziemy więc mieli do czynienia z zamówieniem dodatkowym, jeżeli zamówienie podstawowe zostanie wcześniej zrealizowane.
Udzielenie zatem „dodatkowego” zamówienia po upływie terminu wykonania/zakończenia zamówienia podstawowego wskazuje, iż przedmiotowe zamówienie nie stanowi zamówienia niezbędnego do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego. Tym samym w takich okolicznościach brak jest przesłanki uzasadniającej udzielenie zamówienia dodatkowego, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamówienie udzielane po zakończeniu realizacji zamówienia podstawowego, jest nowym zamówieniem, w odniesieniu do którego zamawiający powinien dokonać wyboru trybu udzielenia zamówienia z uwzględnieniem m. in. przepisu art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Jednocześnie należy podkreślić, iż konieczność wykonania zamówień dodatkowych jest podyktowana okolicznościami, których nie można było przewidzieć, a więc takimi okolicznościami, których zamawiający nawet przy dołożeniu należytej staranności nie mógł przewidzieć na etapie przygotowywania specyfikacji istotnych warunków zamówienia podstawowego. Artykuł 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może znaleźć zastosowania wówczas, gdy potrzeba udzielenia zamówień dodatkowych jest wynikiem zaniedbań, czy też braku staranności zamawiającego popełnionych na etapie zamówienia podstawowego. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 22 marca 2000 r. (sygn. akt II SA 2169/99) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że nie jest zamówieniem dodatkowym zamówienie, które należy udzielić na skutek źle przeprowadzonego przez zamawiającego procesu inwestycyjnego.
Z uwagi na to, iż zamówienia dodatkowego nie można wcześniej, tzn. przed udzieleniem zamówienia podstawowego przewidzieć, należy stwierdzić, iż ze swej natury zamówienia dodatkowe nie mogą być objęte zamówieniem podstawowym opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym nie mogą to być świadczenia, do których wykonania na rzecz zamawiającego wykonawca zobowiązał się w ramach zamówienia podstawowego. Nie ma natomiast żadnych przeszkód, aby przedmiot zamówienia dodatkowego stanowiły nieprzewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podstawowego, usługi lub roboty budowlane tego samego bądź innego rodzaju niż zamówienie podstawowe.
Źródło: Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 1 (www.uzp.gov.pl)
