Wyłączenie stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych w przypadku usług w zakresie badań naukowych, prac rozwojowych oraz świadczenia usług badawczych (art. 4 pkt 3 lit. e)

Powyższy przepis w wersji obowiązującej do 28 stycznia 2010 r., wymagał zaistnienia łącznie dwóch przesłanek warunkujących uznanie danej usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych za niepodlegającą reżimowi ustawy (wyłączeniu podlegały usługi, które nie były w całości opłacane przez zamawiającego „i” których rezultaty nie stanowiły wyłącznie jego własności”. Zmiana brzmienia art. 4 pkt 3 lit. e ustawy Pzp polega zatem na zastąpieniu koniunkcji (i) alternatywą (lub). Tym samym wyłączenie w obecnym brzmieniu ma miejsce w przypadku wystąpienia którejkolwiek z przesłanek, czy to w sytuacji, gdy rezultaty usług w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenia usług badawczych nie służą wyłącznie zamawiającemu na użytek jego działalności, czy też wtedy, gdy usługi te nie są w całości opłacane przez zamawiającego. Celem tej zmiany było zapewnienie pełniejszej zgodności pomiędzy ustawą Pzp a dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi1 oraz dyrektywą 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych2, tj. dopuszczenie wyłączenia w szerszym zakresie.

Zgodnie z nowym brzmieniem art. 4 pkt 3 lit. e) ustawy Pzp, procedury udzielania zamówień publicznych znajdą zatem zastosowanie tylko do tych zamówień na usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenia usług badawczych, które jednocześnie: służą wyłącznie zamawiającemu na użytek jego własnej działalności i są w całości opłacane przez zamawiającego. Powyższa interpretacja przedmiotowego wyłączenia została potwierdzona przez służby Komisji Europejskiej, Dyrekcji Generalnej ds. Rynku Wewnętrznego i Usług, Dyrektoriatu ds. Polityki Zamówień, do których Urząd zwrócił się z prośbą o opinię w związku z wątpliwościami interpretacyjnymi, dotyczącymi przepisów dyrektywy, na których zostało oparte brzmienie art. 4 pkt. 3 lit e) ustawy.

II. W celu prawidłowego zastosowania art. 4 pkt 3 lit. e ustawy Pzp konieczne jest ustalenie zakresu przedmiotowego wyłączenia, co z kolei wymaga możliwie precyzyjnego określenia znaczeń użytych przez ustawodawcę sformułowań: „badania naukowe”, „prace rozwojowe” oraz „usługi badawcze”. Punktem wyjścia dla poprawnego zinterpretowania pojęcia "usług w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych" są określone w przepisach prawa definicje legalne. Wyrażenie powyższe, jako wyrażenie łączne, nie posiada definicji legalnej w prawie polskim. Stąd, pojęcia: "usług w zakresie badań naukowych" oraz "usług w zakresie prac rozwojowych" należy potraktować rozłącznie. Ustawa z dnia 8 października 2004 r. o zasadach finansowania nauki (Dz. U. z 2008 r. Nr 169, poz. 1049) w następujący sposób definiuje wskazane pojęcia:

1. badania naukowe:

1. badania podstawowe - prace eksperymentalne lub teoretyczne podejmowane przede wszystkim w celu zdobycia nowej wiedzy o podstawach zjawisk i obserwowalnych faktów, bez nastawienia na praktyczne zastosowania ani użytkowanie,
2. badania przemysłowe - badania mające na celu zdobycie nowej wiedzy oraz umiejętności celem opracowywania nowych produktów, procesów i usług lub wprowadzenia znaczących ulepszeń do istniejących produktów, procesów lub usług; badania te obejmują tworzenie elementów składowych systemów złożonych, szczególnie do oceny przydatności technologii rodzajowych, z wyjątkiem prototypów objętych zakresem prac rozwojowych;

2. prace rozwojowe - nabywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności z dziedziny nauki, technologii i działalności gospodarczej oraz innej wiedzy i umiejętności do planowania produkcji oraz tworzenia i projektowania nowych, zmienionych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług, w szczególności:

1. tworzenie projektów, rysunków, planów oraz innej dokumentacji do tworzenia nowych produktów, procesów i usług pod warunkiem, że nie są one przeznaczone do celów komercyjnych,
2. opracowywanie prototypów o potencjalnym wykorzystaniu komercyjnym oraz projektów pilotażowych w przypadkach, gdy prototyp stanowi końcowy produkt komercyjny, a jego produkcja wyłącznie do celów demonstracyjnych i walidacyjnych jest zbyt kosztowna; w przypadku, gdy projekty pilotażowe lub demonstracyjne mają być następnie wykorzystywane do celów komercyjnych, wszelkie przychody uzyskane z tego tytułu należy odjąć od kwoty kosztów kwalifikowanych pomocy publicznej,
3. działalność związana z produkcją eksperymentalną oraz testowaniem produktów, procesów i usług pod warunkiem, że nie są one następnie wykorzystywane komercyjnie; prace rozwojowe nie obejmują rutynowych i okresowych zmian wprowadzanych do produktów, linii produkcyjnych, procesów wytwórczych, istniejących usług oraz innych operacji w toku, nawet jeżeli takie zmiany mają charakter ulepszeń. Pojęcie "usług w zakresie badań naukowych", o których mowa w ustawie Pzp, należy więc utożsamiać z pojęciem "badań naukowych" zdefiniowanym w ustawie o zasadach finansowania nauki. To samo odnosi się określenia "usług w zakresie prac rozwojowych", które należy utożsamiać z pojęciem "prace rozwojowe", również zdefiniowanym w tej ustawie.

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również przepisy innych aktów prawnych nie zawierają definicji legalnej pojęcia „świadczenie usług badawczych”. Mając powyższe na uwadze, przy ustalaniu zakresu wyrażenia „świadczenie usług badawczych” należy odwołać się do wykładni celowościowej, a więc w szczególności do celu ustawodawcy jaki stał u podstaw wprowadzenia tego sformułowania do treści przedmiotowego przepisu. Dodanie do wyłączenia określonego w art. 4 pkt 3 lit. e) ustawy Prawo zamówień publicznych, wyrażenia „świadczenie usług badawczych” wynikało ze zmian, jakie zostały wprowadzone do ustawy – Prawo o szkolnictwie wyższym (Dz. U. 2005 r. Nr 164, poz. 1365 ze zm.)3. W art. 13 ust. 1 pkt 3 tej ustawy, jako podstawowe zadanie uczelni wymieniono prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenie usług badawczych. Celem modyfikacji art. 4 pkt 3 lit. e) ustawy Prawo zamówień publicznych było objęcie zakresem przedmiotowego wyłączenia wszystkich zadań związanych z działalnością badawczą i rozwojową uczelni. Tym samym, wyrażenie „świadczenie usług badawczych” zawarte w art. 4 pkt 3 lit. e) ustawy należy przede wszystkim odnosić do działalności badawczej i rozwojowej wykonywanej przez uczelnie. Z uwagi jednak, iż wyłączenie to ma charakter przedmiotowy, niewykluczone jest, iż dotyczyć może także innych podmiotów świadczących „usługi badawcze”. Tylko takie rozumienie tego wyrażenia jest zgodne z celem wprowadzenia przez ustawodawcę zmiany do przedmiotowej regulacji.

III. Ustawa Pzp nie będzie miała zastosowania do usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenia usług badawczych jeśli usługi te: - nie będą w całości opłacane przez zamawiającego lub - jeśli ich rezultaty nie będą stanowić wyłącznie własności zamawiającego. Ponieważ art. 4 pkt 3 lit. e) ustawy Pzp miał na celu implementację art. 16 lit. f dyrektywy 2004/18/WE jego interpretacja powinna być dokonana w oparciu o przepisy wspólnotowe. Zgodnie z brzmieniem art. 16 lit. f) dyrektywy 2004/18/WE, nie są objęte niniejszą dyrektywą zamówienia publiczne na usługi badawcze i rozwojowe inne niż te, z których korzyści przypadają wyłącznie instytucji zamawiającej dla użytku zgodnego z jej działalnością, pod warunkiem, że usługi te są w całości opłacane przez instytucję zamawiającą. Ponadto z treści pkt 23 preambuły ww. dyrektywy wynika, iż spod jej regulacji powinny być wyłączone usługi badawcze i rozwojowe, w których zaangażowane będą środki także inne niż zamawiającego lub których rezultat prac ma służyć również innym podmiotom dla użytku zgodnego z ich działalnością.

Jednocześnie, należy zauważyć, iż pkt 23 preambuły odwołuje się do art. 163 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE) zgodnie z którym, Wspólnota w celu wzmacniania podstaw naukowych i technologicznych przemysłu Wspólnoty i sprzyjania zwiększaniu jego międzynarodowej konkurencyjności, przy jednoczesnym promowaniu działalności badawczej uznanej za niezbędną na mocy innych rozdziałów Traktatu, sprzyja przedsiębiorstwom w całej Wspólnocie (w tym małym i średnim), ośrodkom badawczym i uniwersytetom w ich wysiłkach badawczych i rozwoju technologicznym wysokiej jakości. Wspiera ich wysiłki w zakresie wzajemnej współpracy, zmierzając w szczególności do umożliwienia przedsiębiorstwom pełnego wykorzystania potencjału rynku wewnętrznego, zwłaszcza poprzez otwarcie krajowych rynków zamówień publicznych, określanie wspólnych norm i usuwanie przeszkód prawnych i fiskalnych tej współpracy. Tym samym, zachęcanie do działalności badawczej i rozwoju technologicznego stanowi jeden ze środków wzmacniania naukowej i technologicznej bazy przemysłu Wspólnoty, zaś otwieranie zamówień publicznych na usługi przyczynia się do osiągnięcia tego celu. Z powyższych przepisów wynika, iż środkiem do wzmocnienia podstaw naukowych i technicznych przemysłu Wspólnoty jest po pierwsze otwarcie rynku zamówień publicznych, po drugie zachęcanie do działalności badawczej i rozwojowej. Realizacji powyższego środka służyć ma m. in. otwarcie rynków w zakresie zamówień publicznych na prace badawcze i rozwojowe, z drugiej zaś strony zachęcanie do udziału we współfinansowaniu badań zamawiających i zwolnienie ich w takim przypadku z obowiązku stosowania dyrektyw regulujących zasady udzielania zamówień publicznych. Zasadą jest bowiem stosowanie procedur właściwych dla zamówień publicznych przy zamawianiu usług badawczo – rozwojowych, o czym świadczy ujecie usług badawczo – rozwojowych w załączniku II A do dyrektywy, jako tzw. „usług priorytetowych”. Załącznik ten, konkretyzując usługi badawcze i rozwojowe odsyła do kodów CPV, a konkretnie do numerów od 73000000-2 do 73300000-5 (z wyjątkiem 73200000-4, 73210000-7, 7322000-0). Zgodnie z powyższym, Słownik CPV zalicza do nich: usługi badawcze i eksperymentalno – rozwojowe, oraz pokrewne usługi doradcze (73000000-2), usługi badawcze i eksperymentalno – rozwojowe (73100000-3), usługi badawcze (73110000-6), laboratoryjne usługi badawcze (73111000-3) usługi badań morskich (73112000-0), usługi eksperymentalno – rozwojowe (73120000-9), projekt i realizacja badań oraz rozwój (73300000-5). Jako wyjątek od zasady stosowania dyrektyw należy traktować udzielanie zamówienia na usługi badawcze i rozwojowe w sytuacji, gdy wyniki prac służą nie tylko zamawiającemu lub gdy są one finansowane również przez inne podmioty niż zamawiający. Wyjątek ten służyć ma również wsparciu potencjału przedsiębiorstw ich rozwoju, a w konsekwencji społeczeństwa poprzez wsparcie instytucji zamawiających prowadzących prace badawcze i rozwojowe.

Odnosząc się do przesłanki finansowania zamówienia wskazać należy, iż nawet niewielki procentowo udział środków pochodzących od innych niż zamawiający podmiotów, przeznaczonych na finansowanie zamówienia, powoduje iż przesłanka, o której mowa w art. 4 pkt. 3 lit. e) ustawy Pzp, odnosząca się do nie opłacania w całości przez zamawiającego udzielanego zamówienia zostanie spełniona. Powyższe nie może jednak być dokonywane w celu omijania przepisów ustawy, poprzez np. udział minimalny osób trzecich w projekcie. Ponadto wyjaśnić należy, iż nie jest spełniona przesłanka dotycząca współfinansowania zamówienia w sytuacji, gdy zamawiający otrzymuje na realizację zadania środki z Unii Europejskiej w formie dotacji rozwojowej i wydatkuje je w związku z udzieleniem zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 96 pkt 16 ustawy o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104, z późn. zm.) środki jakie Polska otrzymuje z Unii Europejskiej stają się dochodami budżetu państwa. Beneficjenci otrzymują dotacje z budżetu państwa w formie tzw. dotacji rozwojowej (art. 106 ust. 2 pkt 3a ustawy o finansach publicznych). Szczegółowe warunki przekazywania i wykorzystania dotacji rozwojowej określa umowa zawarta przez dysponenta środków z beneficjentem dotacji. Dotacje rozwojowe mogą być przekazywane w formie zaliczki lub zwrotu wydatków poniesionych na realizację projektu. Jeśli zatem zamawiający otrzymuje z budżetu państwa środki w formie dotacji rozwojowej na realizację projektu i wydatkuje je w związku z udzieleniem zamówienia publicznego, to należy przyjąć, iż zamówienie jest opłacane przez tegoż zamawiającego, nie zaś przez podmiot trzeci. Nie jest również opłacaniem zamówienia wspólnie z zamawiającym, ponoszenie przez wykonawcę kosztów realizacji udzielonego mu zamówienia. Celem wyłączenia przewidzianego w art. 4 pkt 3 lit. e ustawy Pzp jest min. wsparcie potencjału przedsiębiorstw poprzez wsparcie instytucji zamawiających prowadzących prace badawcze i rozwojowe. Przesłanka w zakresie opłacania byłaby zatem spełniona gdyby udział w finansowaniu zamówienia ponosiła osoba trzecia czyli np. prywatny przedsiębiorca czy nawet inna jednostka naukowo-badawcza.

Natomiast do spełnienia drugiej przesłanki dojdzie wówczas, gdy rezultaty zlecanych badań naukowych, prac rozwojowych oraz świadczenia usług badawczych będą nie tylko własnością zamawiającego ale w swoim podstawowym założeniu będą służyć także innym podmiotom. Celem tej regulacji było wyłączenie z procedur udzielania zamówień publicznych na usługi badawczo-rozwojowe zamówień mających nieść korzyści społeczeństwu jako całości. Byłby to przypadek, w którym korzyści z usług w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych finansowanych z budżetu przypadają instytucjom badawczym, uniwersytetom, a nawet prywatnym przedsiębiorstwom4. Przesłana ta zostanie zatem spełniona jeśli rezultaty zlecanych badań naukowych, prac rozwojowych oraz świadczenia usług badawczych nie służą wyłącznie zamawiającemu tzn. w celu prowadzenia jego własnej działalności, tym samym prawa własności intelektualnej (prawa autorskie, prawa własności przemysłowej dotyczące min. wynalazków, wzorów użytkowych i wzorów przemysłowych) do wyników badań lub prac rozwojowych przysługują nie tylko zamawiającemu, ale również innym podmiotom.

IV. Dodatkowo, należy zwrócić uwagę, że wszelkiego rodzaju wyłączenia przewidziane w dyrektywie, jak również w ustawie Pzp powinny być interpretowane ściśle i zawężająco. Ponadto z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich wynika, że ciężar dowodu zaistnienia okoliczności uzasadniających odstępstwo spoczywa na stronie, która z tych okoliczności wywodzi skutki prawne5. W związku z tym skorzystanie z możliwości wyłączenia zamówień na usługi badawczo-rozwojowe spod procedur zamówień publicznych możliwe będzie po spełnieniu przesłanek określonych w art. 4 pkt 3 lit. e) ustawy Pzp, których zaistnienie zamawiający musi być w stanie wykazać.

Źródło: Informator Urzędu Zamówień Publicznych 5/2010